楊 凡

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

戊戌維新派憲法思想概論*

楊 凡

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100081)

從“進(jìn)化論”與“三世說”理論、“民約”與“民權(quán)”理念、“分權(quán)”與“集權(quán)”思想以及“立憲”與“法治”主張四個(gè)方面探討晚清戊戌維新派的主要憲法思想，力圖從制度設(shè)計(jì)與制度實(shí)踐的差距中探索制度生成的歷史邏輯，并由此揭示民主精神與共和制度在不同歷史語境中的關(guān)系。

戊戌維新； 維新派； 憲法； 立憲； 民主精神； 共和制度； 民約； 民權(quán)； 法治

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)層面來看，我國并不缺乏“源遠(yuǎn)流長”的憲法學(xué)說史和憲法制度史?！昂诟駹栐凇稓v史哲學(xué)》中不是說過‘我們不能夠說中國有一種憲法’嗎?哲人此言是言過其實(shí)還是中肯論斷?”[1]22但正如有學(xué)者所言:“中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國時(shí)期，在列強(qiáng)逼迫下，為了重建國家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律。……第三次是改革時(shí)期，再次全盤引進(jìn)西方法律，既拋棄了毛澤東時(shí)代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng)，也再一次否定了中國的傳統(tǒng)法律；‘現(xiàn)代’被等同于西方，中國傳統(tǒng)被等同于不能適應(yīng)現(xiàn)代化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要的‘前現(xiàn)代’或非現(xiàn)代?！盵2]1由此，本文擇我國憲法之歷史進(jìn)行研究，并期望由此有所借鑒。

一、研究緣起

反映到近代以來中國法學(xué)理論的建構(gòu)上，可清楚地看到，由于其深受西方學(xué)術(shù)研究范式的型塑，以致從概念到邏輯、從義理到方法幾乎均已西化。一方面，學(xué)術(shù)研究得以更為明確而具體地開展；但另一方面也使得很多有價(jià)值的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)材料被排除在現(xiàn)代形式主義法學(xué)的研究體系之外，使得我們難以甚至無法“慎終追遠(yuǎn)”那些寶貴的制度文明遺產(chǎn)。更為重要的是，由于現(xiàn)有的法學(xué)理論認(rèn)知工具都是在西方歷史經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的，那么，運(yùn)用這些工具來探討中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)法治問題就必然遭遇主觀邏輯銜接上的困難。但正如有學(xué)者所認(rèn)為的那樣:“盡管在舊中國憲法發(fā)展中脫離憲法理性的制度與文本所占的比重比較大，但就整體學(xué)術(shù)脈絡(luò)而言，不同時(shí)代學(xué)者們所提供的憲法學(xué)知識(shí)保持著不同形式的學(xué)術(shù)關(guān)聯(lián)性，給后人留下了豐富的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)?！盵3]65我們不該對(duì)任何學(xué)術(shù)遺產(chǎn)心存偏見甚至先見，歷史更不是“分段的生死”，而是一種內(nèi)在的自我揚(yáng)棄與自體更新，這在中國的易學(xué)中又叫“相磨相蕩”、“相反相成”。就制度的形成與流變而言，近代以來的一系列革故鼎新，其實(shí)“改革的動(dòng)力早在原體制內(nèi)部就產(chǎn)生了”[4]6。那么，研究那些制度生成和演化的內(nèi)生性變量，對(duì)于把握歷史性的當(dāng)下的制度建設(shè)無疑具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

遭逢“三千年未有之變局”的中國“同光時(shí)期”，作為抱定“君憲救國”思想的戊戌維新派，如果以一種“大歷史”的眼光來看待其在歷史中的定位與功績(jī)，可謂上承洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的“制器”遺風(fēng)，下啟近現(xiàn)代以來各種“變法”的大幕。正如張晉藩教授所言:“百日維新雖然是短命的，但卻是19世紀(jì)70年代以來追求君主立憲的一次實(shí)踐，這是維新派與早期改良派的主要區(qū)別。至于康有為提出的建立以憲法為基石的法律體系的主張，無疑是中國近代憲法史上值得大書特書的一筆?！盵5]32作為憲政的兩大基石，“民主”與“共和”古已有之，然“共和”之于中國從來都只是王權(quán)之下的“貴族共和”，而那種所謂的“成湯，代夏做民主”式的“民主”則恰恰等同于“主民”而已。那么，此番所說的“值得大書特書的一筆”便在于中國人第一次真正在學(xué)理和制度的雙重層面上，通過削皇權(quán)而重民權(quán)的努力試圖扭轉(zhuǎn)、至少是推動(dòng)一種于中國歷史而言新的共和體制。盡管民權(quán)離民主還很遙遠(yuǎn)，也盡管這種走向共和的努力遭致后人的白眼相向，但至少在某種程度上這種努力漸漸實(shí)現(xiàn)著古老中國千百年來的最高政治倫理——大同世界。歷史交給我們的是智慧和寬容，而寬容恰恰是憲法的核心精神。如此，則整理這段國故于“再造文明”而言確實(shí)具有永久的現(xiàn)實(shí)意義或現(xiàn)實(shí)的永久意義。

二、維新派憲法思想概要

客觀地講，盡管戊戌維新變法來也匆匆、去也匆匆，但至少就其當(dāng)世而論，支撐其憲法制度構(gòu)想的憲法思想不可謂不豐富，而包容其憲法思想的憲法制度設(shè)想亦不可謂幼稚。就其憲法思想而言，擇其大要可概括為“進(jìn)化論”與“三世說”理論、“民約”與“民權(quán)”理念、“分權(quán)”與“集權(quán)”思想以及“立憲”與“法治”主張。

1.“進(jìn)化論”與“三世說”

人心思變，這是任何一個(gè)國家、社會(huì)和時(shí)代的人們不自信與自信的來由。只因人們對(duì)變化之態(tài)度的不同而使得深處變化中的人們采取了不一樣的應(yīng)對(duì)變化的行為，與此同時(shí)形成了各種各樣有關(guān)“變化”的學(xué)理。當(dāng)時(shí)之世，東衰西盛。在中國人看來那是故國不堪回首的離亂時(shí)世，但西方學(xué)者卻無不自豪而自負(fù)地說道:“三百年前爆發(fā)了工業(yè)革命，摧毀了古老的社會(huì)，創(chuàng)建了一個(gè)全新的第二次浪潮文明。它是一個(gè)豐富多彩的社會(huì)制度，涉及人類生活的各個(gè)方面，并把一切事物集中組織起來，形成世界有史以來最有力量、最有向心力、最有擴(kuò)張性的社會(huì)制度?！盵6]5這所謂“集中組織起來”進(jìn)而“形成最有擴(kuò)張性的社會(huì)制度”不僅摧毀了“天朝大國”的美夢(mèng)，也斬?cái)嗔酥腥A文明對(duì)有關(guān)世界變化規(guī)律的一貫理解，即那種“天不變，道亦不變”的“內(nèi)變”和“漸變”觀念已不可能再適應(yīng)這個(gè)“被擴(kuò)大”了的“天下”。于是在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮的轟擊之下，曾經(jīng)留學(xué)英國的嚴(yán)復(fù)以一個(gè)中國傳統(tǒng)士子的自尊與自強(qiáng)選譯了英國人赫胥黎《進(jìn)化論與倫理學(xué)》(EvolutionandEthicsandotherEssays)一書的部分導(dǎo)言和講稿的前半部分，并用一種中國式的家國天下的觀念將該譯著的書名意譯為《天演論》。

該書實(shí)際上是一篇十分精彩的政論文。作者認(rèn)為萬物均按“物競(jìng)天擇”的自然規(guī)律變化，“物競(jìng)”就是生物間的“生存競(jìng)爭(zhēng)”，優(yōu)種戰(zhàn)勝劣種，強(qiáng)種戰(zhàn)勝弱種；“天擇”就是自然選擇，自然淘汰。生物就是在“生存競(jìng)爭(zhēng)”和“自然淘汰”的過程中進(jìn)化演進(jìn)的。聯(lián)系甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后國家危亡的狀況，作者向國人發(fā)出了與天爭(zhēng)勝、圖強(qiáng)保種的吶喊，指出再不變法將循優(yōu)勝劣敗之公例而亡國亡種?！短煅菡摗方沂镜倪@一思想，結(jié)合介紹達(dá)爾文生物進(jìn)化論及西方哲學(xué)思想，使當(dāng)時(shí)的中國知識(shí)界如獲至寶，并產(chǎn)生了振聾發(fā)聵的影響?？陀^地講，《進(jìn)化論與倫理學(xué)》以及《天演論》的出現(xiàn)源于西方世界工業(yè)化浪潮的激蕩震撼。從此意義上來說，《天演論》的誕生乃是中國歷史由被動(dòng)到主動(dòng)地納入世界現(xiàn)代化軌跡中的肇始性著作。同時(shí)更可以說，《天演論》乃是從中國傳統(tǒng)經(jīng)義哲學(xué)的最高層面來反思、撼動(dòng)那“千古猶行的秦法政”。其對(duì)戊戌維新派憲法思想的形成有著不可否認(rèn)的根本性影響。向來目空一切的維新派領(lǐng)袖康有為看了《天演論》譯稿以后，也不得不承認(rèn)從未見過如此之書，并認(rèn)為此書“為中國西學(xué)第一者也”。

如果說《天演論》為那個(gè)時(shí)代的知識(shí)分子揭示了另外一種有關(guān)世界變化的本源性“法則”，那么公羊?qū)W的“三世說”則為康有為應(yīng)對(duì)這種變化的具體型范及方法提供了最為利銳的理論武器，并為其主張和領(lǐng)導(dǎo)下的一系列憲政實(shí)踐活動(dòng)提供了最高的和最基本的思想綱領(lǐng)。如其在《上清帝第一書》中說到:“夫治國之有法，猶治病之有方也，病變則方亦變。若病已變而仍用舊方，可以增疾。時(shí)既變而仍用舊法，可以危國。故當(dāng)今世而主守舊法者，不獨(dú)不通古今之治法，亦失列圣治世之意也?！盵7]58由此可見，此所謂的“時(shí)既變”乃指時(shí)代主題，甚至是時(shí)代“主體”之變；而所謂的“治世”亦不過是假托“列祖列宗”名下的三世因果。

康有為關(guān)于變化與變法的歷史政治哲學(xué)思想深深地影響了以其大弟子梁?jiǎn)⒊瑸榇淼木S新派諸君。如同《康南海自編年譜》中所說:“光緒十六年……八月梁?jiǎn)⒊瑏韺W(xué)。……吾乃告之以孔子改制之義?！榷嬉詧蛩慈拿鳎钥鬃铀?。又告以大地界中三世，后此大同之世，復(fù)有三統(tǒng)?！盵8]123梁?jiǎn)⒊侵毖圆恢M:“三世者，謂據(jù)亂世、升平世、太平世，愈改而愈進(jìn)也。有為政治上變法維新之主張，實(shí)本于此?！盵9]57

2.“民約”與“民權(quán)”

憲法是討論協(xié)商之下的產(chǎn)物，但不是唯一的產(chǎn)物，因此，誰參與了協(xié)商討論實(shí)際上決定了對(duì)這一產(chǎn)物是否為憲法的判斷?！皯椃ā币辉~在中國古代的各種典籍當(dāng)中并不鮮見，如《尚書·說命》中所言:“監(jiān)于先王成憲，其永無愆?！庇秩纭豆茏印て叻ā分兴?“有一體之治，故能出號(hào)令，明憲法矣?！痹偃纭赌印し敲稀匪f:“是故古之圣王，發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰以勸沮暴?！钡牵胖皯椃ā钡母拍詈x與近現(xiàn)代以來憲法理念的奧義大相徑庭。中國古代的所謂“憲法”其實(shí)等同于“皇綱”之下的“憲制”，是一種標(biāo)榜皇權(quán)至上的統(tǒng)治綱領(lǐng)，是“一定國是”的一言堂式的產(chǎn)物。即使在“立憲”的過程中存在協(xié)商與妥協(xié)，最多也只是一種“貴族共和制”下的商妥，是極少數(shù)人對(duì)大多數(shù)人專政的合法性認(rèn)證。因此，這種“門開半邊”甚至是謀劃于內(nèi)室、強(qiáng)行于率土中的“憲法”因?yàn)槿狈?duì)普羅大眾的尊重和關(guān)注而不能為“歷史創(chuàng)造者”的人們所永遠(yuǎn)尊戴，終將被歷史的大浪淘走。

“大學(xué)之道在親民。”又誠如馬基雅維利在其名著《君主論》當(dāng)中所揭示的兩種不同的君主一樣，人們更愿意接受那種使人心生親近之感的君父，而不是那種令人心存敬畏的君王?？梢哉f，整個(gè)維新派的變法理念可以用“君主立憲”四字來概括。對(duì)于擁護(hù)“君主”的軍機(jī)章京們而言，這是一個(gè)“開明專制”的政治倫理。而回歸到“立憲”之爭(zhēng)的核心關(guān)節(jié)上，這實(shí)際上又是一個(gè)“與誰謀”的問題。維新派與此之前洋務(wù)派的根本區(qū)別就在于它將這個(gè)“誰”開放給了更為廣泛且更為底層的社會(huì)民眾，呼喚當(dāng)朝統(tǒng)治者給予更廣泛的民眾以一定的個(gè)人權(quán)利，甚至是政治性權(quán)利，也因此使得中國自古以來的所謂“憲法”第一次有了“民約”的內(nèi)涵。這個(gè)“民”未必都是草民，但因?yàn)橛辛藢?duì)“民”的重新定位，才使得傳統(tǒng)的政治制度有了“德不孤，必有鄰”的政治品德。也因此自下而上的維新變法運(yùn)動(dòng)，使傳統(tǒng)中國的“使民”政治開始真正轉(zhuǎn)向認(rèn)可并尊重“民權(quán)”的大道，民主化的進(jìn)程也隨之漸進(jìn)展開，而“共和”的含義也開始在中國發(fā)生了質(zhì)的變化。

就其對(duì)“民”重新定位與定義而言，顯然是有了“民權(quán)”觀念的初步覺醒才能有“民約”在制度上的新追求，觀諸維新派的憲法理論建構(gòu)，也不難發(fā)現(xiàn)西方民權(quán)觀念對(duì)諸君們的深刻影響。當(dāng)然客觀地講，盡管身為維新派領(lǐng)袖的康有為本人很早就從制度建構(gòu)設(shè)想的層面對(duì)實(shí)現(xiàn)“民權(quán)”給予了必要的關(guān)注，但其對(duì)“民權(quán)”思想的理解還是比較保留的，如在1895年2月的“公車上書”中，康君便建議光緒皇帝設(shè)立所謂的“議郎”制度，即由士民推舉“議郎”，而“凡內(nèi)外革新大政，籌餉事宜，皆令會(huì)議于太和門，三占從二，下部施行?！盵7]207由此可見，康君只將這項(xiàng)重要的政治權(quán)利開放給“士人”階層，而未曾及于普羅大眾。這也是他始終強(qiáng)調(diào)“實(shí)君共和”而在后來與其學(xué)生梁?jiǎn)⒊值罁P(yáng)鑣的一個(gè)重要原因。但不管其思想局限性如何，正如有學(xué)者斷言的那樣:“戊戌一幕之所以驚人，不僅要求君主變法，而且要求與君主分權(quán)，即所謂‘民權(quán)’?！盵10]72

值得一提的是梁?jiǎn)⒊?，他在變法之前便一針見血地指出了“民?quán)”與制度革新的關(guān)系。在其1896年撰寫的《古議院考》中，倡言“君權(quán)與民權(quán)合，則情易通。議法與行政分，則事易就?！盵11]32變法失敗流亡日本后的梁?jiǎn)⒊窃谕炊ㄋ纪粗羞M(jìn)一步發(fā)展了他個(gè)人的“民權(quán)”理論。在其1899年發(fā)表的《愛國論》中，梁君更是從“愛國”的角度闡發(fā)了“民權(quán)”與“國權(quán)”即“國家主權(quán)”的關(guān)系:“國者何?積民而成也；國政者何?民自治其事也；愛國者何?民自愛其身也；故民權(quán)興則國權(quán)立，民權(quán)滅則國權(quán)亡?！盵12]73在此，他已不再滿足于抽象的、甚至是虛化的政治國家的概念，而開始將國家看作一個(gè)“族群共同體”，由此也完成了一種從“朕即國家”到真正意義上的“民族國家”的政治概念轉(zhuǎn)型。盡管梁本人曾明確表示:“各國改革之業(yè)，其主動(dòng)力者恒在中等社會(huì)”。“中等社會(huì)者何?則宦而未達(dá)者，學(xué)而未仕者，商而致小康者皆是也。”也就是說，梁君所謂的“民”似乎也只局限于有產(chǎn)階層，但我們需看到，社會(huì)是一個(gè)流動(dòng)的階層集合體，今之有產(chǎn)者必是昨之貧賤者?？v觀梁君一生的學(xué)術(shù)思想，還有“開民智”的重要主張。那么，梁君此處對(duì)“民權(quán)”的界定與其說是一種限制，不如說是一種引導(dǎo)和鼓勵(lì)，即引導(dǎo)有產(chǎn)者參政議政，鼓勵(lì)無產(chǎn)者興業(yè)受教，以備他日參與之需。如此則即使是從其思想所造成的社會(huì)影響而論，其所倡導(dǎo)的“民權(quán)”理念亦比康、譚諸君更具開放性和前瞻性。

3.“分權(quán)”與“集權(quán)”

既然維新派已開始將“國權(quán)”視作“君權(quán)”與“民權(quán)”的結(jié)合體，那么在現(xiàn)實(shí)的改革層面尋求“分權(quán)”的理論支持也就成為必然。誠如上文中所論到的以康梁諸君為代表的維新派在他們變法思想的形成過程中都對(duì)權(quán)力與權(quán)利有了自己獨(dú)特的見解，但如何切入具體制度層面的建構(gòu)則不是能夠從傳統(tǒng)中國的政治制度中找到依托的。也就是說，要實(shí)現(xiàn)從制度學(xué)理到制度實(shí)踐的質(zhì)的飛躍則必須“采泰西之所長”?？涤袨樵谄渥兎ㄇ昂蠖荚鴮?duì)三權(quán)分立學(xué)說做過特別的推薦與說明，如在《上清帝第六書》中提出:“近泰西政論，皆言三權(quán)，有議政之官、有行政之官、有司法之官，三權(quán)立，然后政體備?！盵7]214在維新變法期間，他從“實(shí)君共和”的角度再次聲明了三權(quán)分立的重要性:“蓋自三權(quán)鼎立之說法，以國會(huì)立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之，立定憲法，同受治焉。……行三權(quán)鼎立之制，則中國之治強(qiáng)可計(jì)日待也?！盵7]339對(duì)于孟德斯鳩三權(quán)分立理論的詳細(xì)介紹，梁?jiǎn)⒊谄洹斗ɡ韺W(xué)大家孟德斯鳩之學(xué)說》一文中也有過比較憲法學(xué)意義上的精辟論述。梁君以為:“自1778年美國獨(dú)立，建新政體，置大統(tǒng)領(lǐng)及國務(wù)大臣，以任行政；置上下兩議院，以任立法；置獨(dú)立法院，以任司法；三者各行其權(quán)，不相侵壓，于是三權(quán)鼎立之制，遂遍于世界。今所號(hào)稱文明國者，其國家樞機(jī)之組織，或小有異同，然皆不離三權(quán)范圍之意，政術(shù)進(jìn)步，而內(nèi)亂幾乎息矣，造此福者誰乎，孟德斯鳩也?！辈⑦M(jìn)一步對(duì)其制度運(yùn)行的客觀邏輯進(jìn)行了闡發(fā):“然居其職者，往往越職，此亦人之常情，而古今之通弊也。故設(shè)官分職，各司其事，必使互相牽制，不致互相侵越。于是孟氏遂創(chuàng)為三權(quán)分立之說，曰立法權(quán)，曰行政權(quán)，曰司法權(quán)，均宜分立，不能相混，此孟氏所創(chuàng)也?！盵13]18-24

需要特別指出的是，戊戌時(shí)期的維新派自始至終堅(jiān)持中央集權(quán)式的中央與地方權(quán)力結(jié)構(gòu)，為將傳統(tǒng)中國“宗法宏觀一體化”的帝王專制制度轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣ê暧^一體化”的中央集權(quán)政治制度注入了一支強(qiáng)心劑。有學(xué)者總結(jié)康君堅(jiān)持中央集權(quán)的理由為:“(1)只有強(qiáng)大的中央政府才能面對(duì)中國當(dāng)前的困難；(2)中央政府不受地域分裂壓力的牽制，才能確保人民在憲法上的權(quán)利不受侵害；(3)如果沒有強(qiáng)大的中央政府來完全控制國家的財(cái)政、軍事與司法，中國永不能變成現(xiàn)代文明國家；(4)一個(gè)強(qiáng)大有力的中央政府可以有效地、完全地實(shí)行人民的意志?！盵14]33-36筆者認(rèn)為，康君的這一看法有其敏銳的歷史眼光與中肯的地方特色。就“集權(quán)”與“專制”的關(guān)系而言，筆者并不認(rèn)為在二者之間可以絕對(duì)地劃一等號(hào)。“集權(quán)”只是一種中央與地方之間的權(quán)力劃分原則或模式，其所對(duì)應(yīng)的概念乃是中央與地方之間的“分權(quán)”；而“專制”則表明一種權(quán)力運(yùn)行上的主體性思維，與“民主”相悖反。如此，則“集權(quán)”與否同“專制”與否在政治實(shí)踐邏輯上并不能自洽。也因此，維新派一方面主張?jiān)谡麄€(gè)國家權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)實(shí)行分權(quán)的政治制度，另一方面，則在中央與地方權(quán)力劃分的原則上堅(jiān)持中央集權(quán)。“分權(quán)”與“集權(quán)”這對(duì)看似非此即彼的矛盾在戊戌變法的語境中獲得了雙贏。至于如何強(qiáng)化中央集權(quán)，康君則認(rèn)為應(yīng)從廢除行省入手。“康有為早在1907年就發(fā)表《廢省論》，公開抨擊行省制，于1910年又發(fā)表《裁行省議》，指出行省面積太大，總督巡撫擁有過分的權(quán)力，會(huì)引起嚴(yán)重的行政問題?！盵15]49總而言之，在處理中央跟地方的權(quán)力關(guān)系上，維新派堅(jiān)持“加強(qiáng)縣級(jí)政權(quán)機(jī)構(gòu)建設(shè)；減少縣以上機(jī)構(gòu)的層級(jí)，地方機(jī)構(gòu)只設(shè)道、縣兩級(jí)，取消省、府(州)，這樣可以盡快下情上達(dá)、上令下傳；設(shè)立制度局，改變君主專制的局面，建立君主立憲的體制?！盵16]200

4.“立憲”與“法治”

所謂“立憲”通常有兩種含義的解讀，一是指包括憲法典在內(nèi)的憲法文件的制定；二是指憲法制度的推動(dòng)實(shí)行，亦即憲政活動(dòng)的正式開啟。前文所論或?yàn)閼椪顒?dòng)的思想準(zhǔn)備，或?yàn)閼椪顒?dòng)的制度規(guī)劃，其憲政之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵已在維新變法的前后漸次具備，此處所論乃是戊戌諸君致力于制定憲法文本的主張。“康有為曾經(jīng)奉旨在總理衙門回答王公大臣對(duì)于變法事宜的詢問，這個(gè)經(jīng)歷使他深感驟議開國會(huì)一事不可能取得王公大臣們的認(rèn)可，因而被迫在應(yīng)詔而上的《上清帝第六書》中，提出仿日本明治維新之例，‘開制度局而定憲法’?！盵5]48但維新派有關(guān)制定憲法的主張不待制度上的施行，便隨戊戌變法的失敗而胎死腹中。

值得特別介紹的是，流亡日本的梁?jiǎn)⒊谛虑曛坏?900年撰寫了《立憲法議》一文，全文以制定憲法為核心，系統(tǒng)而詳實(shí)地給出了自己對(duì)于中國立憲具體步驟的看法:“其一、首請(qǐng)皇上渙降明詔，普告臣民，定中國為君主立憲之帝國，萬世不替。其二、宜派重臣三人游歷歐洲各國及美國、日本，考其憲法之同異得失，何者宜于中國，何者當(dāng)增，何者當(dāng)棄。帶領(lǐng)通曉英法德日語言文字之隨員十余人同往，其人必須有學(xué)識(shí)，不徒解方言者。并許隨時(shí)向各國聘請(qǐng)通人以為參贊，以一年差滿回國(又此次所派考察憲法之重臣隨員宜并各種法律，如行政法、民法、商法、刑法之類，皆悉心考究)。次三、所派之員既歸，即當(dāng)開一立法局于宮中，草定憲法，隨時(shí)進(jìn)呈御覽。次四、各國憲法之原文及解釋憲法之名著，當(dāng)由立法局譯出，頒布天下，使國民咸知其來由，亦得增長學(xué)識(shí)，以為獻(xiàn)替之助。次五、草稿既成，未即以為定本，先頒之于官報(bào)局，令全國士民皆得辯難討論。或著書，或登新聞紙，或演說，或上書于立法局，逐條析辯。如是者五年或十年，然后損益制定之，定本既頒，則以后非經(jīng)全國人投票，不得擅行更改憲法。次六、自下詔定政體之日始，以二十年為實(shí)行憲法之期。”[11]153-154應(yīng)該看到梁君此文影響之深，實(shí)為清末預(yù)備立憲活動(dòng)之張本，甚至其“以二十年為實(shí)行憲法之期”亦很有可能在某種程度上啟發(fā)了民國時(shí)期有關(guān)“訓(xùn)政”的行憲思想。正因如此，才有學(xué)者評(píng)價(jià):“‘戊戌變法’的失敗是中國立憲努力的第一次重大挫折。”[17]89盡管失敗，但它畢竟是古老中國預(yù)構(gòu)現(xiàn)代民族國家甚至民主國家的第一次努力的失敗。

難能可貴的是，維新派在主張“立憲”的同時(shí)，還對(duì)型塑一國“法治”有過比較深入而系統(tǒng)的探討?？涤袨樵谂c王公大臣廷辯于總理衙門之時(shí)就明確提出:“宜變法律，官制為先?！痹谄洹渡锨宓鄣诹鶗分懈敲鞔_提出:“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重定施行?！薄捌涿穹?、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明，既不能閉關(guān)絕市，則通商交際，勢(shì)不能不概予通行。然既無律法，吏民無所率從，必致更滋百弊。且各種新法，皆我所夙無，而事勢(shì)所宜，可補(bǔ)我所未備。故宜有專司，采定各律以定率從?！盵7]215而在其第五次上書之時(shí)，康君便已主張“采擇萬國律例，定憲法公私之分。”[7]207即以憲法之“名”以定“公法”、“私法”之“分”。所謂“名”是指邏輯體例，“分”是指分界疆域。梁?jiǎn)⒊瑒t從批判荀子的“治人”理論入手來揭露中國自古以來人治傳統(tǒng)的弊病:“荀卿有治人無治法一言，誤盡天下，遂使吾中華數(shù)千年，國為無法之國，民為無法之民。”[11]297從此斷言中可以看到，梁君所謂的“法治”已經(jīng)初步具備了“法治國家”的兩種預(yù)設(shè)形態(tài):從國家、人民、法律三者之間的關(guān)系來看，梁君眼中的“法”必高于國家和人民，這無疑是一種“法律至上”的思想；從“依法治國”的制度功用角度，又可以看出梁君所謂的“法治國家”必包括作為政治國家權(quán)力層面的“國家法權(quán)”的重構(gòu)以及作為社會(huì)公民權(quán)利層面的“個(gè)人責(zé)任”的擔(dān)當(dāng)，而這種對(duì)“個(gè)人責(zé)任”的強(qiáng)調(diào)必與“個(gè)人權(quán)利”相伴隨。也就是說，這種重提“天下興亡，匹夫有責(zé)”的“道德主義法治”無疑也是將“個(gè)人權(quán)利”開放給更多的社會(huì)大眾。

三、維新派實(shí)踐其憲法思想的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)

諸如某些歷史學(xué)家的觀察一樣，“康氏為了彌補(bǔ)漏洞，經(jīng)常不得不違背已被大家所接受的解釋，乃引申經(jīng)文以便將平等、自由、共和與憲政諸義注入儒學(xué)，他的做法乃是善意地使中國的道德遺產(chǎn)現(xiàn)代化以保存之，使清廷的思想基礎(chǔ)合時(shí)以挽救它的危亡。假如康氏依據(jù)家法，他不過是另一個(gè)可敬的公羊家，與他之所為完全不一樣?！盵18]168考其《孔子改制考》及《孟子微》等書中的義理，更可見那種“實(shí)用道德主義”對(duì)這一中國傳統(tǒng)學(xué)人的深刻影響。例如，在《孔子改制考》一書中他自敘到:“讀王制選士、造士、俊士之法，則世卿之制為孔子所削，而選舉之制為孔子所創(chuàng)，昭昭然矣。選舉者，孔子之制也。”[19]238甚至乃引《春秋繁露·楚莊王》篇中的義理來為改制“正名”以求妥協(xié)于帝后臣工:“故王者有改制之名，無易道之實(shí)。”[19]199而在《孟子微》一書中，康有為更是將孟子“民貴君輕”的思想歸結(jié)為對(duì)孔子人本思想的制度性繼承，如其所言:“此孟子特明升平，授民權(quán)、開議院之制。蓋今之立憲體，君民共主法也……以國者國人公共之物，當(dāng)與民公任之也。孔子之為《洪范》曰:‘謀及卿士，謀及庶人是也’；堯之師錫眾曰:‘盤庚之命，眾至庭’。皆是民權(quán)共政之體，孔子創(chuàng)立，而孟子述之?！盵20]209-210

客觀地講，維新派的這些做法可謂用心良苦，其與“托古改制”的傳統(tǒng)政治權(quán)謀并無二致，那種期盼自身能與帝后心心相印的做法確也是朝夕研習(xí)帝王之學(xué)的那一代學(xué)人所不得不沿襲運(yùn)用的“伎倆”，所謂“我看青山多嫵媚，料青山看我應(yīng)如是”?？陀^地說，這種“以術(shù)致道”下的政治權(quán)謀有其無奈，也有其合理性。但作為“身在此山中”的政治家，如何“委曲求全”以成“反手而治”?則鮮有成其功者。正如書生意氣的“康黨”們，既不能“吾道一以貫之”，更不能“運(yùn)用之妙，存乎一心”，廷辯朝堂卻以“殺幾個(gè)一二品的大員”開罪滿朝親貴。泄私憤還是倡公義?是人事?是天命?《左傳》有言:“君以此始，必以此終”?！熬痪?，臣不臣”幾成專制王朝的幽暗命運(yùn)，戊戌六君亦難逃此劫。由此可見，“人治”的思想與制度實(shí)在太過微妙，所謂“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執(zhí)厥中?！薄皥?zhí)中守道”難矣，靠此幽暗微妙的權(quán)術(shù)手腕來推動(dòng)變法改制，身敗名裂者十有八九，如此看來則六君宿命又與秦商鞅、明居正幾無二致。

由此當(dāng)比觀“洋務(wù)派”與“維新派”兩家革故鼎新的主張，為什么后者終未能從國家制度重構(gòu)的層面超越前者?更比之于同是依靠漸進(jìn)改良卻獲得了巨大成功的英國“光榮革命”，為什么在彼時(shí)的中國就不能成功地實(shí)現(xiàn)“舊瓶裝新酒”?誠如有學(xué)者所言，就其實(shí)踐歷史的意義而言，現(xiàn)代憲政活動(dòng)的開啟所要追問的乃是“如何從傳統(tǒng)的舊制度中開辟出一個(gè)嶄新的現(xiàn)代國家?”[21]18如此重大任務(wù)的完成，又“涉及一個(gè)現(xiàn)代國家之主權(quán)(the sovereignty of the state)與現(xiàn)代公民之主權(quán)(the sovereignty of the individual)的雙重主權(quán)之建構(gòu)問題。”[21]19而我們所看到的以上兩家，均無法從此雙向?qū)用嫱瑫r(shí)建功立業(yè)。所謂帝國胸中的“吾國吾民”，說白了仍舊是“家天下”式的役民之制，是那種“云在青天水在瓶”式的“金甌永固”，是那種將普羅大眾排除在共和之外的君主與滿貴族和漢官僚三者之間的共和，總之是將民主排除在外的共和。

所謂“制度者，智慧和機(jī)運(yùn)之聯(lián)合產(chǎn)兒也(System is the child of wisdom and chance.)?！盵22]524我們當(dāng)然不能苛責(zé)于前人的智慧，更無法去臆測(cè)某種歷史的機(jī)緣，只能說“共和”的大廈因?yàn)闆]有建構(gòu)在“民主”的基石之上，則難免中心搖搖。也可以說，在滑向近現(xiàn)代的歷史河流時(shí)，無論我們?nèi)绾胃咄乒埠椭贫鹊氖ゾ常瑳]有民主的提綱挈領(lǐng)，則現(xiàn)代共和制度的擎劃終究只能是紙上談兵。而民主的程度與真實(shí)性又確乎決定了共和大廈的堅(jiān)實(shí)性。由此，“君主共和”與“民主共和”間的不同意義也就在歷史的背景下真實(shí)地映現(xiàn)出異常殊遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)邏輯與價(jià)值。也正因?yàn)槿绱耍覀儾趴梢云查_個(gè)人政治道德而用理性的思維來詰難此后的那一系列政治鬧劇，諸如袁氏稱帝和張勛復(fù)辟。還因?yàn)槿绱?，我們才有理由自信并相信“人民共和國”的存在確實(shí)是在歷史的等待中生成的，確實(shí)是在人民的期盼中誕生的。

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GeneralityofconstitutionalthoughtofReformMovementof1898

YANG Fan

(Law School, Minzu University of China, Beijing 100081, China)

The main constitutional thought of the Reform Movement of 1898 in the late Qing Dynasty is discussed from four respects such as the theories about Evolution and Three-epoch Doctrine, the concept of Civil Convention and Civil Rights, the thought of Decentralization and Centralization, and the proposition of Constitutionalism and Constitutionality.The historical logic of institution generating is explored from the gap between institution design and practice, so as to reveal the relation between the spirit of democracy and the republic institution in different historical contexts.

Reform Movement of 1898; reformers; constitution; constitutionalism; spirit of democracy; republic institution; civil convention; civil rights; constitutionality

2014-06-30

國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目(11AFX010)。

基金項(xiàng)目: 楊 凡(1982-)，男，湖南益陽人，博士后，主要從事中國憲法等方面的研究。

* 本文已于2014-09-23 11∶15在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。 網(wǎng)絡(luò)出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140923.1115.003.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.05.03

D 911.01

A

1674-0823(2014)05-0402-06

(責(zé)任編輯:郭曉亮)