王全興，王鳳巖

(上海財經(jīng)大學 法學院， 上海 200433)

以全面深化改革為背景的中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(簡稱自貿(mào)區(qū))建設(shè)，肩負著為實現(xiàn)全面深化改革藍圖先行先試的重大使命。在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(簡稱《全面深化改革決定》)所描述的以“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”為重點和核心的全面深化改革中，以及政府、市場與社會良性互動的體制機制中，社會組織建設(shè)具有關(guān)鍵性的地位和作用。故在自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，自由市場環(huán)境的營造、政府職能的轉(zhuǎn)換和社會治理體制的創(chuàng)新，都應(yīng)當將社會組織建設(shè)納入其部署之中。然而，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》除指出“積極鼓勵社會力量參與市場監(jiān)督”外，未將自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)明確列入其中。本文的意圖在于，聯(lián)系自貿(mào)區(qū)的定位和目標，分析自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)存在的諸多制度障礙，為社會組織的發(fā)展尋找理論和實踐支撐，以便更好地推進自貿(mào)區(qū)內(nèi)社會組織的制度創(chuàng)新。

一、社會組織建設(shè)在自貿(mào)區(qū)建設(shè)中的地位

在我國官方文件中，首次使用“社會組織”概念的是2006年10月黨的十六屆三中全會會議通過的《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干問題的重大決定》，要求“健全社會組織，增強服務(wù)社會功能”。2007年，黨的十七大報告進一步確認社會組織的地位，要求“發(fā)揮社會組織在擴大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，增強社會自治功能”。2012年，黨的十八大報告中三次提到“社會組織”，要求“加快形成政社分開、權(quán)責明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制”。2013年，《全面深化改革決定》將“激發(fā)社會組織活力”列為專項改革要點，并作出綱要性部署。在現(xiàn)行立法中，社會組織雖然還沒有明確定義，而其形態(tài)包括社會團體、民辦非企業(yè)單位和基金會三類。這三類形態(tài)的法律定義表明，社會組織是指具有非營利性、公益性和互益性并提供社會公共服務(wù)的特殊組織。其特點在于中介性、公共性和民間性。

自貿(mào)區(qū)建設(shè)的目標和任務(wù)主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)市場化。我國當前面臨GDP增速放緩、產(chǎn)能過剩、不良投資和地方債務(wù)等問題，加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變刻不容緩。然而，由于改革不到位，經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變?nèi)匀痪徛踔赁D(zhuǎn)而不變。為此，以改革驅(qū)動和加快經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變成為必然選擇，推動市場在資源配置中由起基礎(chǔ)性作用轉(zhuǎn)向起決定性作用是深化經(jīng)濟體制改革的核心。于是，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)率先建立市場起決定作用的市場經(jīng)濟體制，推進投資、貿(mào)易、金融自由化，加快政府職能轉(zhuǎn)變，成為自貿(mào)區(qū)在制度創(chuàng)新上“先行先試”的首選內(nèi)容。(2)國際化。自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新是對國際貿(mào)易規(guī)則體系演變趨勢的應(yīng)對之策。當前國際競爭出現(xiàn)新格局，多哈談判懸而未決，以世界貿(mào)易組織(WTO)為代表的多邊貿(mào)易體系陷入停滯，投資保護主義抬頭。美、歐、日三大經(jīng)濟體力圖通過TTP、TTIP、PSA形成新一代高規(guī)格的全球貿(mào)易和服務(wù)業(yè)規(guī)則,重新制定世界經(jīng)濟規(guī)則，中國面臨著“二次入世”的風險。自貿(mào)區(qū)需要利用 “摸著石頭過河”的經(jīng)驗，率先建立符合國際競爭要求的跨境投資和貿(mào)易規(guī)則體系，為我國進一步融入經(jīng)濟全球化提供經(jīng)驗。(3)法治化。自貿(mào)區(qū)成功的關(guān)鍵既取決于制度創(chuàng)新的科學性和可行性，更取決于制度創(chuàng)新是否有可靠的保障，尤其是法治保障。作為對舊有利益的改革，自貿(mào)區(qū)在建設(shè)過程中不僅會遇到來自路徑依賴和利益集團的障礙，還會受到制度配套條件不足的制約。為此，自貿(mào)區(qū)不僅要將法治建設(shè)作為制度創(chuàng)新的必備內(nèi)容，而且其法治建設(shè)要與制度創(chuàng)新同步。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中，社會組織被作為獨立于政府和市場的“第三部門”而存在。其主要功能表現(xiàn)在：(1)服務(wù)功能。社會組織相對于利益導(dǎo)向的市場和權(quán)力導(dǎo)向的政府具有天然的獨立性，可以借助自身的組織和專業(yè)優(yōu)勢，為市場交易和競爭提供服務(wù)。同時，社會組織也可以補充政府在公共服務(wù)供給上的不足，在醫(yī)療衛(wèi)生、公益慈善、環(huán)境保護、文化教育、社區(qū)建設(shè)等諸多方面開展有組織、有目的的公益服務(wù)。(2)干預(yù)功能。社會組織作為社會力量的載體，以其特有的社會動員能力和約束、監(jiān)督方式，對市場主體和政府進行干預(yù)。尤其在市場主體不愿或不能參與且政府又無力管理的領(lǐng)域，社會組織可以對市場主體進行直接規(guī)制及參與政府的宏觀調(diào)控和微觀監(jiān)管，并通過推動公眾參與而實現(xiàn)政府與社會互動，也正因為如此，社會組織形成了自身特有的治理機制。(3)協(xié)調(diào)功能。社會組織突出的公益性、自愿性、中立性等特點，為其在微觀和中觀層面協(xié)調(diào)不同利益主體或利益群體之間的矛盾和沖突提供了條件。同時，社會組織也可以充當政府與市場主體的紐帶，為政府在政策和立法中協(xié)調(diào)利益關(guān)系提供建議，以增強政府的宏觀調(diào)控能力。

自貿(mào)區(qū)建設(shè)旨在應(yīng)對日益激烈的國際經(jīng)濟規(guī)則競爭和國內(nèi)的發(fā)展增速放緩的挑戰(zhàn)，緊緊圍繞面向世界、服務(wù)全國的戰(zhàn)略要求和上海“四個中心”建設(shè)的戰(zhàn)略任務(wù)，為全面深入改革探索成功經(jīng)驗。其在制度創(chuàng)新上的主要任務(wù)是通過先行先試，建立和健全符合市場化、國際化和法治化要求的體制、機制和制度。在此過程中，自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)的意義主要表現(xiàn)在：

1.促進自貿(mào)區(qū)市場化的進程。自貿(mào)區(qū)對經(jīng)濟體制市場化的先行先試，不僅是程度上的進一步市場化，即市場在資源配置上由起基礎(chǔ)性作用加重到起決定性作用，而且是進度上的進一步市場化。一方面，自貿(mào)區(qū)市場化的實現(xiàn)是自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)的強勁動力。這是因為，市場經(jīng)濟是導(dǎo)致社會分層的決定性力量，它會促使利益主體趨向多元化、異質(zhì)化，使利益群體多樣化。[注]伍俊斌：《公民社會基礎(chǔ)理論研究》，北京：人民出版社2010年版，第184頁。于是，市場經(jīng)濟引發(fā)的“理性人”的經(jīng)濟獨立帶來了公民權(quán)利意識的高度覺醒，并使得社會組織逐漸脫離國家權(quán)力的束縛而從市場內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生，并實現(xiàn)從“身份”到“契約”的轉(zhuǎn)換。這也表現(xiàn)為對高度一體化的國家和社會的瓦解，從而擴大社會自由活動的空間，使得國家權(quán)力與公民權(quán)利達到某種程度的平衡。市場經(jīng)濟的自由度越高，社會組織的發(fā)展就會越充分。另一方面，自貿(mào)區(qū)市場化的實現(xiàn)又依賴于自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)。這是因為，發(fā)展充分的社會組織會通過“權(quán)利分配方式的創(chuàng)新”來促進和保障市場經(jīng)濟的自由運行”。[注][美]詹姆斯·S.科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，北京：社會科學文獻出版社2008年版，第47頁。社會組織作為協(xié)商性民主[注]協(xié)商性民主指的是與傳統(tǒng)民主所不同的民主，它主張民主應(yīng)該是討論型的、商議型的和溝通型的，它應(yīng)當是在公民與公民之間以及公民與政府之間的對于全社會進行的最為有利的問題進行公開討論和協(xié)商，并以此作為決策的基礎(chǔ)。具體內(nèi)容參閱Habermas,J.Between Facts and Norms:Contributions to a Discours Theory of Law and Democracy ,trans,W,Rehg,Cambrige,MA:MIT Press,1996,Rawls,J,The Ideas of Public Revistited,The University of Chicago Law Review,Vol.64,No.3,pp.765-807。的重要載體，可以為市場自由提供民主保障。同時，社會組織還有利于打破公共服務(wù)的壟斷，推進公共資源配置的市場化，并減弱市場的震蕩，有助于促進經(jīng)濟公平。故自貿(mào)區(qū)推進投資、貿(mào)易、金融自由化，需要同步培育和發(fā)展社會組織，以形成寬松、公平的市場環(huán)境。

2.承接自貿(mào)區(qū)政府職能的轉(zhuǎn)變。自貿(mào)區(qū)采用負面清單的管理模式，推進政府管理由注重事前審批轉(zhuǎn)為注重事中、事后監(jiān)管，體現(xiàn)了進一步簡政放權(quán)的治理思路。自貿(mào)區(qū)政府的發(fā)展方向是一個職能有限、權(quán)力有限和規(guī)模有限的“負責任”的有限政府，其實質(zhì)在于其職能嚴格限制在政治性的公共生活領(lǐng)域，其權(quán)力要遵照法律的特別授權(quán)且具有明確的界限，其規(guī)模要與社會需求相匹配，力求精簡和高效。但是政府的簡政放權(quán)并不意味著公共管理權(quán)力的全面撤出，而是公共管理權(quán)力的轉(zhuǎn)移，否則會因為公共管理失控而加劇經(jīng)濟和社會風險，帶來更嚴重的“無政府”狀態(tài)。這就需要社會組織通過不斷提升公共管理水平，以有效承接政府權(quán)力的讓渡和轉(zhuǎn)移，填補政府簡政放權(quán)所留下的社會空間。并且，社會組織通過對其所在行業(yè)和組織成員的自我管理、自我約束、自我監(jiān)督，通過作為各類市場主體或社會成員的利益代表參與公共決策，更有助于實現(xiàn)政府與市場、政府與社會和不同利益群體之間的良性互動。

3.彌補自貿(mào)區(qū)的“雙重失靈”。成熟的市場經(jīng)濟體制當然是自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟體制改革的目標模式，而西方市場經(jīng)濟的實踐表明，成熟的市場經(jīng)濟體制是由政府、市場和社會三維構(gòu)成的經(jīng)濟體制，其中，需要有足夠的社會力量來彌補“雙重失靈”(即市場失靈和政府失靈)。也就是說，雖然市場失靈可以由政府彌補，政府失靈可以由市場彌補，但還會存在政府不足以彌補的市場失靈和市場不足以彌補的政府失靈，這就需要由社會力量來彌補。其中，尤其是出于政府彌補市場失靈的動機而可能出現(xiàn)的政府權(quán)力過于集中，即所謂的“國家吞噬社會”，則是極為危險的。因此，需要將原先讓渡給政府(國家)的一部分權(quán)力和原先保留在個人(市民)手中的一部分權(quán)利，讓渡給中間層。這種讓渡是一種動態(tài)的平衡。這就是“政府—社會中間層—市場”三層框架產(chǎn)生的“動態(tài)的社會契約”基礎(chǔ)。[注]鄭少華：《社會經(jīng)濟法散論》，《法商研究》2001年第4期，第75頁。這種歷史經(jīng)驗和道理表明，自貿(mào)區(qū)內(nèi)社會組織在政府與市場互動構(gòu)架中的地位必將日趨突出，既履行原由政府承擔的某些職能，也替代原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補“雙重失靈”，而成為“小政府—大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中經(jīng)濟民主的重要實現(xiàn)形式[注]王全興、管斌：《經(jīng)濟法學研究框架初探》，《中國法學》2001年第6期，第44頁。。尤其是會使 “自由貿(mào)易與社會的兼容度增加，更加有利于發(fā)揮自由貿(mào)易提升全人類福祉的功能”。[注]鄭少華：《論中國(上海)自由貿(mào)易實驗區(qū)的法治新議題》，《東方法學》2013年第6期。

4.提升自貿(mào)區(qū)的國際競爭力。首先，社會組織可以有效推動國際公認的藍色勞工標準和綠色環(huán)境標準在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的實現(xiàn)。在國際競爭新格局中，勞工、環(huán)境標準與國際貿(mào)易掛鉤的問題構(gòu)成了對自貿(mào)區(qū)制度建設(shè)的巨大挑戰(zhàn)，而解決民生問題和環(huán)境問題，也是我國實現(xiàn)科學發(fā)展觀、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的重要內(nèi)容。工會、環(huán)境保護等諸多社會組織的建立與完善有利于推動自貿(mào)區(qū)藍色勞工標準和綠色環(huán)境標準的運用，在防止貿(mào)易伙伴國濫用該標準進行貿(mào)易保護的同時，有效提升我國產(chǎn)品的國際競爭力。其次，社會組織有助于自貿(mào)區(qū)國際貿(mào)易糾紛的解決。積極鼓勵和推進社會組織建立ADR，如消費者協(xié)會ADR、國際機構(gòu)的ADR等，促使當事人通過自愿協(xié)商的辦法解決國際投資、貿(mào)易糾紛，不僅程序快捷、操作簡單，而且更有可能達成具有前瞻性的協(xié)議，有助于增進貿(mào)易互信，優(yōu)化自貿(mào)區(qū)投資環(huán)境，提升自貿(mào)區(qū)的國際吸引力和影響力。再次，社會組織可以有效降低國際市場風險。在涉及反傾銷、反壟斷以及安全審查的經(jīng)貿(mào)糾紛中，以社會組織為主體的協(xié)調(diào)評估機制發(fā)揮的作用正日益凸顯，這有助于提升自貿(mào)區(qū)企業(yè)在經(jīng)貿(mào)糾紛談判中的話語權(quán)和應(yīng)訴能力，更好地化解國際市場貿(mào)易風險。

5.助推自貿(mào)區(qū)法治化的實現(xiàn)。在立法方面，自貿(mào)區(qū)社會組織可以積極參與區(qū)內(nèi)立法、監(jiān)管決策草案的征集和審定，評估自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律制度的實施效果，總結(jié)制度創(chuàng)新和實施中的障礙，提出相關(guān)立法建議，促進自貿(mào)區(qū)立法的科學化和民主化。在執(zhí)法方面，自貿(mào)區(qū)政府既要提高透明度，又要實現(xiàn)社會監(jiān)管執(zhí)法的多元化，尤其是推進社會組織和媒體的廣泛參與。社會組織可以加入到自貿(mào)區(qū)集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系中來，參與自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)綜合執(zhí)法工作，協(xié)同開展自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)城市管理、文化等領(lǐng)域行政執(zhí)法；同時，社會組織還可以實現(xiàn)對自貿(mào)區(qū)執(zhí)法工作的有效監(jiān)督，提升監(jiān)管執(zhí)法效果和水平。在司法方面，除了對司法工作的社會監(jiān)督外，工青婦等群眾組織、基層群眾性自治組織及其他社會組織可以構(gòu)建起適合自貿(mào)區(qū)發(fā)展的糾紛自我消解機制，充分發(fā)揮替代性糾紛解決機制的作用，實現(xiàn)對司法的有效補充。

二、現(xiàn)行體制和法律、政策對自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)構(gòu)成的障礙

(一)自貿(mào)區(qū)社會自治建設(shè)的體制障礙——以自貿(mào)區(qū)工會建設(shè)為例

自貿(mào)區(qū)建設(shè)中體現(xiàn)市場自由的一個標志性舉措是率先降低企業(yè)準入的門檻，大量的小微民營企業(yè)無需經(jīng)過行政審批程序即可登記設(shè)立，設(shè)立條件的降低在為公司設(shè)立帶來諸多利好的同時，也帶來了規(guī)模過小、注冊資本低、抗風險能力不足的問題。政府的放松監(jiān)管和政府權(quán)力下放，加重了社會治理的負擔，而在現(xiàn)行社會治理體制下，社會組織的發(fā)展緩慢，而不堪重任。例如，工會組織的建設(shè)就無法滿足自貿(mào)區(qū)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的需要。尤其是在群體性勞動關(guān)系矛盾逐步由權(quán)利型爭議向利益型爭議過渡的過程中，職工由追討工資、追繳社會保險的爭議越來越多地向要求增加工資、提高福利待遇、降低勞動定額等實現(xiàn)企業(yè)分配的合理性爭議轉(zhuǎn)變，且呈現(xiàn)出內(nèi)部矛盾外部化、經(jīng)濟問題政治化的趨勢，化解難度隨之增大，在這種情勢下，工會組織的作用明顯欠缺。

可以預(yù)見的是，隨著自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)結(jié)構(gòu)中民營企業(yè)、小微企業(yè)的比例逐漸增大，勞動爭議會隨之增多且日益復(fù)雜，而集體協(xié)商機制的建立尤其是工會的作用能否發(fā)揮，必將成為影響自貿(mào)區(qū)社會穩(wěn)定的關(guān)鍵。自貿(mào)區(qū)內(nèi)的工會面臨的主要體制障礙在于：(1)企業(yè)工會的組建無法落到實處。首先，自貿(mào)區(qū)內(nèi)小微、民營企業(yè)多，工會組建成本高，尤其是小微、民營企業(yè)對職工組建工會不積極支持，有的甚至抱有抵觸情緒。其次，企業(yè)職工構(gòu)成中異質(zhì)性強，正式用工、勞務(wù)派遣用工、外包用工等多樣化用工形式，導(dǎo)致勞動者訴求多樣，對工會的代表性提出挑戰(zhàn)；勞務(wù)派遣和外包用工都無法建立長期性、連續(xù)性的勞動關(guān)系，職工的權(quán)益呈現(xiàn)出非正規(guī)、動態(tài)、不穩(wěn)定等特點，加劇了工會組建與管理難題。[注]張成剛、曾湘泉：《靈活性與穩(wěn)定性：中國開發(fā)區(qū)工會組織情況調(diào)查》，《中國勞動關(guān)系學院學報》2012年第5期,第45-46頁。(2)地方工會和行業(yè)工會行政化。由于一直對社會組織采用傳統(tǒng)權(quán)力型的行政管理，既要實現(xiàn)社會組織的自治，又要防止社會組織的發(fā)展影響社會穩(wěn)定。據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國自上而下型的政府主導(dǎo)型的社會組織“整體上缺乏活力、與政府部門仍然延續(xù)著未能徹底割裂的鏈接紐帶、接受來自政府的資源、自主運作的能力偏低，但是在數(shù)量上占據(jù)著壓倒性的優(yōu)勢”。[注]陶傳進、王名：《中國民間組織研究報告——以青島為背景的實證調(diào)研及相關(guān)政策研究》，載于吳玉章：《社會團體的法律問題》，北京：社會科學文獻出版社2004年版，第379頁。這種慣性也影響到工會，工會的建立和發(fā)展往往依賴于政府，尤其是工會在財政、組織上都依賴于政府，這就難以保證其獨立性，難以在勞資談判中真正代表勞動者利益。[注]王天玉：《集體勞動爭議的成因差異與分類治理》，《當代法學》2013年第5期,第148頁。(3)社會組織治理機制缺失。長期以來，政府通過財政支持和組織領(lǐng)導(dǎo)的方式對工會進行控制，但是對于工會能否真正保障勞動者權(quán)益卻缺乏有效監(jiān)督。工人往往無法在工會中享有真正的民主選舉權(quán)和日常管理權(quán)，致使工會自我激勵不足，法律義務(wù)無法真正有效落實。

(二)自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)的法律、政策障礙

在現(xiàn)行立法[注]《社會團體登記管理條例》(1998年)、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》(1998年)、《基金會管理條例》(2004年)。中，尚未形成結(jié)構(gòu)完整的社會組織法律體系。影響自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)的法律障礙主要在于：(1)管控和義務(wù)本位的立法理念?，F(xiàn)行立法要求，社會組織的設(shè)立，須經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門和登記部門的雙重管理，即不僅統(tǒng)一由民政部門實行形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合、登記條件苛刻的登記管理，而且在登記前須經(jīng)業(yè)務(wù)主管部門審批；并且社會組織的設(shè)立須遵循非競爭性原則，即在同一行政區(qū)域范圍內(nèi)，可以成立什么樣的社會組織和存在多少性質(zhì)相同的社會組織，均取決于業(yè)務(wù)主管部門和登記部門的自由裁量；分支機構(gòu)的設(shè)立受到嚴格的限制，如社會團體不得設(shè)立地域性分支機構(gòu)，民辦非企業(yè)單位不得設(shè)立分支機構(gòu)。之所以如此，是因為社會組織被視為義務(wù)本位而非權(quán)利本位的行政相對人，是為了對社會組織違背義務(wù)的預(yù)防。(2)保障和激勵立法缺失。由于未出臺“社會組織法”，致使社會組織的法律地位、財產(chǎn)關(guān)系等缺乏制度保障，與社會組織密切相關(guān)的許多問題，如資金募集、志愿服務(wù)、社會保障職能定位等，至今未得到解決。社會組織的公共性需要稅法的激勵，亦即稅法的配合和支持。然而，向社會組織捐贈的稅收問題，盡管財政部和國家稅務(wù)總局多次發(fā)文，要求改革公益捐贈資格認定和稅收優(yōu)惠制度，但至今沒有立法。(3)約束機制立法薄弱。在目前有關(guān)社會組織的法律條文中幾乎沒有有關(guān)社會組織法律責任的規(guī)定，這給實踐中對社會組織負責人、相關(guān)責任人以及社會組織之間的責任追究帶來了困難。在已有的社會組織約束機制中，側(cè)重于政府對社會組織的監(jiān)管，而社會組織的內(nèi)部治理、組織自律和社會監(jiān)督機制還是立法漏項。(4)區(qū)內(nèi)與區(qū)外銜接立法空白。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)活動的既有區(qū)內(nèi)社會組織，也有區(qū)外甚至境外社會組織，由此帶來的關(guān)于社會組織管理的區(qū)內(nèi)外銜接問題，尤其是境外社會組織的法律地位問題，尚無法律依據(jù)。

三、自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)的對策

針對自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)所遇到的上述體制和法律政策障礙，自貿(mào)區(qū)社會組織建設(shè)的制度創(chuàng)新，重點在于以下幾個方面：

(一)明確自貿(mào)區(qū)社會組織的法律地位

社會組織的法律地位一直是學者研究的重點問題。民法學者認為社會組織是一般的市場主體，并主張運用自然人、法人及其他組織的平等主體之間的規(guī)范對其進行定位，忽略了社會組織與一般市場主體在功能上和地位上的不同。行政法學者則基于“行政機關(guān)”、“法律法規(guī)授權(quán)的組織”與“行政相對人”的分析結(jié)構(gòu)，認為在一般的情況下將社會組織定性為接受行政機關(guān)監(jiān)督與管理的“行政相對人”，而在社會組織接受法律法規(guī)授權(quán)或委托行使特定職能時則定性為“行政機關(guān)”或“法律法規(guī)授權(quán)的組織”，忽略了社會組織兼具“管理”與“被管理”、 “監(jiān)督”與“被監(jiān)督”的雙重角色[注]王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，北京：中國檢察出版社2002年版，第532頁。。只有避免將“主體”作為實現(xiàn)某種目的的工具，其法律地位的確立才具有真正的實踐價值，才能對社會組織的“出生”、“財產(chǎn)”等權(quán)利置于憲政的高度進行保護。社會組織“功能”上的混合性決定其社會關(guān)系的復(fù)雜性，在某些情況下，社會組織區(qū)別于私法主體和公法主體的特殊主體，應(yīng)當予以特別關(guān)注。

按照全國人民代表大會常務(wù)委員會作出的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易實驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》和負面清單的規(guī)定，除暫停和停止有關(guān)法律[注]暫停執(zhí)行相關(guān)的法律是指《中國合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企事業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的全部和《文物保護法》的部分內(nèi)容。的適用外，其他法律則在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外具有同等的法律效力。自貿(mào)區(qū)承擔著培育功能與政策創(chuàng)新的雙重任務(wù)，當前立法難以滿足市場發(fā)展和政府管理對于社會組織的迫切需求。法律地位的確立和取得直接關(guān)系到社會組織功能的發(fā)揮。對此，制度創(chuàng)新的要點有：(1)自貿(mào)區(qū)運用授權(quán)立法的權(quán)限制定專門法規(guī)確立社會組織法人資格，明確社會組織基本的權(quán)利和義務(wù)；(2)明確政府對于社會組織建設(shè)上的培育和扶持義務(wù)，保障社會組織獨立的財產(chǎn)權(quán)利，加速社會組織的培育和發(fā)展；(3)放寬對于社會組織成立條件的限制，變“審批制”為“備案制”，減少行政審批流程，鼓勵不同類型的社會組織的建立和發(fā)展；(4)明確社會組織及其責任人行為的法律責任，形成權(quán)利、義務(wù)、責任完整的法律框架；(5)推動社會組織的自我管理和自我監(jiān)督，減少行政干預(yù)；(6)建立社會組織的退出和替代機制，實現(xiàn)社會組織的優(yōu)勝劣汰。

(二)變革自貿(mào)區(qū)社會組織的管理模式

自貿(mào)區(qū)社會組織是市場與政府的有效銜接，其對于改進政府管理、促進和完善市場經(jīng)濟發(fā)揮著重要的作用，但是也存在著效率低、公信力差、內(nèi)部腐敗甚至無法提供專業(yè)服務(wù)等諸多問題，社會組織的發(fā)展如果不加以有效規(guī)制則會影響到社會的穩(wěn)定，社會組織是積極與消極作用并存、監(jiān)管與被監(jiān)管兼具的矛盾統(tǒng)一體。不斷推進和完善社會組織的自我管理與政府監(jiān)管是發(fā)展社會組織的必要條件。其管理模式需要把握以下三項基本原則：(1)法治原則。一方面，政府應(yīng)當快速推進和實現(xiàn)社會組織管理的“政策法律化”，出臺一系列專門法律對社會組織的行為進行有效監(jiān)管，并嚴格執(zhí)法，對不適應(yīng)社會發(fā)展的社會組織要堅決清退，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；另一方面，立法要通過明確授權(quán)，以保障社會組織的建立，保障社會組織參政議政的言論自由，保障社會組織對于政府違法行政行為的社會監(jiān)督。(2)效率原則。由于權(quán)力的集中和信息取得上的便利，政府在對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控方面具有天然的優(yōu)勢，應(yīng)當強化政府的這種職能，相比之下，社會組織由于更接近市場對經(jīng)濟的微觀調(diào)整則更具優(yōu)勢。社會組織和政府應(yīng)當深化合作，理清各自的職責權(quán)限，實現(xiàn)優(yōu)勢互補。(3)漸進原則。自貿(mào)區(qū)的建立和發(fā)展不是一蹴而就的，我國社會組織的培育和發(fā)展基礎(chǔ)差、底子薄，相比經(jīng)濟體制改革嚴重滯后。社會組織的發(fā)展有賴于政府行政職能的轉(zhuǎn)變和能力的提高，其專業(yè)化、國際化的建設(shè)應(yīng)當有計劃、有步驟地推進，在社會組織發(fā)育尚未成熟之前，政府的權(quán)力讓渡要緩慢進行，不能為了放權(quán)而放權(quán)，那樣不僅不利于社會組織的發(fā)展和壯大，而且只會帶來社會管理的失控和更大的經(jīng)濟風險。

自貿(mào)區(qū)要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，打造中國經(jīng)濟的升級版，就需要社會組織更好地發(fā)揮中介和協(xié)調(diào)作用。這要求在自貿(mào)區(qū)內(nèi)嘗試建立以合作為核心的新型的社會組織管理模式，該模式建立的關(guān)鍵是在對政府和社會組織的職能分工進行有效劃分和合作的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)政府對社會組織的有效監(jiān)管和社會組織對政府的有效制約。對此，制度創(chuàng)新的要點有：(1)加快社會組織的自身建設(shè)和發(fā)展。其一，健全社會組織的法人治理結(jié)構(gòu)，形成權(quán)力機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)和運營機關(guān)相互配合的運行機制，這是保持社會組織自律發(fā)展的前提。其二，提高財務(wù)管理水平，保證社會組織有效利用資金提升社會公信力。其三，保障專業(yè)化、職業(yè)化隊伍建設(shè)，吸引更多的社會組織人才更好地進行社會服務(wù)。(2)拓展政府與社會組織合作治理的方式[注]夏國勇：《國外政府與社會組織合作治理的經(jīng)驗借鑒與啟示》，http://www.nmg.cei.gov.cn/tszs/201208/t20120827_79145.html，2014年1月18日訪問。。其一，購買服務(wù)。政府將原來提供的公共產(chǎn)品通過招標、拍賣的方式轉(zhuǎn)交給社會組織，政府再通過支付服務(wù)費方式進行購買，可以有效降低政府行政成本，提高社會福利。其二，授權(quán)委托。政府不直接購買服務(wù)，而是通過委托授權(quán)的方式將公共產(chǎn)品的服務(wù)職能交給社會組織，由使用者付費。其三，政策引導(dǎo)。政府通過制定法律和簽訂合作協(xié)議的方式鼓勵社會組織參與社會治理，如進行稅收優(yōu)惠及其減免。(3)多樣化政府管理的手段。其一，法律手段。自貿(mào)區(qū)利用法律授權(quán)的權(quán)限進行補充立法，針對社會組織培育與發(fā)展的法律障礙進行立法改進，是政府管理的主要手段。其二，經(jīng)濟手段。更多采用稅收、補貼和資金支持等方式，鼓勵社會組織積極參與慈善公益活動，對于社會組織違法違規(guī)行為進行經(jīng)濟制約。其三，行政手段。通過登記管理的核準、強制信息披露、多部門的監(jiān)管等方式進行，是政府管理的常態(tài)方式。(4)變革“雙重管理”方式。無論是“統(tǒng)一登記的管理機關(guān)”還是“分散的業(yè)務(wù)主管單位”，由于分屬不同的政府部門，行政職能和部門利益的無法統(tǒng)一等同于為社會組織構(gòu)筑了雙重障礙，應(yīng)當建立“樞紐型”社會組織[注]我國首次使用“樞紐型社會組織”這一概念的官方文件是2008年9月北京市社會工作委員會出臺的《關(guān)于加快推進社會組織改革與發(fā)展的意見》。根據(jù)北京市《關(guān)于構(gòu)建市級“樞紐型”社會組織工作體系暫行辦法》(2011年)第2條的規(guī)定，樞紐型社會組織是由負責社會建設(shè)的有關(guān)部門認定，在對同類別、同性質(zhì)、同領(lǐng)域社會組織的發(fā)展、服務(wù)、管理工作中，在政治上發(fā)揮橋梁紐帶作用，在業(yè)務(wù)上處于龍頭地位，在管理上承擔業(yè)務(wù)主管職能的聯(lián)合性社會組織。，民政部門只作為登記管理的機關(guān)，政府職能部門原則上不再作為社會組織的業(yè)務(wù)主管單位，“成立登記社團或民辦非企業(yè)單位，業(yè)務(wù)主管都要歸口到人民團體、‘樞紐型’社會組織”。

(三)注重自貿(mào)區(qū)內(nèi)與自貿(mào)區(qū)外的協(xié)調(diào)

自貿(mào)區(qū)在一定意義上可視作法律和制度的特區(qū)，會在短時間內(nèi)打造一個制度套利的“凸點”，而這種制度上的顯著優(yōu)勢會造成短時間內(nèi)自貿(mào)區(qū)外人力、資本的大量涌入。據(jù)統(tǒng)計，自貿(mào)區(qū)掛牌不到兩個月的時間內(nèi)，共注冊企業(yè)800多家。自貿(mào)區(qū)的發(fā)展原本依賴于其自身的貿(mào)易、金融、技術(shù)甚至制度的改革，而這種革新會慢慢帶動區(qū)外的經(jīng)濟發(fā)展和制度架構(gòu)，但是因為自貿(mào)區(qū)對于區(qū)外的輻射效應(yīng)與區(qū)外對于自貿(mào)區(qū)的輻射效應(yīng)的不對稱，資源短期匯聚造成的“極化”現(xiàn)象無論對于自貿(mào)區(qū)還是其他地區(qū)的發(fā)展都會帶來非常多的負面影響，同時對于區(qū)內(nèi)外的社會組織造成巨大的挑戰(zhàn)。在社會組織管理中應(yīng)當重點關(guān)注以下問題：(1)貿(mào)易、投資和對企業(yè)準入門檻的降低提升了市場活力，同時也驟然加大了經(jīng)濟與社會風險，給社會治理帶來更大的挑戰(zhàn)，政府應(yīng)當加大對于社會組織建設(shè)的投入力度，設(shè)立專項資金鼓勵社會組織的建立和完善，同時對中小企業(yè)社會組織的建立以特殊的政策引導(dǎo)。(2)區(qū)外的社會組織涌入自貿(mào)區(qū)，可能帶來社會組織供給過剩，進而可能造成惡性競爭和沖突，這就需要建立和完善社會組織評價機制，促使不符合條件和發(fā)展要求的社會組織自行退出。(3)區(qū)內(nèi)專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域的社會組織(如律師服務(wù)、資信調(diào)查、旅行社、人才中介、投資管理和工程設(shè)計)的開放對于區(qū)外相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人員資格認定制度可能造成沖突，應(yīng)當明確區(qū)內(nèi)外資格的取得在各自地域和行業(yè)范圍內(nèi)的適用標準。(4)區(qū)內(nèi)外的社會組織的流動可能導(dǎo)致管理難度加大，應(yīng)當建立區(qū)內(nèi)外的協(xié)同預(yù)警機制，通過區(qū)內(nèi)外政府的相互配合，對區(qū)內(nèi)外的社會組織活動進行及時的識別和管理。

(四)促進自貿(mào)區(qū)社會組織多元化

按照負面清單管理模式，凡是負面清單中未出現(xiàn)的，就可以進行投資。這體現(xiàn)了政府對于經(jīng)濟投資放松行政審批，全面推進和實現(xiàn)貿(mào)易與投資自由化的管理思路，有利于形成投資者平等進入和競爭的市場環(huán)境。新型的社會組織的產(chǎn)生和外國社會組織的進入，將大力擴展在文化藝術(shù)、社會服務(wù)、公共安全、法律服務(wù)、環(huán)境保護、教育娛樂、慈善宗教、專業(yè)協(xié)會和集體談判等諸多領(lǐng)域的活動空間，同時也將突破我國固有的社會組織[注]民政部參考國際社會組織的分類方法，按照社會組織的活動領(lǐng)域，將我國的社會組織分為包括科技與研究、生態(tài)環(huán)境、教育、衛(wèi)生、社會服務(wù)、文化、體育、法律、宗教、工商業(yè)服務(wù)、農(nóng)業(yè)及農(nóng)村發(fā)展、職業(yè)及從業(yè)組織、國際及涉外組織、其他等共14類。美國則分為25類，日本分為9類，英國分為14類。具體參見王名：《社會組織概論》，北京：中國社會科學出版社2010年版，第19頁。類型的劃分方法和現(xiàn)有的法律框架。我國的社會組織管理法規(guī)將社會組織分為社會團體、基金會與民辦非企業(yè)單位，法律確認的類型少，而且由于適用“雙重管理”和“登記管理”的方式，大量的社會組織都無法被納入到現(xiàn)行法律框架中來。

對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)日益增多的社會組織，除了制定統(tǒng)一適用于各類社會組織的基本法外，還應(yīng)當按照社會組織類型的不同分類立法和管理：(1)公益性與非公益性社會組織。公益性社會組織按照是否登記可以分為免于登記的公益性社會組織和一般公益性社會組織，前者主要包括婦聯(lián)、科協(xié)、殘聯(lián)等，由于該組織帶有一定的“準行政性”且規(guī)章制度完善，故不需要單獨加以管理。應(yīng)當加以單獨管理的是那些需要經(jīng)過注冊登記的一般性公益性社會組織，政府應(yīng)當對其法律地位的取得，簡化行政程序、減少審批流程并提供專門的物質(zhì)和資金支持。非公益性社會組織中，對于包括商會、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)濟鑒證機構(gòu)等經(jīng)濟組織，通常直接參與市場經(jīng)濟管理活動且多集中在自貿(mào)區(qū)即將展開的金融、投資領(lǐng)域，政府對其準入和資格的取得應(yīng)當進行嚴格審查，并建立風險評估預(yù)警體系，實行常態(tài)化的監(jiān)督。對于其他非公益性的社會組織可以放開審批，放松監(jiān)管。(2)國內(nèi)社會組織與國外社會組織。自貿(mào)區(qū)的國內(nèi)社會組織應(yīng)當統(tǒng)一適用我國目前有關(guān)社會組織的法律法規(guī)，法律上沒有確認的新型的社會組織，自貿(mào)區(qū)政府應(yīng)當利用授權(quán)立法權(quán)限，及時立法予以確認。對于國外社會組織的管理，要依據(jù)我國與相關(guān)國家簽訂的國際協(xié)議；對于沒有與相關(guān)國家簽訂協(xié)議的社會組織，應(yīng)當按照既符合我國關(guān)于自貿(mào)區(qū)內(nèi)社會組織設(shè)立和活動的法律法規(guī)，又不與社會組織所在國家的法律原則相沖突的要求進行管理。