元 軼

(中國政法大學比較法學研究院，北京 100088)

中國1979年刑事訴訟法“辯護”一章共5條，1996年刑事訴訟法增加了關(guān)于“代理”的內(nèi)容，條文總數(shù)增為10條，增幅達兩倍。2012年刑事訴訟法“辯護與代理”的條文擴展為16條，比1996年刑事訴訟法增加6條，增幅1.6倍。根據(jù)1979年刑事訴訟法第110條的規(guī)定，律師只能在審判階段介入訴訟。1996年刑事訴訟法對此做出修訂，該法第96條規(guī)定:犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師提供法律幫助。該修訂第一次使律師有可能出現(xiàn)在偵查階段，但作為真正意義上的辯護人介入刑事訴訟只能是在審查起訴階段。2012年刑事訴訟法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人;在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。至此，中國律師終于可以以辯護人名分介入刑事訴訟。

一 蘇俄刑事辯護制度的歷史發(fā)展及其問題

1956年，赫魯曉夫在蘇共二十大上公開申斥了國家安全機構(gòu)的錯誤和罪行，［1］在此背景下，以司法改革為旗號，一些蘇俄法律的壓迫性質(zhì)被打破，然而試圖建立相對正當?shù)乃痉ǔ绦颍噲D重新定義國家與公民之間關(guān)系的努力在1960年蘇俄刑事訴訟法中雖然有所體現(xiàn)，但其堅持國家利益優(yōu)先于私權(quán)的本質(zhì)沒有發(fā)生改變。

1958年《蘇聯(lián)和各加盟共和國刑事訴訟立法綱要》(以下簡稱《綱要》)第22條對于辯護人參與刑事訴訟的時間和辯護人范圍是這樣規(guī)定的，“辯護人參加訴訟的時間為向刑事被告人宣布偵查終結(jié)并將案件的全部材料提供給刑事被告人了解之時起。對于未成年人，以及由于自身的生理或精神缺陷不能親自行使辯護權(quán)的人的案件，辯護人參加訴訟的時間為提起指控之時起。律師、工會和其他社會團體的代表及各加盟共和國法律規(guī)定的人，允許擔任辯護人?！薄毒V要》第23條對于辯護人的一些基本權(quán)限是這樣規(guī)定的，“辯護人有權(quán)從被準許參加訴訟的時候起有權(quán)會見刑事被告人;了解案件的一切材料和從中摘抄必要的信息;提出證據(jù);……申請回避;對偵查員、檢察長和法院的行為和決定提出申訴;經(jīng)偵查人員許可，辯護人可以在訊問刑事被告人及其他依刑事被告人和他的辯護人申請而進行的偵查行為時在場。”［2］

蘇俄1960刑事訴訟法第一編第三章《訴訟參加人和他們的權(quán)利與義務(wù)》［3］對上述綱要內(nèi)容全文照搬，無論是關(guān)于辯護人介入訴訟時間的問題，辯護人具體權(quán)利的問題，還是辯護人范圍的問題。接下來，我們先對辯護人介入訴訟的時間和其具體權(quán)利這兩個問題進行一下梳理。

根據(jù)蘇俄最高蘇維埃主席團1972年6月26日法令，蘇俄刑事訴訟程序針對一些特殊人群提前了辯護人介入時間，①這種立法手段在中國刑訴法中也屢見不鮮，如針對盲、聾、啞等特殊人群的指定辯護制度，針對死刑等特殊案件的二審開庭程序等。根據(jù)該法令，對于未成年人、啞、聾、盲以及其他由于自身的生理或精神缺陷不能親自行使辯護權(quán)的人，辯護人參加訴訟的時間為提起指控之時起。對于其他普通人，辯護人介入的時間仍為向刑事被告人宣布偵查終結(jié)并將案件的全部材料提供給刑事被告人了解之時起，但在檢察長決定的情況下，辯護人參加訴訟的時間為提起指控之時起，并且要求偵查人員必須告知嫌疑人有向檢察長申請該項決定的權(quán)利。這里需要注意一點，“提出指控”不是中國刑訴語境下所指的審查起訴階段中檢察官所進行的訴訟行為，②正如中國新刑訴法中規(guī)定的“自被第一次訊問或采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人”，其實質(zhì)意義絕非西方刑訴辯護權(quán)概念下理解的律師從此可以實質(zhì)性介入訴訟——作為辯護人參與到包括訊問犯罪嫌疑人在內(nèi)的各項偵查程序中去。它是俄羅斯刑事偵查程序③俄羅斯刑事訴訟審前調(diào)查程序分為調(diào)查和偵查兩種形式，前者是審前調(diào)查的一種簡易形式，一般由調(diào)查人員在不必進行偵查的刑事案件中采用，適用于一些輕罪、中等嚴重的犯罪案件，以及情況簡單的審前調(diào)查中。中的一個獨立程序，根據(jù)法律規(guī)定，當有足夠證據(jù)指控一個人實施了犯罪時，偵查員即應(yīng)對其提出指控。由此可見，俄羅斯刑訴程序中的“提出指控之時”只能是在偵查階段，而非審查起訴階段。

因此，從本質(zhì)上看，蘇俄刑事訴訟法中規(guī)定的從提起指控之時起辯護人介入刑事訴訟，即標志了其辯護人介入刑事訴訟的時間被提前到偵查階段。并且從蘇俄刑訴構(gòu)造上看，不會出現(xiàn)在偵查階段嫌疑人被采取強制措施，但偵查人員卻遲遲不對其提出指控，從而導(dǎo)致在嫌疑人人身受強制時辯護人卻無法介入的情況。因為提出指控程序和強制措施程序是緊密關(guān)聯(lián)的，只要采取了強制措施，包括蘇俄刑事訴訟法第89條規(guī)定的較為輕微的“具結(jié)不外出”這種強制措施，那么辯護律師就可以至遲在第10日介入訴訟。到了蘇俄1980年律師條例，其中關(guān)于律師提供法律幫助的類型中更是明確提出，律師作為辯護人參加刑事案件的偵查和審判，提供法律幫助。［4］

但是，另一方面，蘇俄刑事訴訟法對于辯護人介入訴訟后的具體權(quán)利范疇卻從1958年《綱要》一直到蘇聯(lián)解體都沒有實質(zhì)性的加強。三十余年間，蘇俄律師只是“有權(quán)會見刑事被告人;有權(quán)了解案件的一切材料和從中摘抄必要的信息;有權(quán)提出證據(jù);有權(quán)提出申請;有權(quán)參加法庭審理;有權(quán)申請回避;有權(quán)對偵查員、檢察長和法院的行為和決定提出申訴;經(jīng)偵查人員許可，可以在訊問刑事被告人及其他依刑事被告人和他的辯護人申請而進行的偵查行為時在場”。［5］在對辯護人具體權(quán)利范疇這一問題展開分析之前，有必要先對上述規(guī)范做兩點分析。首先，關(guān)于“經(jīng)偵查人員許可，辯護人可以在訊問刑事被告人及其他依刑事被告人和他的辯護人申請而進行的偵查行為時在場”的規(guī)定，完全是以公權(quán)力立場出發(fā)來對待辯護權(quán)并對其進行限制的。這點在中國刑事訴訟法中一脈相承，如2012刑事訴訟法第37條規(guī)定，“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可”，新的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》就此進一步規(guī)定，凡可能泄露國家秘密和有礙偵查的情形，不許可會見，而單單“有礙偵查”就被該規(guī)定解釋為既包括“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，又包括可能引起嫌疑人自殘、自殺或者逃跑的;可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的，還包括嫌疑人的家屬與犯罪有牽連的”④參見《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(2012年12月3日公安部部長辦公會議通過)第49條。。因此，這種以公權(quán)力機關(guān)“許可”為前提條件的立法范式，必然導(dǎo)致權(quán)利的實際行使舉步維艱。其次，上述對“權(quán)利”只是單純進行列舉的規(guī)范方式也是蘇俄和中國刑事訴訟立法的共同特色之一，是權(quán)利救濟缺失的必然結(jié)果。

下面我們來對辯護人的具體權(quán)利問題進行探討。不難發(fā)現(xiàn)，蘇俄和中國都不約而同在各自30余年的辯護制度改革中止步于“辯護權(quán)提前到偵查階段”這樣一個有著標志性意味的權(quán)利規(guī)定，但對賦予辯護律師在場權(quán)和第一次訊問前會見權(quán)則望而卻步。我們知道，第一次訊問前辯護律師與犯罪嫌疑人的會見權(quán)對后者的權(quán)利保障非常重要，實證表明，嫌疑人在偵查階段有一個極為顯著的特點，那就是在初次訊問中的認罪率非常高，達87.93%。［6］因此，如果此項在偵查階段對犯罪嫌疑人權(quán)利最有效的保障手段得不到規(guī)范，那么后續(xù)的辯護必然會困難重重;同樣，作為犯罪嫌疑人人身權(quán)益、程序性權(quán)益和實體權(quán)益基本保障的偵查階段辯護律師在場權(quán)，如果缺位，嫌疑人往往無力對抗偵查機關(guān)的有罪認定，中國當前訊問中的整體認罪率就非常高，達98.91%［6］。所有上述具體權(quán)利，在兩國30余年的辯護制度改革中要么沒有，要么殘缺不全，要么建立在公權(quán)力許可的基礎(chǔ)之上，如蘇俄刑事訴訟法中規(guī)定的“訊問在場權(quán)由偵查人員決定”。因此，不難看出，“辯護權(quán)提前到偵查階段”這一規(guī)范的象征意義要遠遠大于其實際意義，它更多的具有的是宣傳價值，而我們刑事訴訟法修改所追求的目的之一往往就是此類權(quán)利口號。正如2012年刑事訴訟法在所有條文修改都塵埃落定之后，又突然在新刑事訴訟法第二條增加“尊重和保障人權(quán)”幾個字符，希望以此條款彰顯新刑事訴訟法對人權(quán)保障的加強;又如我們對犯罪嫌疑人和被告人兩組概念的區(qū)分，①在俄羅斯刑訴法中，被告人與嫌疑人有不同的權(quán)利范圍，承擔不同的訴訟義務(wù)，比如嫌疑人一般不得被適用強制處分等。同樣缺乏實質(zhì)意義，因為既沒有給被告人增加任何實際權(quán)利，更沒有以此對偵查活動產(chǎn)生任何有效制約。事實上，這次中國刑事訴訟法修法后，表面上看，律師終于得以以辯護人身份介入刑事訴訟的偵查階段，但偵查階段的辯護人仍然主要是寫寫申請書和控告信、在偵查機關(guān)訊問完畢后進行一下受到諸多限制的會見，其權(quán)利范圍并未擴展，并無法通過在場權(quán)積極影響訊問的進程，無法通過訊問前的會見保障偵查程序中的嫌疑人權(quán)利。

對偵查階段辯護律師在場權(quán)、第一次訊問前會見權(quán)的決定性作用，其實人們一直有著大致相同的認識。美國最高法院在1964年通過梅塞亞案明確了律師幫助權(quán)在審前程序中的價值;中國基層司法工作者在2012刑事訴訟法施行伊始，在立法尚未賦予辯護律師第一次訊問前會見權(quán)的背景下，就未雨綢繆，密切關(guān)注嫌疑人的初次訊問及前期訊問，提出“要充分利用嫌疑人被羈押后的第一次提訊”，并“在法律規(guī)定安排會見的48小時內(nèi)協(xié)調(diào)律師會見與偵查機關(guān)辦案人員提訊的時間，……避免律師與辦案人員搶時間”。［7］但不同的是，前者從此認定在“對抗式刑事訴訟程序啟動以后，如果政府執(zhí)法官員在辯護律師不在場的情況下，故意促使被指控人進行有罪供述，即屬于違憲之舉”［8］;后者則正好相反，因為，對于犯罪控制模式國家而言，他們總是認為一個快速、準確、高效的，由警察和檢察官承擔的行政性的事實調(diào)查的角色應(yīng)當支配緩慢、低效、不準確的司法審判，［9］于是，偵查就成為該訴訟模式下最重要和投入最多司法資源的決定性階段，在這樣的訴訟構(gòu)造下，不可能真正限制處于核心地位的偵查權(quán)的行使，辯護權(quán)只能依附而非對抗偵查權(quán)。并且，在辯護權(quán)受到各種限制和剝奪后，審判權(quán)沒有足夠的權(quán)威介入，非法證據(jù)排除變得遙不可及，而救濟性權(quán)利是辯護權(quán)在訴訟中得以有生命力的關(guān)鍵，誠如有學者反復(fù)強調(diào)的那樣，“沒有救濟措施的權(quán)利，往往會成為空頭支票”，［10］“如果不建立基本的救濟機制，即便再次增加辯護權(quán)利，那也只是增加了‘書本上’的權(quán)利而已”［11］?？梢姡葷娜笔?，使得辯護權(quán)的“權(quán)利”性質(zhì)被解構(gòu)。正如中國憲法取法蘇俄，把“被告人有權(quán)獲得辯護”的規(guī)定放在國家機構(gòu)一章所表明的那樣，這是一項司法原則，“是司法機關(guān)活動的原則而不是公民的基本權(quán)利，那么司法機關(guān)給予受刑事追訴者辯護權(quán)與否是其職權(quán)行為，而不是針對公民基本權(quán)利必須作為的義務(wù)?！鄙倩緳?quán)利所具有的要求義務(wù)主體必須作為或不作為以滿足權(quán)利實現(xiàn)的剛性約束。刑事訴訟中的辯護權(quán)有名無實……偵查、起訴、審判機關(guān)侵犯嫌疑人、被告人的辯護權(quán)無須承擔任何責任?！保?2］當然，對于當前辯護制度中的諸問題，遠不是憲法把辯護權(quán)規(guī)定到公民基本權(quán)利一章便可迎刃而解的。中國具體辯護權(quán)利范疇的大小來自于公權(quán)力的主動讓渡，這種讓渡會變化調(diào)整乃至逐步擴展，它會在形式上仿照正當程序，比如將辯護權(quán)擴展到偵查階段，但其最終所沿革的是一條與其他國家大相徑庭的辯護制度改革路徑，因為其包括辯護制度在內(nèi)的整個刑事司法制度并非以限制公權(quán)力恣意行使為主旨，相反，它們肩負著實現(xiàn)社會治理這一首要任務(wù)。

我們知道，從1991年蘇聯(lián)解體到1993年的三年間②這段歷史被稱之為“俄羅斯第一共和國時期”。，俄羅斯進行了激進的自由化改革，俄刑事訴訟辯護制度在其間發(fā)生了翻天覆地的變革，突破了在此之前一直無法逾越的許多關(guān)鍵點，這當然不是源于俄羅斯刑訴法學理論界的頓悟，因為這些問題在學界早已達成共識，而是如前文所析，是由于訴訟構(gòu)造的根本變革。具體來說，其辯護制度在這一時期的發(fā)展主要表現(xiàn)在以下三點，而其中后兩方面更是體現(xiàn)出上述質(zhì)變。

第一，1992年5月23日俄羅斯聯(lián)邦第2825－1號法令對介入時間問題進一步做出修訂:從提起指控之時起，準許辯護人參加訴訟，在對犯罪嫌疑人實行拘捕或在指控前對他采取羈押的強制措施時，從對他宣布拘捕或決定這種強制措施時起，準許辯護人介入訴訟。［13］

第二，修改后的蘇俄刑事訴訟法在辯護人實際權(quán)利方面明確規(guī)定，允許辯護人與嫌疑人和被告人單獨會見;為保障辯護人與嫌疑人和被告人的充分溝通，討論甚至包括辯護策略在內(nèi)的所有辯護問題，規(guī)定會見嫌疑人和被告人不受次數(shù)和時間的限制;有權(quán)參加訊問犯罪嫌疑人和被告人以及其他在他們參加下進行的調(diào)查活動，并對這些活動進行影響性參與，如向被訊問人提問等。［14］

第三，1993年7月16日第5451－I號俄聯(lián)邦法律對蘇俄1960刑事訴訟法第69條增列第3款，包括不通知辯護人相關(guān)的偵查活動安排，包括會見權(quán)受到限制，以及侵犯辯護人的訊問在場權(quán)等違反任何相關(guān)法律規(guī)定所取得的證據(jù)，都沒有法律效力，必須排除，不能作為指控的根據(jù)和用于證明法典規(guī)定的刑事案件應(yīng)當證明的情況。［15］這種法律救濟在當時自由化的法律改革影響下體現(xiàn)出非常激進的特點，相關(guān)證據(jù)不僅會因為違反俄羅斯國內(nèi)法律被排除，而且還會由于違反國際法和國際條約而被排除。［16］

俄羅斯辯護制度后續(xù)的發(fā)展以此為基礎(chǔ)，到了2000年，憲法對辯護制度的保障由于憲法可訴性的實現(xiàn)而得到加強，最突出的就是2000年6月27日俄聯(lián)邦憲法法院作出決定，認定上述蘇俄刑事訴訟法典第47條違反俄聯(lián)邦憲法。［17］蘇俄刑事訴訟法于2001年3月20日就此作出關(guān)于辯護制度的最后一次修改，再次對辯護人介入訴訟的時間進行了修正，規(guī)定除提出指控、拘捕、羈押外，其他任何強制措施的適用;任何對嫌疑人權(quán)利和自由有影響的刑事追訴行為;以及做出司法精神病鑒定的決定等都是辯護人介入訴訟的根據(jù)。

時值2001年俄聯(lián)邦刑事訴訟法出臺，有學者甚至提出，俄羅斯“辯護制度在保護人權(quán)方面確已處于世界前列的地位［18］”。

二 中國刑事辯護權(quán)在立法層面的解構(gòu)

如上所述，如果辯護權(quán)的擴大是以公權(quán)力在特定情況下因某些原因而主動讓渡為基礎(chǔ)的，那么，在公權(quán)力讓渡這些權(quán)利的界限之外，私權(quán)利一方則無論在立法層面、還是司法層面，都無法通過平等博弈獲取更多必要的辯護權(quán)利，這樣的話，辯護制度的正常發(fā)展必然嚴重受限。事實上，在此種訴訟構(gòu)造配置下，辯護權(quán)的實現(xiàn)，包括被中國刑訴法學界反復(fù)論述的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)的實現(xiàn)，必然會出現(xiàn)各種問題，我們的辯護權(quán)在法律、司法解釋、辯護實踐等不同層面都會被以各種方式解構(gòu)。

如作為這次刑事訴訟法修改亮點之一的“辯護與代理”一章最后一條——第47條規(guī)定，“辯護人、訴訟代理人認為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。”據(jù)此，辯護人對刑事訴訟專門機關(guān)的侵權(quán)行為進行申訴的最后對象并非法院，而是檢察院，辯護方對檢察院和法院申訴的訴權(quán)被并入檢察權(quán)審查的范圍，對辯護人權(quán)利的救濟竟然最終來源于其對手，真可謂與虎謀皮。而究其原因，正是由于長期仿效蘇俄檢察制度模式——壓抑訴權(quán)，使檢察院的監(jiān)督權(quán)過度膨脹。另外，從檢察院的角度來看，法律既要求其追訴犯罪、與辯護對立，又要求其保障辯護方的各項訴訟權(quán)利，這樣的雙重角色乃是檢察官所不能承受之重，那么，既然無法兩者并重，就只能違反上述規(guī)范而選擇追訴犯罪之職能。由此，上述對辯護人訴訟權(quán)利的救濟只能流于形式。

再如1996年和2012年刑事訴訟法第32條關(guān)于“人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友”皆可被委托為辯護人的寬泛規(guī)定，表明辯護已不是職業(yè)律師的專利，從一個側(cè)面反映出公權(quán)力對辯護權(quán)解構(gòu)后導(dǎo)致的職業(yè)辯護人價值的衰微。該規(guī)定與前文所述1958年《蘇聯(lián)和各加盟共和國刑事訴訟立法綱要》關(guān)于辯護人范圍的規(guī)定①蘇俄刑訴法典于1996年6月15日根據(jù)第73號俄聯(lián)邦法律對辯護人范圍作出了調(diào)整。如出一轍，由此共同反映出一個問題，就是由于辯護權(quán)對公權(quán)力的依附，導(dǎo)致辯護人的發(fā)展路徑呈現(xiàn)出反專業(yè)化的特點，業(yè)務(wù)精湛的職業(yè)律師對很多當事人并沒有什么價值，轉(zhuǎn)而看重的卻是被委托人對社會關(guān)系的運作能力。而一些被告人希望聘請?zhí)幱谡沃行牡谋本┑穆蓭煟泊蠖际且驗檫@些律師可能有著特殊的資源優(yōu)勢，而不是因為他們的辯護能力。

如果我們回顧一下近幾年來辯護制度的發(fā)展變化，不難發(fā)現(xiàn)，無論是1996年刑事訴訟法，還是2007年律師法，頒行后的實施狀況，都令人遺憾。“1996年刑事訴訟法修改后在辯護問題上所出現(xiàn)的‘進一步、退兩步’的現(xiàn)象，應(yīng)當引起我們重視，……與1996年刑訴法相比，……似乎應(yīng)該更有利于律師開展刑事辯護工作，然而1996年刑訴法實施后的司法實踐表明，律師在刑事訴訟中的作用依然十分有限，其工作甚至比1996年以前變得更加危險”。［19］而對于2007年律師法，同樣，雖然其出臺就是為了“試圖在一定程度上改變這種局面，然而，事與愿違，收效甚微”。［20］更令人遺憾的是，由于1996年刑事訴訟法規(guī)定了律師提前介入偵查階段，還直接導(dǎo)致1997年刑法306條的橫空出世。而新刑事訴訟法實施幾個月來的實踐也已經(jīng)出現(xiàn)了新的問題。［21］

而與刑事訴訟法配套出臺的各類相關(guān)司法解釋及實施規(guī)定，則是對辯護權(quán)更深一層的解構(gòu)。一方面，大量明顯越權(quán)的內(nèi)部規(guī)定本身嚴重侵蝕著刑訴法的實施，如伴隨這次新刑事訴訟法的實施就有來自各機關(guān)、部門一千六百余條的解釋、規(guī)則、規(guī)定;另一方面，由于這些解釋、規(guī)則、規(guī)定互相之間背后的權(quán)力分配和博弈，又更進一步蠶食了天然弱勢、毫無發(fā)言權(quán)的辯護一方的僅有權(quán)利，不能不說是對辯護權(quán)的進一步打擊。

三 辯護權(quán)在司法實踐中的解構(gòu)

辯護實務(wù)方面，曾有學者提出，中國律師進行的會見、舉證、質(zhì)證等辯護方式流于形式，作用有限，難以成為辯護作用的主要發(fā)揮方式，而人們忽視的研究、撰寫、提出、表達辯護意見則成為重要的實質(zhì)性方式，認為中國式的辯護效果是以中國式的方式達至的。［22］事實上，這正是辯護制度在實務(wù)中被異化的結(jié)果，辯護人在司法實務(wù)中的這種功能異位，是對真正意義上的辯護權(quán)的一種消弭，辯護律師無法通過真正意義上的辯護權(quán)行使來有效的為自己的當事人主張權(quán)利，只是隔靴搔癢地做一些“研究、撰寫、提出、表達辯護意見”的辯護工作，聊勝于無，這不是什么值得稱道的中國式辯護，而是辯護權(quán)被嚴重閹割后的必然產(chǎn)物。

正如有學者就前次刑事訴訟法修改對辯護實踐的影響發(fā)出這樣的評價，在司法實踐中，就刑事訴訟法的修改對中國刑事辯護制度所引起的實質(zhì)性影響而言，不僅不是巨大進步，而且是嚴重倒退。［23］確實，因為權(quán)力的行使總是會趨向于實用、有效、方便和節(jié)約成本的方向，于是最后自然會滑向不顧及最基本的個人權(quán)利保障和司法正義準則。于是，在對辯護權(quán)口號宣言式的保障之下，出現(xiàn)了上述各方面對它的解構(gòu)，而在各地的司法實踐中，則可能最終將其徹底架空，只是由于地方不同、案件不同，方式會有所不同，有的比較含蓄，有的則顯得較為赤裸裸。如在章俊理案①章俊理曾經(jīng)是江西二附醫(yī)院的口腔技師，1989年辭職開設(shè)私人牙科診所，自籌發(fā)展資金2 000余萬元引進德國西門子先進牙科設(shè)備，最終發(fā)展成為江西省最大的私人牙科診所，被人們稱為“德國牙醫(yī)”，1998年，章俊理和他的診所遭到江西省拖拉機廠職工顧德興的投訴。參見元軼.論民意審判與辯護權(quán)缺失——從六組案例談起［J］.法治研究，2012(12):100－105.中，先是有江西省領(lǐng)導(dǎo)的批示:“此(舉報)信若屬實，說明邪惡勢力太猖狂，難道我們就不能為受害者申冤嗎?……這就要看中共南昌市委書記的了!”兩周后，章俊理被逮捕。其后，當?shù)孛癖娡饠硱?，接受過其牙科診療的1 100余名群眾同時提出刑事附帶民事訴訟。之后，當?shù)孛襟w大聲疾呼“南昌警察了不起!捉到了牙醫(yī)章俊理!上千名群眾來訴苦!罪惡的章俊理被逮捕!”最終辯護方在南昌市受到了巨大的壓力，在此背景下，辯護人強烈要求改在南昌市以外的地區(qū)異地審判，以保障被告人的辯護權(quán)，但遭到駁回。2000年1月，當?shù)匚骱^(qū)法院一審判處章俊理有期徒刑15年。而發(fā)生在上海市閘北公安分局機關(guān)大樓的楊佳行兇案②楊佳，1980年生人，戶籍北京，中等?？茖W歷。1999年技校畢業(yè)短暫工作后，即待業(yè)在家。2007年10月5日，楊佳在上海市旅游時騎著租來的一輛無牌無證自行車，受到巡邏民警盤查，后被帶回芷江西路派出所繼續(xù)接受訊問，后言遭到“七八個警察的毆打”。從此，楊佳多次上訪，要求進行賠償，均無果。2008年7月1日，楊佳攜帶尖刀等作案工具闖入上海市閘北公安分局機關(guān)大樓，持刀行兇，造成6名民警死亡、2名輕傷，同日被刑事拘留。8月26日，案件開庭審理，6天后，上海市第二中級人民法院就對楊佳做出死刑判決。9月9日，楊佳不服一審判決提出上訴，上海市高級人民法院駁回上訴，維持原判，并上報最高人民法院進行死刑核準。2008年11月21日，最高人民法院核準楊佳死刑。26日，楊佳被執(zhí)行死刑。中，負責該案偵查的上海市閘北區(qū)公安分局越權(quán)為楊佳指定擔任上海市閘北區(qū)政府法律顧問的上海市名江律師事務(wù)所律師謝某承擔法律援助義務(wù)，謝某在會見后旋即透過媒體發(fā)表了不利于其當事人的言論，后案件偵查終結(jié)并移送檢察院審查起訴，上海市人民檢察院第二分院以楊佳本人不同意為由拒絕了楊佳父親為其聘請的北京市雄志律師事務(wù)所雄烈鎖、孔建兩位律師的會見和辯護請求。［24］在2009年重慶打黑除惡系列審判中，作為龔剛模一案的辯護人，李莊①案發(fā)時為北京康達律師事務(wù)所合伙人、專職律師。被其當事人龔剛模檢舉而在重慶市江北區(qū)法院接受審判，庭上李莊律師行使其辯護權(quán)，當庭提出數(shù)份回避申請，均遭拒絕，8天后，李莊被一審判處有期徒刑2年6個月。2010年8月9日，廣西北海市人民檢察院對裴金德等四名犯罪嫌疑人提起公訴，由于其辯護律師申請的三名證人涉嫌偽證包庇，北海市公安局對該案四名辯護人采取了強制措施。

上述案例手段各不相同，但限制和剝奪辯護權(quán)的后果卻異曲同工。而這一狀況往往導(dǎo)致有罪判決率節(jié)節(jié)攀升，近年來多地的有罪判決率已經(jīng)達到100%。②林中明:《上海檢察機關(guān)查辦貪污賄賂保持深入健康發(fā)展態(tài)勢有罪判決率達到100%》，《上海人大月刊》2006年第2期;劉先才:《縣檢察院公訴案件有罪判決率達100%》，《蕪湖日報》2011年2月21日。另外，再加上刑法第306條的刑事責任，中國律師最終成為“不敢替刑事犯罪嫌疑人辯護的中國律師”。［25］近年來全國刑事案件律師參與比例不足30%，有些省為12%，全國2010年人均辦理刑事案件不足3件，有些省不到1件，其中還包括法律援助案件，北京一年2萬件刑事案件，有律師代理的不到500件，占2.5%，其中很多也是政府指定辯護的。［19］我們知道，指定辯護的質(zhì)量往往差強人意，因為大多是一些案源匱乏的律師才去充當此類辯護人，而接受委托辯護的律師則越來越少，“刑事辯護……這個律師業(yè)務(wù)的皇冠，在三十多年的法制恢復(fù)與建構(gòu)過程中，從未像現(xiàn)在這樣黯淡?！保?6］于是，形成這樣一個悖論，除極個別有著特殊意義的刑事案件外，在大部分普通的刑事訴訟程序中再也見不到優(yōu)秀辯護人的身影，因為他們大多是“以刑辯為恥，以非訴為榮”的，刑事辯護早已經(jīng)成為一件收效甚微但風險不小的選擇，任何一個理性的法律人都努力回避，越優(yōu)秀的律師越不愿接手關(guān)乎生死的刑事案件。這樣一種刑事辯護分流現(xiàn)象提示我們的，并非職業(yè)使命感的問題，而是在辯護權(quán)被解構(gòu)的背景下，越是復(fù)雜案件的刑事程序，辯護人越無可作為的現(xiàn)狀。

結(jié)語

最后需要說明的是，本文探討辯護權(quán)的解構(gòu)選擇以蘇俄刑事訴訟法為背景，是因為中國刑訴程序從立案程序、偵查行為、審判制度，到再審程序、訴訟構(gòu)造、檢察權(quán)等等都深深留存了蘇俄化的烙印，這一現(xiàn)象過去發(fā)生過，現(xiàn)在仍正在發(fā)生。③如這次刑訴法修法打破原有整體的立法框架，引入了與蘇俄刑訴法中“未成年人案件訴訟程序”和“適用醫(yī)療性強制方法的訴訟程序”極為相似的兩個特別程序。但是，當中國刑法學界對犯罪構(gòu)成去蘇俄化這一問題爭論的如火如荼時，刑事訴訟中諸多類似問題卻尚未被觸及，因此，對包括辯護在內(nèi)的中國刑訴制度，有必要以蘇俄相關(guān)立法為參照進行全面的梳理分析和反思。

［1］尼古拉·梁贊諾夫斯基，馬克·斯坦伯格.俄羅斯史:第七版［M］.楊 燁，等譯.上海:上海人民出版社，2007:535.

［2］Ст.22，23 Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных Республик (1958 г.).

［3］Ст.47，51 Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР(1960 г.).

［4］Ст.19 Положение об адвокатуре РСФСР (1980 г.).

［5］Ст.51 Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР(1960 г.).

［6］劉方權(quán).認真對待訊問——基于實證的考察［J］.中國刑事法雜志，2007(5):96－104.

［7］羅 猛，等.辯護律師介入時間提前 偵查工作如何應(yīng)對［N］.檢察日報，2012－12－17(03).

［8］約書亞·德雷斯勒，等.美國刑事訴訟法精解:第一卷［M］.刑事偵查(第四版).吳宏耀，譯.北京:北京大學出版社，2009:533.

［9］爭鳴與思辨——刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯［M］.虞平，郭志媛，編譯.北京:北京大學出版社，2012:54.

［10］陳瑞華，等.法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評［M］.北京:中國法制出版社，2012:38.

［11］陳瑞華.增列權(quán)利還是加強救濟——簡論刑事審判前程序中的辯護問題［J］.環(huán)球法律評論，2006(5):530－536.

［12］葛同山.刑事辯護權(quán)的六大發(fā)展規(guī)律［J］.南陽師范學院學報:社會科學版，2009(1):22－27.

［13］Ведомости СНД РФ и ВС РФ，1992，N 25，ст.1389.

［14］Ст.51 Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР(1960 г.)в ред.Закона РФ от 23.05.1992 N 2825 －1.

［15］Закон РФ от 16.07.93 N 5451 － I “О внесении изменений и дополнений в закон РСФСР ” О Судоустройстве РСФСР“，Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР，Уголовный Кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР Об Административных Правонарушениях”.

［16］См.также ч.4 ст.15 Конституции РФ.

［17］Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 N 11－П.

［18］陳海光，李明海，易延友.俄羅斯刑事辯護機制變遷及其評析［J］.河北法學，2001(4):134－140.

［19］熊秋紅.刑事辯護的規(guī)范體系及其運行環(huán)境［J］.政法論壇，2012(5):47－58.

［20］陳光中，汪海燕.偵查階段律師辯護問題研究——兼論修訂后的《律師法》實施問題［J］.中國法學，2012(1):123.

［21］李 潔.進步不小，問題不少——新刑訴法施行滿月小結(jié)［N］.浙江法制報，2013－01－31(06).

［22］左衛(wèi)民，馬靜華.效果與悖論:中國刑事辯護作用機制實證研究——以S省D縣為例［J］.政法論壇，2012(2):60－73.

［23］冀祥德.中國刑事辯護制度發(fā)展的命運——以建立中國控辯協(xié)商制度為視角［J］.北方法學，2007(2):31－42.

［24］章禮明.“楊佳襲警案”的程序公正問題透視［J］.法學，2009(1):19－28.

［25］胡盈盈，端木正陽.不敢替刑事犯罪嫌疑人辯護的中國律師［J］.中國律師，2002(3):24－27.

［26］黃廣明，等.刑辯律師之困［J］.南方人物周刊，2011(30):44.