□郭子坤

論我國水權(quán)配置的協(xié)商治理
——社會經(jīng)濟、生態(tài)環(huán)境與國家安全

□郭子坤

水權(quán)配置制度是水權(quán)制度的關(guān)鍵，對優(yōu)化資源配置，高效利用水資源有重要意義。水權(quán)是一種用益物權(quán)兼有公權(quán)私權(quán)雙重性質(zhì)，對水權(quán)的配置要以公平與效率為價值目標。目前我國水權(quán)不明晰，水權(quán)配置制度不完善，立法缺失，實踐停滯。區(qū)域水權(quán)配置方面水量分配方案尚未完善制定且實施效果不理想；用水戶初始水權(quán)分配方面取水許可制度法律約束不嚴格，政府部門角色不清晰；水權(quán)轉(zhuǎn)讓方面制度建設(shè)滯后，調(diào)整力度薄弱。為解決上述問題，本文考查了約束水權(quán)配置的三個主要因素——社會經(jīng)濟、生態(tài)環(huán)境、國家安全，并指出三方因素的密切關(guān)系：社會經(jīng)濟為軀干，作為中心因素，是水權(quán)配置的主要指針與源動力；生態(tài)環(huán)境與國家安全為兩翼，為水權(quán)配置提供有力支撐，三者三位一體，缺少任何一方都會使配置工作失去正確航向。接著，從社會經(jīng)濟驅(qū)動，生態(tài)環(huán)境保護，國家安全本位三個方面探討了水權(quán)配置制度的發(fā)展路徑。

水權(quán)；水權(quán)配置；社會經(jīng)濟；生態(tài)環(huán)境；國家安全；制度應(yīng)對

一、水權(quán)的內(nèi)涵

水權(quán)是指水資源稀缺情況下人們有關(guān)水資源權(quán)利的總和,最終可以歸結(jié)為水資源的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)與使用權(quán)。[1]從法學(xué)角度分析，水權(quán)的內(nèi)涵有以下內(nèi)容：

1.水權(quán)的客體

水權(quán)的客體是水權(quán)主體權(quán)利義務(wù)指向的對象。無論是水資源的開發(fā)利用還是經(jīng)營管理，權(quán)利主體的行為始終是針對“水”而進行。在介入人類勞動后水資源轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)品水，但推本溯源，水權(quán)的原始客體仍是水資源。人類關(guān)于水的活動始終是圍繞水資源而展開。

水權(quán)的客體具有明確的范圍。作為水客體的水資源，只有2.5%存在于淡水，而在這 2.5%中人類可以利用的僅僅是地下水和江河湖泊的一部分，占地球總水量的 0.26%。因此，從現(xiàn)實意義上看，水權(quán)的客體僅指占地球水資源 0.26%的地表和地下淡水。[2]

水權(quán)的客體具有不確定性。水存在于海洋、河流、湖泊、濕地和地下，水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體，客觀上無法識別出獨立性。按照界定特定物的標準判斷，水權(quán)的客體是不特定的，但水權(quán)確實在質(zhì)和量上存在，并受法律的承認和保護。[3]

2.水權(quán)是特殊的用益物權(quán)

用益物權(quán)系對他人所有物享有以使用收益為內(nèi)容的他物權(quán)。從民法視角出發(fā)，水權(quán)是從水資源所有權(quán)中派生出來的用益物權(quán)。但其具有一定特殊性。[4]

(1)在占有權(quán)能上水權(quán)具有其特殊性。傳統(tǒng)用益物權(quán)要求占有客體進而對其使用。但在水權(quán)的權(quán)利組中，航運權(quán)、竹木放流權(quán)、漁業(yè)權(quán)和水電權(quán)等含有占有權(quán)能，否則權(quán)利人將無法從事航運或開展水產(chǎn)養(yǎng)殖生產(chǎn)。而汲水權(quán)、引水權(quán)等則不含有占有權(quán)能。這是水權(quán)客體和水資源所有權(quán)融為一體的性質(zhì)決定的。因此，水權(quán)作為不全部以實際占有特定水體為要素的權(quán)利，與一般用益物權(quán)和其他準物權(quán)區(qū)別開來。

(2)水權(quán)不具有傳統(tǒng)用益物權(quán)的排他性。所有權(quán)和傳統(tǒng)用益物權(quán)具有排他性，排他原則解決了物權(quán)之間的效力沖突。水權(quán)不都以占有為必要，所以在特定的水資源區(qū)域可同時存在若干個水權(quán)，為解決這些水權(quán)人之間的利益沖突，在實踐中一般通過優(yōu)先權(quán)或河岸權(quán)加以解決。

3.水權(quán)兼有公權(quán)私權(quán)雙重性質(zhì)

水權(quán)是具有特殊性的用益物權(quán)決定了水權(quán)的私權(quán)性，這一點在水權(quán)交易領(lǐng)域尤為明顯。而水權(quán)具有公權(quán)性質(zhì)是由水資源自身的性質(zhì)決定的。由于水資源的以流域為特征的整體分布性，要求對整個流域的水資源統(tǒng)一管理、統(tǒng)一調(diào)度，統(tǒng)籌考慮供水、防洪、灌溉、發(fā)電、航運和生態(tài)用水等相互之間的關(guān)系。[5]在制定《水法》時，各國大都將水資源的權(quán)屬定位為國有。比如，墨西哥 1917年的憲法規(guī)定“水是國家財產(chǎn)，只有得到國家有關(guān)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)才能使用”。法國 1992年修訂的水法的基本原則是：水是國家的公共財產(chǎn)。

明確水權(quán)兼具私權(quán)性與公權(quán)性的特征，對于有效把握法律賦予水權(quán)效力的尺度，對水權(quán)進行自然資源與環(huán)境保護法、行政法、民法、刑法等“綜合整治”的合理配置，對規(guī)范水管部門管理水資源、水權(quán)運行，對調(diào)整水權(quán)人的用水行為等，都有十分積極的意義。[6]

二、水權(quán)配置基本制度評述

(一)水權(quán)配置基本制度

所謂水權(quán)配置,是指水權(quán)主體將自己享有的水資源所有權(quán)、使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)等權(quán)能采用行政或市場手段分離給用水相對方，使其取得水權(quán),是對水資源利益的分配。水權(quán)配置是保障水資源合理有效利用、優(yōu)化資源配置的重要手段。具體而言，水權(quán)配置包括初始水權(quán)的配置和水權(quán)再配置兩個階段。

初始水權(quán)配置是作為水權(quán)配置的一個重要組成部分，是水資源產(chǎn)權(quán)在不同用水主體之間的初次分配。水權(quán)再配置,即水權(quán)轉(zhuǎn)讓,是指為應(yīng)對初始水權(quán)配置的失效,促進水資源的優(yōu)化合理配置，水權(quán)的供需雙方在水市場上買賣水資源使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)的活動。通過水權(quán)再配置,可以有效提高水資源使用效益,進而保障水資源的長期穩(wěn)定供應(yīng)。[7]

(二)水權(quán)配置的價值取向

在水權(quán)配置中要有一定思想、目標作為指引，根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，水權(quán)配置中有以下兩方面必須遵循的價值取向：

1.效率

效率是指在既定產(chǎn)權(quán)制度下按照個體利益、利潤或效用最大化原則，以帕累托效率標準——如果一種經(jīng)濟改變使某些人的狀況改善而不使其他人狀況惡化，那么這種改變就是可取的——來配置資源。效率是整個法律價值中的重要一環(huán)，經(jīng)濟分析法學(xué)派以帕累托標準原理來解釋、評價、改革法律制度，使我們對法律規(guī)則的采納得以有量化的指標進行評判。在水權(quán)配置制度中，法律規(guī)則的設(shè)計需在保證整體水權(quán)主體利益不受損害的情況下，積極提供制度紅利，促進水權(quán)利益的最大化?！端ā返谑龡l規(guī)定“跨流域調(diào)水，應(yīng)當進行全面規(guī)劃和科學(xué)論證，統(tǒng)籌兼顧調(diào)出和調(diào)入流域的用水需要，防止對生態(tài)環(huán)境造成破壞?！睋?jù)此規(guī)定，跨流域水權(quán)配置必須首先保證調(diào)出地流域發(fā)展的需要，然后才是通過水資源調(diào)配滿足調(diào)入地用水需求，并且從可持續(xù)發(fā)展的角度防止對生態(tài)環(huán)境造成破壞。在水利工程的論證階段要盡可能量化評價水權(quán)的分配結(jié)果對流域、區(qū)域、用水戶等多個目標群體的相關(guān)利益所帶來的影響，分析各群體的成本收益，并以此指導(dǎo)工程建設(shè)。

2.公平

水資源具有稀缺性，在水環(huán)境保護、防洪防澇、疏浚河道等領(lǐng)域都被認定為公共物品進而有非獨占性與非競爭性的特點。由此，政府需要對其進行合理調(diào)配，而且水資源是國家所有的戰(zhàn)略資源，直接影響國計民生。正因如此，政府作為水權(quán)配置的主導(dǎo)者，對公平價值的追求必然為應(yīng)有之義。羅爾斯在《正義論》中對公平內(nèi)涵作了闡釋，他所提出的正義是“作為公平的正義”，即要求對所有的社會基本價值——自由和機會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)，都要平等地分配，除非對其中一種或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。[8]所以，公平的實現(xiàn)途徑是對資源、價值的平等分配，進而最大程度合乎全體公眾的利益。水權(quán)配置即對水資源利益的分配，在此過程中以國家長遠發(fā)展為著眼點，以民眾福祉為立足點，統(tǒng)籌兼顧，協(xié)調(diào)好各個群體的利益關(guān)系，就顯得至關(guān)重要?！端糠峙鋾盒修k法》第五條規(guī)定了“水量分配應(yīng)當遵循公平和公正的原則”，據(jù)此規(guī)定結(jié)合水權(quán)配置現(xiàn)狀，公平價值包含以下三個方面的內(nèi)容：

(1)區(qū)域公平。中國水資源南多北少、東多西少，非常不均衡；區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展水平差異顯著，水資源供給量也因此而不同，這就涉及到流域內(nèi)與跨流域水資源的調(diào)配。在調(diào)配過程中既要保證經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)以較低的成本取得一定量的水資源，又要使經(jīng)濟發(fā)達、需水量大的地域要通過調(diào)配滿足需求。在水權(quán)配置中，不損害任何一方利益，達到水源地與調(diào)入地、中西部欠發(fā)達地區(qū)與東部發(fā)達地區(qū)的協(xié)調(diào)、和諧共同發(fā)展，此即國內(nèi)區(qū)域公平價值。在追求水權(quán)國內(nèi)區(qū)域間公平配置時也不應(yīng)忽視國際間水權(quán)配置的公平目標。國際河流水權(quán)配置涉及流域各國國家利益，配置的不均衡常常引發(fā)政治、經(jīng)濟、民族等問題，成為影響區(qū)域和平與國家安全的重要因子。涉外水權(quán)配置同樣要追求公平。

(2)生活用水優(yōu)先下的產(chǎn)業(yè)公平。一方面，優(yōu)先保證生活用水是水權(quán)產(chǎn)業(yè)配置中必須注意的問題。對生活用水的需求是人類生活所必須的，因此獲得一定量的飲用水是人的一項基本權(quán)利。雖然供應(yīng)基本生活用水所獲經(jīng)濟效益甚少，但卻是政府的基本義務(wù)?；旧钣盟墓?yīng)是首要，產(chǎn)業(yè)發(fā)展是其次，不能因為經(jīng)濟效益的低下剝奪公民用水權(quán)，這點在貧困缺水地區(qū)尤為重要。另一方面，只有各個產(chǎn)業(yè)間保持均適當比例，國民經(jīng)濟才能均衡穩(wěn)定發(fā)展。生產(chǎn)用水是一種重要的生產(chǎn)要素，其投入量的多少制約著產(chǎn)出數(shù)量。因此，不能僅僅以經(jīng)濟效益多少這一指標在各產(chǎn)業(yè)間分配水資源，而應(yīng)綜合考慮產(chǎn)業(yè)地位、特點在追求效益的同時實現(xiàn)社會經(jīng)濟穩(wěn)定健康發(fā)展。

(3)代際公平。可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)涵在于既保障當代人的需求又不損害后代人發(fā)展的權(quán)利，實現(xiàn)代際公平。水權(quán)配置中要堅持可持續(xù)發(fā)展原則，實現(xiàn)代際公平包含兩個方面內(nèi)容：一是保證生態(tài)環(huán)境用水。生態(tài)環(huán)境用水包括林業(yè)、水生物、城市綠地等用水。只有加強水土保持等環(huán)境建設(shè)，保證充分的生態(tài)環(huán)境用水，才能維持環(huán)境自身的良性循環(huán)，實現(xiàn)環(huán)境持續(xù)改善。二是水環(huán)境保護。水質(zhì)關(guān)系到人類、以及各類動植物的生存，要根本改善水質(zhì)，關(guān)鍵是控制排入水體的污染物總量不超過環(huán)境容量。在水權(quán)配置中，要根據(jù)不同群體需水特點與性質(zhì)與環(huán)境需水量的目標，確定排污量；還要優(yōu)先供給低能耗、少污染的產(chǎn)業(yè)，限制高耗水產(chǎn)業(yè)，壓縮進而減少排污量，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標。

3.水權(quán)配置中公平與效率的關(guān)系

公平價值的實現(xiàn)往往依賴于追求效率價值所帶來的基本物質(zhì)基礎(chǔ),這一點在水權(quán)配置中也不例外。經(jīng)濟學(xué)家黃少安指出：“公平觀是一個價值判斷問題，是對財富分配狀況或獲取方式的主觀評價?！睋Q言之公平是虛化的，難以衡量。在“可持續(xù)發(fā)展觀”被視為普遍真理的當下，效益已不再局限于一個地區(qū)、一個部門、一代人，而是指可持續(xù)發(fā)展的社會整體效益。效率價值作為第一位價值，具有基礎(chǔ)性作用，對公平的追求可以統(tǒng)一于整體效率的提高中。特別是目前我國最凸出的問題不在于地域、行業(yè)間水權(quán)分配的不公，而在于部分地區(qū)嚴重缺水，水資源利用率低、排污量大，以及由此帶來的環(huán)境污染問題。有介于此，以社會效益為導(dǎo)向，兼顧公平與效率是水權(quán)配置中必須遵循的原則。一方面，我們要完善市場機制，實現(xiàn)水權(quán)配置最優(yōu)化與水資源價值最大化，提高用水效率、減少排污量；另一方面，對于人之生存須臾不可或缺的生活用水仍需保證供應(yīng)(當然在供水時也應(yīng)考慮優(yōu)化資源配置，盡可能使民眾以較低的價格獲得生活用水)，對于水資源利用過程中產(chǎn)生的不合理差距要積極調(diào)節(jié)，最終實現(xiàn)社會整體效益的可持續(xù)增長。

三、我國水權(quán)配置現(xiàn)狀及其問題

(一)水權(quán)配置的現(xiàn)狀

在我國，水權(quán)首先以行政方式在各地方政府及流域管理機關(guān)之間進行逐級分配，這一過程可稱之為區(qū)域水權(quán)分配；在此基礎(chǔ)上,水行政機構(gòu)把取水許可證頒發(fā)給用水戶，賦予其初始用水權(quán),這一過程可稱之為用水戶初始水權(quán)配置；在行政配置方式之外，用水者也可以通過水權(quán)轉(zhuǎn)讓市場以交易方式獲得所需水資源，此即水權(quán)轉(zhuǎn)讓。

1.區(qū)域水權(quán)分配

所謂區(qū)域水權(quán)分配，在我國現(xiàn)有的水資源管理體制下對應(yīng)的是面向水權(quán)制度發(fā)展過程中的水量分配。[9]《水法》第45條規(guī)定：“調(diào)蓄徑流和分配水量，應(yīng)當依據(jù)流域規(guī)劃和水中長期供求規(guī)劃，以流域為單元制定水量分配方案?！边@是我國區(qū)域水權(quán)分配的基本依據(jù)。根據(jù)《水法》、《水量分配暫行辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，區(qū)域水權(quán)分配由流域管理機構(gòu)與省級政府組織實施，在民主協(xié)商的基礎(chǔ)上進行充分的技術(shù)、輿論準備，進而明晰現(xiàn)狀用水，確定發(fā)展需水額，形成區(qū)域水權(quán)分配方案，最終形成了預(yù)留生態(tài)用水；按人口分配基本需求用水；“有償調(diào)劑”方式分配機動用水等多種模式。[10]這一過程可以稱之為初始水權(quán)行政內(nèi)部配置。

2.用水戶初始水權(quán)配置

用水戶初始水權(quán)的配置，主要指的是對用水戶取水權(quán)的分配。在從流域機構(gòu)開始直至基層政府(縣市政府)的區(qū)域水權(quán)分配外，每一級政府按照《水法》和《取水許可和水資源費征收管理條例》的規(guī)定，負責(zé)其管轄范圍內(nèi)的取水許可審批，這是我國面向用水戶進行初始水權(quán)分配的基本方式。取水許可審批主要基由層政府水行政主管部門負責(zé)，但法律法規(guī)規(guī)定由流域管理機構(gòu)和上級人民政府負責(zé)審批的除外。《取水許可和水資源費征收管理條例》規(guī)定了取水許可審批的一般程序，包括申請、審查、批準、核發(fā)取水許可證并征收水資源費、通知公告、延期變更和限制取水等內(nèi)容。對用水戶的取水權(quán)分配可以稱之為初始水權(quán)行政外部配置。

3.水權(quán)轉(zhuǎn)讓

法律意義上的轉(zhuǎn)讓，指財產(chǎn)或法律權(quán)利的讓與。水權(quán)轉(zhuǎn)讓是指在市場經(jīng)濟下，水權(quán)擁有者將所擁有的水權(quán)全部或一部分讓渡給水權(quán)需求者，進而獲益的過程。水利部《水權(quán)制度建設(shè)框架》指出，水權(quán)流轉(zhuǎn)即水資源使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，目前主要為取水權(quán)的流轉(zhuǎn)。水權(quán)流轉(zhuǎn)制度包括水權(quán)轉(zhuǎn)讓資格審定、水權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序及審批、水權(quán)轉(zhuǎn)讓的公告制度、水權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益補償機制以及水市場的監(jiān)管制度等。由此，水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容。水權(quán)轉(zhuǎn)讓是在市場機制下對水資源優(yōu)化配置的 手段，它的運行必須有相應(yīng)的法律法規(guī)予以保障規(guī)制，必須有國家的調(diào)控治理。國內(nèi)外實踐經(jīng)驗表明，完善的水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度對于水資源優(yōu)化配置、提高用水效率、水資源節(jié)約與保護有重要意義。

(二)水權(quán)配置的困境及其成因

1.區(qū)域水權(quán)配置的困境及其成因

(1)水量分配方案尚未制定完善。目前只有黃河流域、太湖流域等少數(shù)流域已經(jīng)通過并實施水量分配方案，包括長江流域在內(nèi)的眾多流域的水量分配方案仍未制定完成。技術(shù)層面、行政層面的協(xié)調(diào)問題是制約方案制定的主要因素。[11]

(2)現(xiàn)行水量分配方案實施困難?？陀^上各流域內(nèi)水量交換頻繁復(fù)雜，技術(shù)上難以控制，且目前流域水資源管理信息化水平不高，調(diào)控手段措施不足，水量分配的監(jiān)督與管理工作任重而道遠。

(3)各級政府機構(gòu)權(quán)力責(zé)任不明確。按照《水量分配暫行辦法》的規(guī)定，地方政府機構(gòu)依據(jù)被分配的水量再進行水量分配。這就會導(dǎo)致地方政府將生態(tài)環(huán)境責(zé)任歸結(jié)于中央政府，出現(xiàn)權(quán)責(zé)不清的情況。黃河流域有210億立方米未分配的生態(tài)環(huán)境水量。按此規(guī)定，當黃河出現(xiàn)斷流等生態(tài)環(huán)境問題時中央政府要負主要責(zé)任，黃河流域各省區(qū)一概沒有或很少承擔(dān)責(zé)任。

2.用水戶初始水權(quán)配置的困境及其成因

在我國取水許可是行政權(quán)力的延伸，而不是法律規(guī)定的權(quán)利，地方政府的行政行為沒有法律法規(guī)的嚴格規(guī)范，計劃痕跡明顯。具體表現(xiàn)有以下兩方面：[12]

(1)政府在發(fā)放取水許可證時，沒有嚴格的公告制度和聽證會制度；取水許可管理辦法有對單項工程取水限額的規(guī)定，但是對于各級政府批準的取水總量沒有明顯的制度約束。

(2)政府部門身份具有雙重性，既是公共事務(wù)監(jiān)管者，又是大型水利工程投資者。出于政績考慮，各級水利部門會大力支持地方經(jīng)濟發(fā)展，水資源利用最大化符合地方政府與企業(yè)的共同利益。

總之，我國的取水許可制度不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展理念，與完善法治環(huán)境下的水權(quán)制度有本質(zhì)差異。

3.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的困境及其成因

實踐中已有東陽一義烏水權(quán)轉(zhuǎn)讓；漳河上游跨省有償調(diào)水等水權(quán)轉(zhuǎn)讓的嘗試，但仍存在大量亟需解決的問題。我國目前水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度有以下兩個方面的缺陷：

(1)法律規(guī)制不完善，轉(zhuǎn)讓制度建設(shè)滯后。目前我國關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律法規(guī)還很不完善，《取水許可和水資源費征收管理條例》規(guī)定:依法取得取水權(quán)的單位和個人,經(jīng)原審批機關(guān)批準,可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源。但是配套措施還沒有,具體實施困難重重。因此,水權(quán)交易行為實際上還無法獲得制度層面上的保障。法律規(guī)制的不完善與現(xiàn)實中由于水權(quán)初始分配不均帶來的水權(quán)轉(zhuǎn)讓需求的矛盾給轉(zhuǎn)讓主體及地方政府增加了法律和政治風(fēng)險，直接造成了當前轉(zhuǎn)讓中的混亂和無序。這是我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓中最大的障礙和缺陷。

(2)關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的調(diào)整力度還很薄弱。雖然《取水許可和水資源費征收管理條例》、《水利部關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》等都明確要求對水權(quán)轉(zhuǎn)讓進行監(jiān)管，切實保障各方權(quán)益，引導(dǎo)水資源高效轉(zhuǎn)讓。但是，我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓監(jiān)管制度在監(jiān)管范圍、監(jiān)管手段、主體構(gòu)成等方面還需要對相應(yīng)的政策制度進一步加強和完善。

四、我國水權(quán)配置的制度發(fā)展：協(xié)商治理的制度路徑

社會的良性運行離不開持續(xù)發(fā)展的社會經(jīng)濟，受保護并不斷改善的生態(tài)環(huán)境以及強有力的國家安全支撐。水權(quán)的優(yōu)化合理配置同樣受這三個因素的制約。社會經(jīng)濟、生態(tài)環(huán)境、國家安全三者密切相關(guān)，三位一體構(gòu)建水權(quán)配置的制度框架。社會經(jīng)濟因素為軀干，作為中心因素，是水權(quán)配置的指針與源動力；生態(tài)環(huán)境與國家安全為兩翼，為水權(quán)配置提供有力支撐，缺少任何一方都會使配置工作失去正確航向。接下來從社會經(jīng)濟驅(qū)動，生態(tài)環(huán)境保護，國家安全本位三個方面考察水權(quán)配置制度的發(fā)展路徑。

(一)社會經(jīng)濟驅(qū)動：水權(quán)配置的基本目標

社會經(jīng)濟要素在水權(quán)配置中處于中心地位，是水權(quán)配置的首要考量與主要驅(qū)動力。從某種意義上講，一切水權(quán)配置工作的終極目標都是為了促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，增加人民福祉。當前階段社會發(fā)展的主要衡量標準仍然是效益的持續(xù)提高，無法獲得收益的水權(quán)配置會因民眾的反對而舉步維艱。當然這里的發(fā)展是社會整體效益不斷提高的可持續(xù)發(fā)展。為實現(xiàn)這一目的需要采取以下制度應(yīng)對措施：

(1)明確界定水權(quán)

首先，在法律上明確水權(quán)的定義。法律上水權(quán)定義的缺失易造成實踐中水權(quán)主體權(quán)利行使的不確定性，帶來秩序混亂以及水事糾紛，進而影響了各方主體在水資源開發(fā)、利用、保護中的積極性。

其次，明確水權(quán)權(quán)利擁有人。由于流域?qū)哟畏峙涞乃畽?quán)是一個公共水權(quán)，客觀上導(dǎo)致我國目前水量分配方案沒有明確規(guī)定分配方案所分配水量和水權(quán)的擁有者，而只是將水量分配給一個區(qū)域，從而在法律上導(dǎo)致權(quán)利擁有人不明確。[13]在我國《水法》中，盡管規(guī)定國家層面有國務(wù)院代表國家行使，但對于區(qū)域?qū)哟蔚乃畽?quán)行使者確沒有明確規(guī)定。為完善國家水權(quán)配置制度，應(yīng)在水量分配方案或相應(yīng)的法律法規(guī)中明確水量分配方案分配水權(quán)的權(quán)利擁有者。

(2)完善水量分配、取水許可具體制度

首先，水量分配方案對于區(qū)域水權(quán)配置的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)作用毋庸置疑，行政區(qū)域、流域、跨流域水量分配方案應(yīng)加快制定。另外，水量分配方案現(xiàn)實中雖有《水法》規(guī)定必須執(zhí)行但是相關(guān)配套制度尚未建設(shè)完備，水量分配方案的法律地位沒有正確和全面體現(xiàn)出來。因此應(yīng)該在所有的水資源管理措施中，體現(xiàn)其法律地位。

其次，針對目前取水權(quán)期限、現(xiàn)有水量分配有效期不明確的問題，在水量分配方案的制定中應(yīng)加以明確。同時考慮到我國水權(quán)制度的多層次性，水量分配方案的有效期應(yīng)與取水許可以及其下公共供水系統(tǒng)的有效期相銜接。同時應(yīng)該建立某一權(quán)利到期后，與其他權(quán)利之間有效期銜接和處理措施。

再次，由于我國取水許可制度的實施早于水量分配方案的制定，從而客觀上造成我國極大部分取水許可的審批沒有水量分配為依據(jù)。[14]這導(dǎo)致了部分區(qū)域取水總量失控，給水資源開發(fā)保護帶來了損害。在區(qū)域取水量沒有超過水量分配方案規(guī)定取水量的情況下，應(yīng)明確二者之間的關(guān)系；對于區(qū)域取水量超過水量分配方案規(guī)定取水量的情況應(yīng)建立必要的水源代替措施，或通過經(jīng)濟補償削減取水戶取水量。

(3)建立完善水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度

首先，建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律保障機制。雖然《水法》、《水污染防治法》等一系列國家涉水法規(guī)逐步完善，地方的一些實施細則和辦法也相繼出臺，但各法律法規(guī)的銜接和協(xié)調(diào)還存在問題。一方面在法律上對水權(quán)中使用權(quán)的權(quán)能進行具體規(guī)定。以此為基礎(chǔ)建立水權(quán)所有權(quán)和使用權(quán)相分離的制度,為市場經(jīng)濟下水權(quán)轉(zhuǎn)讓提供法律依據(jù),使轉(zhuǎn)讓雙方的合法權(quán)利得到法律上的保障。另一方面要出臺和完善水權(quán)轉(zhuǎn)讓的實施細則。目前，在水權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定、特別是可操作規(guī)章還比較單薄。隨著法治社會建設(shè)的深入，為水權(quán)轉(zhuǎn)讓提供切實的法律保障日益具有迫切性。

其次，建立完善水市場制度。要在水權(quán)明晰、監(jiān)測完善的基礎(chǔ)上建立水市場，其基本要求是管理正規(guī)、治理有效、交易成本低。具體有以下兩種市場機制可供借鑒：①水銀行制度。所謂水銀行制度就是應(yīng)用銀行最基本的功能發(fā)展一個水權(quán)流轉(zhuǎn)的機制和場所。水銀行一般適用于水權(quán)轉(zhuǎn)讓量較小的地區(qū)，用于降低水權(quán)交易成本。通過水銀行轉(zhuǎn)讓水權(quán)有兩個步驟，第一步“儲蓄”水量：水權(quán)持有人將其水權(quán)存入銀行；第二步水銀行將儲存的水權(quán)賣給水權(quán)購買者。②水權(quán)交易所制度。所謂水權(quán)交易所就是采用類似股票交易所形式建立的水權(quán)交易市場，它一般適用于交易量大、交易活躍的區(qū)域。在水權(quán)交易所制度下，參與交易的是水權(quán)擁有人，水權(quán)交易所將根據(jù)市場每一次轉(zhuǎn)讓的供需量確定價格，市場對價格的形成有決定性作用。水權(quán)交易所可采用會員制，并有權(quán)力對每次交易收取費用以保證交易所正常運作。

最后，完善轉(zhuǎn)讓配套制度。一方面要進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)劃并切實付諸實施。比如要有輸送水的渠道、管網(wǎng)和閘門系統(tǒng)。另一方面要建立外部性評估和損失補償機制。通過此機制保護第三方利益,保護環(huán)境。當交易造成的損失超過所得到的利益時,要阻止或延遲交易。[15]

(二)生態(tài)環(huán)境保護：水權(quán)配置的外部約束

水權(quán)的配置必須考慮對生態(tài)環(huán)境的影響，不可以犧牲長遠的或后代人發(fā)展的機會為代價。代際公平是水權(quán)配置永恒的目標。由于水資源并非私產(chǎn)，這回導(dǎo)致的保護漠視；另外產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整滯后、地方保護主義小團體主義等等原因造成了目前我國水環(huán)境污染水生態(tài)破壞嚴重的局面。水權(quán)的配置制度發(fā)展必須在生態(tài)環(huán)境保護的約束下進行，具體而言，有下面幾點制度應(yīng)對：

(1)加強環(huán)境流量的界定與管理

目前我國河道內(nèi)生態(tài)和環(huán)境需水的確定還停留在水量的界定，沒有充分考慮流量分配過程，過分簡單的界定不能充分反映生態(tài)系統(tǒng)的水需求。因此，我國的河道內(nèi)生態(tài)和環(huán)境需水需要實現(xiàn)從單一的水量向流量突破的過程。法律制度上，應(yīng)盡快出臺環(huán)境流量界定和管理的規(guī)則，從流量大小、時間、可預(yù)測性等方面綜合考慮，建立環(huán)境流量調(diào)度導(dǎo)則，制定科學(xué)合理的環(huán)境流量界定方案，并與水量分配方案相契合。進而實現(xiàn)保護淡水生物的多樣性，維持河流必要的產(chǎn)品與服務(wù)的目的。

(2)改革水資源節(jié)約和保護機制

首先，節(jié)約用水：通過明晰水權(quán)，確定用水戶的水量及水權(quán)的形式，限制區(qū)域或用水戶的用水量，實現(xiàn)水資源節(jié)約。同時，通過水權(quán)交易的價格，引導(dǎo)和促進用水戶節(jié)約用水。

其次，通過授予生態(tài)環(huán)境用水的取水許可，明確生態(tài)環(huán)境用水量，并通過年度取水計劃的制定，落實生態(tài)環(huán)境用水。

(3)完善水污染控制制度

①實行污水處理責(zé)任制度，落實《水污染防治法》、《水污染防治實施細則》中污水處理的規(guī)定。②完善排污收費制度，擴大收費范圍，提高排污收費價格。 ③建立地下水保護制度，加強對地下水資源的污染破壞行為的法律責(zé)任，并且完善有關(guān)地下水回灌法律制度。[16]

(三)國家安全本位：水權(quán)配置的根本利益

水安全是國家安全的基石，國際間水權(quán)的配置問題從形成到發(fā)展都已打上了國家安全的烙印。中國主要的國際河流41條，涉及流域國19個，主要集中在西南、西北、東北三個地區(qū)。[17]國際河流流域國均有權(quán)利分享水權(quán)，但各國政治、經(jīng)濟利益存在沖突。我國是許多國際河流的上游國，在興建水電站、大壩等水利工程時，由于水資源分配問題而導(dǎo)致的矛盾與爭端近年來愈加突出。如何公平合理配置國際河流水權(quán)，避免沖突，進而保障國家安全，維護國家利益，營造和平穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境是水權(quán)配置中必須解決的課題。根據(jù)現(xiàn)有方針政策，結(jié)合我國國際河流現(xiàn)狀，可在水權(quán)配置中采取以下在制度應(yīng)對措施：

(1)立足國家利益，公平合理開發(fā)配置國際河流水資源

水不僅是農(nóng)業(yè)發(fā)展的命脈也是是國家社會經(jīng)濟的命脈，水資源涉及到社會的方方面面，是事關(guān)國計民生的戰(zhàn)略資源。國際河流水資源開發(fā)配置雖然涉及各個流域國利益，較為敏感，也易引起沖突，但這不應(yīng)成為減緩開發(fā)活動的原因。在開發(fā)配置活動中應(yīng)綜合平衡公平合理利用原則和不造成重大損害原則，以權(quán)利平等或水權(quán)共享為基礎(chǔ),約束流域各國開發(fā)活動，在此過程中要注意維護我國的利益和主權(quán)。

(2)完善法律制度，健全雙邊或多邊區(qū)域性水協(xié)定

在國際層面，我國所加入的雙邊或多邊的區(qū)域性專項水協(xié)定非常少，這種狀況使我國的國際河流開發(fā)利用缺少有效的國際法支持，給開發(fā)配置活動帶來國際風(fēng)險與阻礙，還會給我國的國際形象造成負面影響。[18]我國應(yīng)加快與流域各國磋商達成專項水協(xié)定，本著“共同開發(fā)、求同存異”的方針，積極參與立法，構(gòu)建綜合考量上下游國家利益的協(xié)議。另外，目前涉外水權(quán)配置的法律基本還是空白，《水法》、《水量分配暫行辦法》等規(guī)范水權(quán)配置的法律法規(guī)并不適應(yīng)國際河流開發(fā)的特殊性。我國有必要制定與雙邊或多邊水協(xié)定相配套的專門法規(guī)為國際河流開發(fā)提供制度支持，并且規(guī)范其行為，進而減少不必要的國際水事爭端。

(3)建立公允有序的爭端解決機制

發(fā)揮流域管理機構(gòu)的協(xié)調(diào)作用，在條約框架下形成制度框架，是解決爭端的重要機制。以湄公河流域水事爭端為例，由于《湄公河流域可持續(xù)發(fā)展合作協(xié)定》過于強調(diào)不對其他國家造成重大損害的原則，使上游國家負擔(dān)過重的義務(wù)，我國未加入此協(xié)議，也未加入據(jù)此協(xié)議設(shè)置的湄公河委員會(MRC)。[19]這一狀況既使MRC難以有效履行職責(zé)，也不利于中國參與湄公河流域國際合作與爭議協(xié)商。據(jù)此應(yīng)該補充利益損失賠償和利益分享的原則,使上游在承擔(dān)義務(wù)的同時,有利益共享的權(quán)利。[20]這樣可以在MRC體制內(nèi)，依據(jù)既有規(guī)則討論對大湄公河水的開發(fā)項目，快速有效解決糾紛，把爭端對流域各國的損害降到最低限度。

五、結(jié)論

水權(quán)配置制度受社會經(jīng)濟、環(huán)境保護、國家安全三方面因素制約而三方因素相互影響既有協(xié)調(diào)的一方面，又存在矛盾關(guān)系。應(yīng)根據(jù)我國水權(quán)配置現(xiàn)狀從既有問題出發(fā)，在遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則下，統(tǒng)籌兼顧妥善處理水權(quán)配置各方關(guān)系，以社會經(jīng)濟發(fā)展為著眼點、立足點整體指導(dǎo)水權(quán)配置；以國家安全為戰(zhàn)略要素，于此范圍內(nèi)布局水權(quán)配置，維護我國利益；以環(huán)境保護為前提，促進水權(quán)配置中人與自然的和諧。在治理路徑方面筆者主要從三方因素的關(guān)聯(lián)性出發(fā)在法律制度層面研究，下一步可探析其交互關(guān)系及矛盾沖突并可進一步引入在水利科學(xué)、環(huán)境科學(xué)領(lǐng)域的技術(shù)層面問題進行量化研究，最終形成系統(tǒng)完善的水權(quán)配置框架體系。

[1]姜文來.水權(quán)及其作用探討[J].中國水利，2000，(12).

[2]柴方營.中國水資源產(chǎn)權(quán)配置與管理研究[D].東北農(nóng)業(yè)大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.

[3]崔建遠.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定[J].法學(xué)研究，2002，(3).

[4]柴方營.中國水資源產(chǎn)權(quán)配置與管理研究[D].東北農(nóng)業(yè)大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.

[5]柴方營.中國水資源產(chǎn)權(quán)配置與管理研究[D].東北農(nóng)業(yè)大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.

[6]崔建遠.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定[J].法學(xué)研究，2002，(3).

[7]吳丹.水權(quán)配置與水資源配置的關(guān)系剖析[J].水資源保護，2009，(6).

[8]黃錫生.水權(quán)制度研究[M].科學(xué)出版社，2005：100.轉(zhuǎn)引自張文顯.當代西方法哲學(xué)[M].吉利大學(xué)出版社，1987：255.

[9]李晶.中國水權(quán)[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：76.

[10]李晶.中國水權(quán)[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：82.

[11]全國江河水量分配工作座談會在京召開.人民網(wǎng)網(wǎng)站，http://politics.people.com.cn/BIG5/n/2013/0117/c70731-20237326.html，2014年2月24日訪問.

[12]戴志勇，盛洪.抗大旱，建立水權(quán)市場刻不容緩[N].南方周末，2009-02-19.

[13]沈大軍.中國國家水權(quán)制度建設(shè)[M].中國水利水電出版社，2010：86.

[14]沈大軍.中國國家水權(quán)制度建設(shè)[M].中國水利水電出版社，2010：89.

[15]李晶.中國水權(quán)[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：89.

[16]黃錫生.水權(quán)制度研究[M].科學(xué)出版社，2005：229.

[17]白明華.印度河水爭端解決機制的啟示[J].南亞研究季刊，2012，(3).

[18]黃錫生.中國國際河流水資源利用立法略論[J].長江流域資源與環(huán)境，2009，(5).

[19]白明華.印度河水爭端解決機制的啟示[J].南亞研究季刊，2012，(3).

[20]陳麗暉，曾尊固，何大明.國際河流流域開發(fā)中的利益沖突及其關(guān)系協(xié)調(diào)以瀾滄江一泥公河為例[J].世界地理研究，2003，(1).

2014-04-10

華東政法大學(xué)，上海，200063

郭子坤(1990- )，男，漢族，華東政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：刑事法律事務(wù)。

D922.66

A

1008-8091(2014)02-0025-07