肖晶

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢730074）

治安輕罪制度在我國的構建
——后勞教時代的應然選擇

肖晶

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢730074）

2012年勞動教養(yǎng)制度廢止之后，對原勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的各類違法行為應當如何規(guī)制，成為理論界和實務界的熱點問題，有關學者提出了不同的觀點。相比較而言，治安輕罪制度應是后勞教時代的應然選擇。構建治安輕罪制度，應著力于治安輕罪的范圍、刑罰、程序法，同時，關注治安輕罪制度的外部關系，包括與刑法的關系、與治安管理處罰制度的關系。

治安輕罪制度；范圍；刑罰；程序法

一、治安輕罪制度：后勞教時代的選擇

2013年12月28日全國人大常委會通過了廢止勞動教養(yǎng)制度的決定。勞動教養(yǎng)制度廢止之后，對原勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的各類違法行為應當如何規(guī)制，成為理論界與實務界的熱點問題。

有學者主張，勞動教養(yǎng)廢除后，由刑法與治安管理處罰法相互銜接共同規(guī)制治安違法行為即可，無須重建中間環(huán)節(jié)，認為勞動教養(yǎng)制度的廢除并未對我國治安違法行為的規(guī)制產生明顯沖擊，而且現(xiàn)行的治安處罰與刑罰在處罰力度上基本可以銜接。[1][2]

更多學者主張，利用勞動教養(yǎng)制度廢除的契機，建立新的替代措施以規(guī)制原來由勞動教養(yǎng)處理的違法行為。有人主張整合包括原勞動教養(yǎng)制度在內的各種保安處分措施，確立統(tǒng)一的重罪、輕罪、違警罪和保安處分體系。[3]有人主張建立輕罪制度，包括以下危害行為：勞動教養(yǎng)規(guī)制的部分行為、刑法規(guī)制的部分行為和其他應當犯罪化的危害行為。[4]有人主張降低現(xiàn)行刑法的起刑點，將這部分治安違法行為納入刑法調整的范圍。[5]

筆者認為，有必要建立一套全新的制度來規(guī)制原本由勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的這部分行為：在立法上，將勞動教養(yǎng)所規(guī)制的行為中適宜犯罪化的行為，系統(tǒng)進行犯罪化，制定一部輕罪法，并配置區(qū)別于刑法典所規(guī)定的刑罰體系的獨立刑罰體系；在司法上，在基層法院設立輕罪審判庭專門管轄這一部分行為，設立相對獨立的輕罪司法程序；在刑罰執(zhí)行上，采用區(qū)別于傳統(tǒng)刑罰封閉性、隔離性的執(zhí)行方式，提倡刑罰執(zhí)行的開放性與社會化。這里所說的輕罪制度，僅僅是一套規(guī)制治安輕犯罪行為的輕罪制度，故筆者將其稱為“治安輕罪制度”。

二、治安輕罪制度的構建

（一）治安輕罪法的范圍

治安輕罪的對象范圍主要為勞動教養(yǎng)制度的規(guī)制對象，但并非勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的所有行為均納入治安輕罪的對象范圍。勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為主要集中于危害國家安全、危害公共安全、侵犯公民人身權利、侵犯財產、維護社會管理秩序和倒賣有價票證等領域，這些行為具有以下特征：所侵害的法益以公法益特別是社會秩序為主，對法益的危害輕于刑法中的犯罪行為；大部分都是違反國家行政規(guī)范的行政犯。

應該將原勞動教養(yǎng)規(guī)制的哪些行為納入治安輕罪法的范圍呢？筆者主張，應遵循必要性與可能性兩個標準，選擇性地將部分原勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為，納入治安輕罪的范圍。其中，必要性是指：該行為具有現(xiàn)實明確的被害法益；缺乏對該行為更有效的規(guī)制手段。如果某一行為能夠為某種保安處分措施有效規(guī)制，則不宜適用治安輕罪制度進行規(guī)制?？赡苄允侵福涸撔袨閼斈軌驕蚀_類型化，對于原勞動教養(yǎng)制度中不明確的條文，在設計治安輕罪的規(guī)制范圍時，應當盡力予以類型化，對于其中無法類型化的部分，應當果斷排除于治安輕罪之外；能夠適合運用刑罰手段加以調整，刑罰手段難以矯正或者威懾的行為，不宜納入治安輕罪的范圍。

具體言之，對于原勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為，運用必要性和可能性標準，能否納入治安輕罪犯罪，可分別作以下處理：

1.不應當納入治安輕罪范圍的行為類型

第一，吸毒行為。對吸毒行為的矯治，已經存在較為成熟的由強制戒毒、社區(qū)戒毒和自愿戒毒制度組成的矯治體系。短期自由刑已經不再是對吸毒人員進行矯治的前提和保障。吸毒行為本身具有復雜的生理、心理和社會成因，特別是其具有心理與生理雙重成癮性，難以使用刑罰威嚇手段實現(xiàn)犯罪預防的目的。此外，吸毒行為沒有侵害行為人自身利益以外的法益，難以為刑罰非難提供正當?shù)睦碛伞?/p>

第二，賣淫嫖娼行為。一方面，賣淫嫖娼行為規(guī)制過程存在刑事司法證明困境，表現(xiàn)在：賣淫嫖娼行為大部分比較隱秘，難以進行司法證明，特別是在社交網絡日益發(fā)達的當下，大量通過社交網絡進行交易的賣淫嫖娼行為，更是司法機關難以監(jiān)管的盲區(qū)。賣淫嫖娼行為人逃避監(jiān)管的能力，與其經濟、社會地位和教育程度正相關：富人可以利用更為隱蔽的私人會所或別墅逃避監(jiān)管，受教育程度較高者可以利用社交網絡逃避監(jiān)管，而來自社會底層的行為人更容易受到處罰，難以實現(xiàn)公正。另一方面，對賣淫嫖娼行為輕罪化，存在手段與目的背離的風險。打擊賣淫嫖娼行為，是為了保護關于性的善良風俗和道德觀念這一法益，這一法益背后的文化規(guī)范價值來源于對家庭制度及其觀念的重視。如果國家介入追訴，無論最終認定行為人有罪與否，都會對家庭關系造成不可避免的傷害，從而違背設置賣淫嫖娼犯罪的政策目的。

第三，部分與治安缺乏重大關聯(lián)的行為，例如“以牟利為目的，私自為育齡婦女摘除節(jié)育環(huán)的行為”、“盜伐、濫伐林木的行為”，這一類型行為與治安管理秩序利害關系不大，不宜納入治安輕罪。這類行為最初納入勞動教養(yǎng)加以規(guī)制，主要是基于特定時期的政策執(zhí)行需要，勞動教養(yǎng)廢除后應當考慮由行政法律法規(guī)予以規(guī)制。

第四，缺乏明確性的規(guī)定。例如《公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》中規(guī)定的“欺行霸市，或者稱霸一方、為非作惡、欺壓群眾、惡習較深、擾亂社會治安秩序”。這些規(guī)定的共同特點是缺乏足夠的明確性，從而難以對其進行類型化，無法準確描述其行為構成。如果這些規(guī)定出現(xiàn)在治安輕罪之中，無疑會對國民預測可能性和行為自由構成巨大威脅。

2.可納入治安輕罪但應限制其范圍的行為類型

第一，參與賭博行為。原勞動教養(yǎng)制度處罰參與賭博行為。這里，參與賭博行為包括聚眾賭博中的積極參與者和一般的參與賭博行為。積極參與聚眾賭博的行為，可納入治安輕罪。一般參與賭博行為則不納入治安輕罪。因為，一般的參與賭博行為難于證明，對其查處容易造成對公民合法權益特別是對住宅安寧的侵犯；參與賭博行為也具有一定的心理成癮性，適用其他心理和社會行為矯治措施要比刑罰對這類行為的改善更有效果。

第二，犯罪教唆行為。勞動教養(yǎng)制度處罰所有犯罪教唆行為，這與其作為治安管理手段的制度設計初衷不相吻合，成為勞動教養(yǎng)制度性質模糊的弊證。治安輕罪之中的教唆行為，應當限定為危害國家安全、公共安全、公民人身權利、財產和社會管理秩序的故意犯罪之中與社會治安管理密切相關、且社會危害性特別嚴重的部分罪名的教唆行為。

3.應當納入治安輕罪的行為類型

除上述之外，原勞動教養(yǎng)規(guī)制的其他行為，均可被治安輕罪制度吸收，但應當予以明確化、規(guī)范化。

具體而言，部分規(guī)定明顯失于粗疏，明確性不足。這一部分規(guī)定主要包括“危害國家安全情節(jié)顯著輕微，尚不夠刑事處罰的”，“對實施危害國家安全、危害公共安全、侵犯公民人身權利、侵犯財產、妨害社會管理秩序的犯罪行為的人，因犯罪情節(jié)輕微人民檢察院不起訴、人民法院免予刑事處罰，符合勞動教養(yǎng)條件的”。此類規(guī)定，對應了刑法一章甚至數(shù)章的內容。對此，應當比照刑法的有關犯罪構成，同時考慮治安輕罪的特殊性，予以細化。盡可能細致地區(qū)分治安輕罪行為與刑法上的犯罪的界限，防止治安輕罪的規(guī)定成為變相的兜底條款。

另一部分規(guī)定，因涉及到具體行政管理事務，其行為構成又過于具體，針對范圍過于狹窄，如“利用摘節(jié)育環(huán)猥褻婦女的行為”、“非法攔截列車，在鐵路線上置放障礙物或擊打列車，在鐵路線上行走或在鋼軌上坐臥及其他危害鐵路行車安全的行為”。前者僅僅是強制猥褻婦女行為的一種具體表現(xiàn)方式，卻被列為一條處罰規(guī)范。后者對危害鐵路交通安全的行為列舉得過于具體且不夠周延。對于這一類規(guī)范，應當尋找其處于上位范疇的行為作為治安輕罪來規(guī)制。

治安輕罪還應當包括與治安綜合治理相關的部分經濟犯罪，主要有買賣、使用假發(fā)票行為、倒賣車票、船票、飛機票及其他有價票證的行為等等。這類經濟犯罪行為在組織實施的過程中容易滋生危害治安的其他犯罪行為，或者容易為危害治安的犯罪行為提供便利條件，應當納入治安輕罪予以規(guī)制。

此外，勞動教養(yǎng)規(guī)范中廣泛存在與行為人主觀惡性及行為社會危害性都缺乏關聯(lián)的客觀處罰條件，例如“有工作崗位”這樣的規(guī)定，對于這樣的處罰條件，應當在設計治安輕罪條文時，仔細加以甄別和剔除。

（二）治安輕罪法的刑罰

治安輕罪法的刑罰，應當在刑罰目的上與刑法之刑罰有所區(qū)別。這種區(qū)別表現(xiàn)在，治安輕罪的刑罰更注重目的刑，特別是特殊預防。

治安輕罪之刑罰更注重目的性，報應色彩較少。治安輕罪制度旨在預防社會生活中出現(xiàn)的失范行為，保障基本生活秩序的常態(tài)穩(wěn)定，同時預防治安輕罪行為進一步發(fā)展為刑法上的犯罪。由于治安輕罪行為對法益的侵害程度相對輕微，報應、懲罰的成分就不如在刑法上那么重要。

在預防犯罪上，治安輕罪的刑罰更側重于特殊預防。治安輕罪制度主要針對各種常習性、機會性和激情性的失范行為，這些行為均難以單單靠嚴刑峻法加以嚇阻。因此，治安輕罪制度應當充分發(fā)揮刑罰的教育功能，通過在刑罰執(zhí)行過程中引入各種矯正措施，達到預防犯罪人再犯的目的。

治安輕罪的刑罰目的重在教育與矯正，因此，治安輕罪之刑罰應當特別重視累犯、緩刑、減刑等反映行為人人身危險性的宣告與執(zhí)行制度，應當研究和設計自身獨立的累犯、緩刑和減刑制度，且在刑罰宣告與執(zhí)行過程中依據(jù)行為人的人身危險性的不同而具有針對性的適用。同時，注重建立完善的緩刑、減刑及假釋執(zhí)行與考核制度，保障其執(zhí)行效果。這里，治安輕罪制度之累犯不應當與刑法之累犯混同計算，因為二者本質上是不同類型的違法行為。

治安輕罪之刑罰，應當取消類似于勞教所或監(jiān)獄的封閉式與隔離式的自由刑執(zhí)行機構，代之以開放式的執(zhí)行方式。治安輕罪的行為人人身危險性較小，缺乏將其隔離起來以防止再度侵害社會的緊迫性。而且，開放式刑罰執(zhí)行方式，有利于行為人回歸社會，不會產生集中封閉式執(zhí)行方式帶來的交叉感染和行為人難以回歸社會的問題。此外，開放式執(zhí)行方式有利于調動社區(qū)、教育、民間組織等各種社會資源，共同實現(xiàn)對行為人的矯正目標。

除了所有宣告與執(zhí)行上的差異之外，治安輕罪刑罰的社會效果應當與刑法上的刑罰不同。治安輕罪制度的犯罪記錄，不應當用于治安輕罪制度與刑法之外，且應當對社會與個人嚴格保密，包括行為人本人，以保證治安輕罪的犯罪記錄不被用于其他用途。如此設計的益處包括：一方面，記錄保密制度有利于行為人回歸社會；另一方面也有利于減小治安輕罪制度建立的阻力。治安輕罪制度涉及范圍廣，行為人數(shù)量必將數(shù)倍于刑法上的犯罪人。如果采取類似于刑法的犯罪記錄制度，必然大范圍影響國民的工作與生活，既不利于行為人的自新與回歸社會，又給治安輕罪制度的建立制造社會阻力。

（三）治安輕罪法的程序法

治安輕罪程序法的問題，主要集中于治安輕罪法庭設置和訴訟程序設計兩個方面。關于治安輕罪法庭的設置方式問題，借鑒學界對勞動教養(yǎng)制度改革的討論成果，有三種設置方式：（1）在人民法院現(xiàn)有的體制下，單獨設立專門的治安法院審理治安輕罪案件；（2）由人民法院現(xiàn)行內設的刑事審判庭負責審理治安輕罪案件；（3）在現(xiàn)行人民法院內部單獨設立治安審判庭，專門負責審理治安輕罪案件。[6]

第一種方案單獨設立治安法院，有違反憲法關于人民法院是我國審判機關的規(guī)定的嫌疑，且在我國現(xiàn)有的司法體制之下，治安法院的性質與地位也難以得到肯定。方案二則未考慮我國當下刑事審判工作任務過于繁重、大多數(shù)刑事審判庭均在超負荷運轉的事實，會招致現(xiàn)有刑事審判機關的反對與抵制。

筆者贊成在人民法院內部設立治安輕罪審判庭。設立治安輕罪審判庭，既不突破憲法對審判權的安排，又不突破我國現(xiàn)有的司法體制，對既有的憲政秩序沖擊小。設置治安輕罪審判庭來承擔治安輕罪審判任務，不會增加既有刑事審判機構的負擔；而且，治安輕罪審判庭對提高審判效率所進行的探索，也有利于為刑事審判機構提供減負經驗。此外，治安輕罪審判庭的設置，能夠增加法官內部的實際科層制層級,有利于新入職的審判人員多加歷練，積累實際審判經驗，層級增加也有利于提高審判人員內部的流動性，調動審判人員的工作積極性。

完備的治安輕罪法庭，是實現(xiàn)治安輕罪公正高效審判的第一步，而制定良好的治安輕罪訴訟法，則是實現(xiàn)治安輕罪公正高效審判的第二步。治安輕罪訴訟法的制定，應當遵循貫徹正當程序原則，保障被告人合法權利，在此前提下，探索簡化程序提高效率的途徑和方針。一方面，貫徹正當程序原則，保障被告人合法權利，是國家廢除勞動教養(yǎng)制度的重要目的，也是筆者設計治安輕罪制度的重要目的；另一方面，治安輕罪案件屬于多發(fā)、輕微且深入涉及日常生活的案件，如果審理缺乏效率，不僅增加司法機關負擔，且會增加當事人訟累，違背保護當事人利益的制度設計初衷。

三、治安輕罪制度的外部關系

（一）與刑法的關系

筆者所主張的治安輕罪從本質上講不同于刑法上的犯罪。治安輕罪規(guī)制的行為是勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的行為，它們是被排除在刑法上犯罪行為之外的違法行為，而且，治安輕罪上的行為與刑法上的犯罪行為在犯罪構成上存在諸多本質差異。例如，刑法上的某些教唆行為，在治安輕罪中就是正犯行為；還有刑法上有些幫助行為，如強奸罪中某些夠不上刑事處罰的幫助行為，在治安輕罪中也是正犯行為；等等。這種關系，類似于日本《輕犯罪法》上的犯罪與刑法上犯罪的區(qū)別。日本學者一般主張《輕犯罪法》上的犯罪行為源自戰(zhàn)前由警察權管轄的違警行為，與刑法上的犯罪行為是本質上不同的兩類行為，只不過戰(zhàn)后均交由司法機關罷了。[7]

采取這種二元化的立法例，能夠最大限度地減小新制度對我國現(xiàn)行刑法立法及理論體系的沖擊。如果采用一元化立法例，例如將勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為輕罪化，或者改革現(xiàn)行刑法的起刑點吸納這些行為，都會對我國現(xiàn)行刑法立法及理論體系構成巨大沖擊。

一方面，一元化的立法例，與我國犯罪概念中強調犯罪行為在社會危害性程度上具有定量要求的傳統(tǒng)不符。另一方面，一元化的立法例與我國現(xiàn)行刑法中大量存在的犯罪構成客觀定量要素的規(guī)定（如情節(jié)嚴重、數(shù)額較大等）相齟齬。此外，還有一個明顯負面后果，就是犯罪圈的擴大。有學者就指出：“如果從實質上取消刑法上犯罪概念的量的限制，將勞動教養(yǎng)與治安管理處罰規(guī)制的行為均納入刑法規(guī)制的領域，我國有罪判決數(shù)量和公民犯罪記錄數(shù)量都將上升5倍以上?！盵8]

如果采取二元化立法例，可將對現(xiàn)行刑法的沖擊降低到最小程度。首先，依據(jù)治安輕罪制度納入輕罪領域的行為在違法行為中所占比例非常小，不會對我國定量限制的犯罪定義和犯罪——違法行為二分模式產生顛覆性影響。其次，治安輕罪法將獨立于現(xiàn)行刑法之外，不需要對刑法中關于構成要件定量要素的規(guī)定進行任何修訂。再次，治安輕罪法規(guī)制的行為，在犯罪統(tǒng)計和公民犯罪記錄制作過程中，可以和現(xiàn)行刑法規(guī)制的犯罪行為區(qū)別進行，不會帶來犯罪圈擴大的擔憂。最后，從國外立法經驗看，日本戰(zhàn)后《輕犯罪法》的制定與實施，實現(xiàn)了“輕犯罪”與“犯罪”并列的二元體系，避免了日本現(xiàn)行刑法典和刑法理論被迫重返舊刑法時代犯罪分級制度的尷尬。這一經驗足以證明，二元化立法例能夠最大限度地減小對我國現(xiàn)行刑法（與日本現(xiàn)行刑法類似）的沖擊。

（二）與治安管理處罰制度的關系

治安輕罪制度與治安管理處罰制度，都是規(guī)制治安違法行為的制度，但是二者的管轄范圍各有差異。治安管理處罰制度管轄的行為，社會危害性更輕微，治安輕罪制度規(guī)制的行為危害程度介于治安管理處罰制度與刑法之間，這主要是因為治安輕罪制度承襲了勞動教養(yǎng)的規(guī)制范圍。

當然，二者最大的不同在于，它們采取了不同的懲戒權來源與程序。治安管理處罰制度通過行政權，采用行政處罰的程序，來實現(xiàn)對治安違法行為的規(guī)制，更強調對社會秩序的維護和對違法行為的打擊效果。相反，治安輕罪制度則通過司法權，采用訴訟程序，來規(guī)制治安違法行為，由于受到正當程序原則的指導，更重視對公民合法權益的保護和對國家機關濫用職權的限制。

治安輕罪制度的建立，有利于把原勞動教養(yǎng)中的公民人身自由的處分權，從行政權剝離出去，置于司法權之下，從而有效減少行政權對國民人身自由的侵犯。隨著勞動教養(yǎng)的廢除與治安輕罪制度的建立，行政權剝奪國民人身自由的處分權將由過去的最高3年下降到15日，這將極大地限縮行政權處分公民人身自由的能力，大幅降低行政權侵犯國民人身自由行為的發(fā)生概率。

治安輕罪制度能夠強化司法權與行政權的相互制約，從而防止行政權司法職能濫用對公民合法權利的侵害。在治安輕罪制度之下，將公民人身自由與財產的處分權置于司法權之下，行政權要追究公民刑事責任，就必須遵守嚴格的程序要求和舉證責任，能夠對行政權侵犯公民合法權利的沖動進行有力制衡。同時，司法權能夠對行政權在調查取證階段的行為進行必要監(jiān)督，防止行政權在調查取證過程中對公民合法權利的侵犯。

司法權的介入與正當程序的審判，是治安輕罪制度與治安管理處罰制度最大的區(qū)別，更是治安法制體系改革的國際趨勢。日本戰(zhàn)后《輕犯罪法》的制定，根本目的就是為了剝奪警察的司法職能，強化司法權對警察行為的監(jiān)督，以糾正戰(zhàn)前警察“享有司法權或半司法權”，卻“缺乏一種保護個人法律地位，以免遭警察無端行為傷害的程序”的情勢，以及由此帶來的警察權對公民權利廣泛而隱蔽的侵犯。[9]這就意味著，對勞動教養(yǎng)所規(guī)制的這部分行為，應該置于司法權的管轄之下。

筆者認為，治安輕罪制度的建立，能夠為治安管理處罰制度的改革指明方向，試圖將治安違法行為的規(guī)制權繼續(xù)保留在行政權之內的諸觀點，例如由治安管理處罰制度接管的觀點、在行政權內設立新機制的觀點等等，都不符合為受警察權追究的國民提供正當程序保障的國際潮流。

[1]郝守才,張瑞紅.勞動教養(yǎng)制度應何去何從[A].后勞教時代的刑法結構完善研討會論文[C].2013:198.

[2][3]劉仁文.勞動教養(yǎng)的改革方向應為保安處分[J].法學,2013(2).

[4]高長見.輕罪制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2012:216.

[5]馬聰.刑法起刑點的發(fā)展方向與勞動教養(yǎng)制度改革[A].當代中國的社會轉型與刑法調整[C].北京:中國人民公安大學出版社, 2013:573.

[6]陳澤憲,劉仁文,屈學武,馮銳.關于改革勞動教養(yǎng)制度的研究報告[A].儲槐植等.理性與秩序——中國勞動教養(yǎng)制度研究[C].北京:法律出版社,2002:338-339.

[7]高長見.輕罪制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2012:20-2 1.

[8]儲槐植.議論勞動教養(yǎng)制度改革[J].中國司法,2005(5).

[9][美]彼得·J·卡贊斯坦.文化規(guī)范與國家安全——戰(zhàn)后日本警察與自衛(wèi)隊[M].李小華譯.北京:新華出版社,2002:59.

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1673―2391(2014)09―0089―04

2014-06-05責任編校：陶范