傷害案件中假想防衛(wèi)及假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃伎?/h1>
2014-04-06 02:48:37俞敏，朱愷
湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào) 2014年1期
俞 敏，朱 愷
（1.富陽市人民檢察院，浙江 富陽311400；2.溫嶺市人民法院，浙江 溫嶺317500）
2012年12月12日下午，鄒某在某市公廁上廁所時(shí)，把自己的三輪車停放在廁所門口，看管廁所的董某在將三輪車推放到路邊時(shí)，鄒某誤認(rèn)為董某在偷車，遂上前質(zhì)問并發(fā)生爭吵、扭打。期間，鄒某用拳頭擊打董某并致其倒地，造成右側(cè)股骨骨折。經(jīng)法醫(yī)鑒定，董某的損傷程度構(gòu)成輕傷。這是一起典型的故意傷害案件，但是鄒某辯稱自己是正當(dāng)防衛(wèi)，由此引發(fā)筆者對傷害案件中假想防衛(wèi)及假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃伎肌?/p>
我國刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍詈吞幜P原則，沒有提及假想防衛(wèi)，當(dāng)然也沒有提及假想防衛(wèi)過當(dāng)。學(xué)界對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯枯^少，很多學(xué)者認(rèn)為，假想防衛(wèi)不僅不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，因此對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯繘]有必要。筆者在辦理故意傷害案件中，發(fā)現(xiàn)假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾慰陀^存在，因依據(jù)欠缺而陷入定罪量刑的困境。因此，筆者嘗試就故意傷害案中假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}進(jìn)行研究，以期有益于辦案實(shí)踐。
一、“假想防衛(wèi)過當(dāng)”解析
（一）“假想防衛(wèi)過當(dāng)”的界定
假想防衛(wèi)過當(dāng)是指實(shí)際上并不存在不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，而且在這個(gè)過程中即使不法侵害客觀存在，也明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果的情形。其特征有：一是不法侵害不存在；二是主觀上有故意防衛(wèi)意圖，即行為人明知自己采取的防衛(wèi)行為有可能超過制止假想不法侵害所必要的限度；三是即使不法侵害存在，防衛(wèi)也超過必要限度；四是造成了不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的危害后果。
（二）“防衛(wèi)過當(dāng)”、“假想防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”
“假想防衛(wèi)過當(dāng)”不是“假想防衛(wèi)”和“防衛(wèi)過當(dāng)”兩者的簡單疊加，分別辨析如下：
1.“假想防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”。假想防衛(wèi)是指沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為。[1]這里需要注意三點(diǎn)：一是不法侵害并不存在而行為人假想不法侵害存在；二是行為人具有防衛(wèi)意圖；三是行為人實(shí)施了防衛(wèi)行為，并給無辜的人造成了損害?！凹傧敕佬l(wèi)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”兩者前提相同，即行為人誤以為原本不存在的不法侵害存在。但假想防衛(wèi)過當(dāng)存在較為特殊之處：其一，主觀故意成分，在假想防衛(wèi)過當(dāng)過程中，行為人主觀上具有防衛(wèi)意識，即行為人認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害對抗的，而且明知這種對抗會(huì)給他人造成危害而故意為之；其二，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度；其三，造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果。
2.“防衛(wèi)過當(dāng)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”。假想防衛(wèi)過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟煌饕憩F(xiàn)在：防衛(wèi)過當(dāng)過程中有不法侵害的存在，并且防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，但是這個(gè)故意不是犯罪的故意，一般按過失犯罪處理；而假想防衛(wèi)過當(dāng)沒有不法侵害存在，行為人具有主觀故意。
二、故意傷害罪
故意傷害罪是故意侵害他人身體健康的犯罪。理解此罪，需要注意幾點(diǎn)[2]：一是侵犯的法益，包括人體的生理性機(jī)能、身體的外部完整性及身體的不可侵犯性、安全性。二是故意傷害行為是足以損害他人健康的行為，常見的是暴力攻擊人身的行為，也包括其他損害健康的行為。三是故意內(nèi)容，包括損害他人健康，如致人輕傷、重傷結(jié)果的故意，但不包括對事物結(jié)果的故意。如果對死亡結(jié)果有故意，則成立故意殺人罪。四是各種結(jié)果。輕傷是故意傷害罪既遂的標(biāo)志，也是追訴的前提；重傷在量刑時(shí)法定刑較重；死亡則是結(jié)果加重犯。
此外，有兩個(gè)方面需要特別關(guān)注:一是故意傷害案件中正當(dāng)防衛(wèi)的分析。正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進(jìn)行的不法侵害所采取的相應(yīng)防衛(wèi)行為，是受法律保護(hù)和肯定的合法行為，但因其還擊的一面，易與一般侵害行為混淆。在故意傷害案件中，如果雙方互相毆打造成防衛(wèi)，那么在侵害、防衛(wèi)之間如何界定，值得深思。行為人也經(jīng)常以正當(dāng)防衛(wèi)為由為自己辯解，因此掌握好故意傷害案件中的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定，是處理好案件的關(guān)鍵所在。二是對被害人行為的分析。在司法實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)在很多傷害犯罪過程中，被害人并不一定是被動(dòng)無辜的一方，有時(shí)候，被害人也有過錯(cuò)，甚至其行為會(huì)導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生和發(fā)展。最終，發(fā)生犯罪是犯罪嫌疑人和被害人互動(dòng)作用的產(chǎn)物。
三、故意傷害案中假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚?/h2>
下面結(jié)合實(shí)際案例提出故意傷害案中假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚矸椒ā?/p>
（一）定性問題
1.假想防衛(wèi)。在故意傷害案件中，假想防衛(wèi)過當(dāng)通常表現(xiàn)為行為人向想象或者推測的不法侵害者實(shí)施反擊，明知會(huì)超出制止其想象或者推測的不法侵害必需的限度而繼續(xù)故意為之，造成了傷害的后果。[3]在這種情況中，筆者比較贊同部分學(xué)者的觀點(diǎn)：該行為人對自己行為的過當(dāng)是有明確認(rèn)識的，卻仍然實(shí)施該行為，符合犯罪故意特征，應(yīng)認(rèn)定為故意犯。[4]
比如案例中，鄒某辯稱自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但根據(jù)董某的陳述及勞動(dòng)合同，董某是市場公廁管理員，對公廁及公廁門口進(jìn)行管理是其工作職責(zé)。鄒某將自己的三輪車放在公廁門口會(huì)影響電瓶車的正常充電，董某將之挪開屬于履行工作職責(zé)，不屬于不法侵害，鄒某辯稱自己系正當(dāng)防衛(wèi)是不成立的。而且鄒某誤以為董某偷其車，兩人發(fā)生爭吵并扭打，雙方都是出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生互相侵害行為。在相互非法侵害行為中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極追求非法損害對方利益的結(jié)果，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，無正當(dāng)防衛(wèi)可言。
因此，本案中，鄒某誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，是典型的假想防衛(wèi)，并且其防衛(wèi)行為超過了制止董某行為的必要限度，屬于假想防衛(wèi)過當(dāng)。鄒某實(shí)施明知會(huì)超出制止其想象或者推測的不法侵害必要限度而繼續(xù)故意為之，造成了董某輕傷的后果，完全符合犯罪故意特征，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
2.誰先動(dòng)手的影響。案例中，鄒某辯稱在其與董某互毆前是董某先動(dòng)手打了自己一拳，把其牙齒打掉后才還手的，認(rèn)為自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是根據(jù)董某的陳述，是鄒某先動(dòng)手打其頭部的。雙方對誰先動(dòng)手的問題各執(zhí)一詞，都沒有相關(guān)證據(jù)可以證明。承辦人認(rèn)為，不管是誰先動(dòng)手的，鄒某與董某在相互非法侵害的過程中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極追求非法損害對方利益的結(jié)果，因而不影響案件性質(zhì)的認(rèn)定。
3.因果關(guān)系。因果關(guān)系是定性時(shí)的焦點(diǎn)，犯罪嫌疑人的加害行為與被害人傷勢之間是否存在因果關(guān)系以及存在什么樣的因果關(guān)系，直接影響犯罪的成立與否。筆者認(rèn)為，可以這樣來確定因果關(guān)系：如果犯罪嫌疑人不對被害人進(jìn)行擊打，危害后果是否會(huì)發(fā)生？
本案中，鄒某辯稱，在兩人爭吵扭打的最后，董某坐在地上，抱著膝蓋喊痛，其傷勢并非自己造成。根據(jù)法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書的認(rèn)定，董某損傷程度已構(gòu)成輕傷。經(jīng)查證，董某十年前發(fā)生過交通事故，其左膝蓋曾經(jīng)骨折，是彎不過來的。董某的舊傷對侵害結(jié)果有一定影響，但是如果鄒某不對被害人進(jìn)行擊打，就不會(huì)造成董某雙下肢損傷，骨折就不會(huì)發(fā)生。兩人在相互扭打過程中，鄒某對董某進(jìn)行拳擊，是一種故意傷害行為，必然對被害人造成一定的傷害。因此，承辦人認(rèn)為，雙方爭吵扭打行為對董某雙下肢損傷的傷勢有直接因果關(guān)系，鄒某認(rèn)為董某傷勢不是由自己造成是沒有依據(jù)的。
（二）能否減免刑罰
刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。假想防衛(wèi)過當(dāng)具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟糠痔匦?，是否可以適用減免刑罰的規(guī)定呢？我國刑法理論界在這個(gè)問題上沒有一致的結(jié)論。筆者認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)不能減免刑罰，理由有：一是系故意犯罪；二是刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，是因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)中，行為人對被害人造成的損害，一部分是由于制止不法侵害所必須的損害，行為人對這部分損害是可以不負(fù)刑事責(zé)任的。[5]而假想防衛(wèi)過當(dāng)，不法侵害客觀不存在，故不存在合理的損害，因此行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)全責(zé)。
（三）酌情從輕問題
一方面，假想防衛(wèi)過當(dāng)過程中的行為人終歸是由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤，誤認(rèn)為存在不法侵害，基于敏感的防范意識而進(jìn)行反抗和傷害。從這個(gè)角度講，行為人的主觀惡性比一般犯罪小，人身危險(xiǎn)性也較小，酌情考慮從輕也在情理之中。案例中，鄒某在傷害過程中，終歸是由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤，誤以為董某在偷其車，基于敏感的防范意識而對董某采取傷害的反抗而犯罪，可以說有其酌情從輕的因素。
另一方面，被害人有一定過錯(cuò)及其對刑事責(zé)任的影響。案例中，鄒某1980年出生，32歲；董某1952年，60歲，曾因交通事故左腳膝蓋骨折等，雙方在年齡、身體等方面差距較大，最終侵害結(jié)果董某輕傷。董某的正面照片及該勘驗(yàn)檢查筆錄等證實(shí)董某原先就有傷情。在董某與鄒某相互非法侵害的過程中，侵害行為在時(shí)間上可能有先后之序，侵害結(jié)果在程度上可能有輕重之分，但雙方都應(yīng)當(dāng)就自己的非法侵害行為承擔(dān)法律責(zé)任。鄒某故意傷害他人身體致人輕傷，觸犯刑法，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；董某也有一定的過錯(cuò)，在量刑、民事賠償調(diào)解時(shí)應(yīng)酌情考慮。
[1]阮齊林.刑法[M].北京:世界知識出版社,2006:120.
[2]阮齊林.刑法[M].北京:世界知識出版社,2006:308.
[3]孫力權(quán).假想防衛(wèi)過當(dāng)辨析[J].現(xiàn)代法學(xué),1989(3):23.
[4][日]佐久間修.刑法中的事實(shí)錯(cuò)誤[M].東京:成文堂,1987:308.
[5]劉明祥.論假想防衛(wèi)過當(dāng)[J].法學(xué),1994(10):23.
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俞 敏，朱 愷
（1.富陽市人民檢察院，浙江 富陽311400；2.溫嶺市人民法院，浙江 溫嶺317500）
2012年12月12日下午，鄒某在某市公廁上廁所時(shí)，把自己的三輪車停放在廁所門口，看管廁所的董某在將三輪車推放到路邊時(shí)，鄒某誤認(rèn)為董某在偷車，遂上前質(zhì)問并發(fā)生爭吵、扭打。期間，鄒某用拳頭擊打董某并致其倒地，造成右側(cè)股骨骨折。經(jīng)法醫(yī)鑒定，董某的損傷程度構(gòu)成輕傷。這是一起典型的故意傷害案件，但是鄒某辯稱自己是正當(dāng)防衛(wèi)，由此引發(fā)筆者對傷害案件中假想防衛(wèi)及假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃伎肌?/p>
我國刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍詈吞幜P原則，沒有提及假想防衛(wèi)，當(dāng)然也沒有提及假想防衛(wèi)過當(dāng)。學(xué)界對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯枯^少，很多學(xué)者認(rèn)為，假想防衛(wèi)不僅不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，因此對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯繘]有必要。筆者在辦理故意傷害案件中，發(fā)現(xiàn)假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾慰陀^存在，因依據(jù)欠缺而陷入定罪量刑的困境。因此，筆者嘗試就故意傷害案中假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}進(jìn)行研究，以期有益于辦案實(shí)踐。
一、“假想防衛(wèi)過當(dāng)”解析
（一）“假想防衛(wèi)過當(dāng)”的界定
假想防衛(wèi)過當(dāng)是指實(shí)際上并不存在不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，而且在這個(gè)過程中即使不法侵害客觀存在，也明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果的情形。其特征有：一是不法侵害不存在；二是主觀上有故意防衛(wèi)意圖，即行為人明知自己采取的防衛(wèi)行為有可能超過制止假想不法侵害所必要的限度；三是即使不法侵害存在，防衛(wèi)也超過必要限度；四是造成了不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的危害后果。
（二）“防衛(wèi)過當(dāng)”、“假想防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”
“假想防衛(wèi)過當(dāng)”不是“假想防衛(wèi)”和“防衛(wèi)過當(dāng)”兩者的簡單疊加，分別辨析如下：
1.“假想防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”。假想防衛(wèi)是指沒有發(fā)生不法侵害，行為人誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為。[1]這里需要注意三點(diǎn)：一是不法侵害并不存在而行為人假想不法侵害存在；二是行為人具有防衛(wèi)意圖；三是行為人實(shí)施了防衛(wèi)行為，并給無辜的人造成了損害?！凹傧敕佬l(wèi)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”兩者前提相同，即行為人誤以為原本不存在的不法侵害存在。但假想防衛(wèi)過當(dāng)存在較為特殊之處：其一，主觀故意成分，在假想防衛(wèi)過當(dāng)過程中，行為人主觀上具有防衛(wèi)意識，即行為人認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害對抗的，而且明知這種對抗會(huì)給他人造成危害而故意為之；其二，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度；其三，造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果。
2.“防衛(wèi)過當(dāng)”與“假想防衛(wèi)過當(dāng)”。假想防衛(wèi)過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟煌饕憩F(xiàn)在：防衛(wèi)過當(dāng)過程中有不法侵害的存在，并且防衛(wèi)人有防衛(wèi)的故意，但是這個(gè)故意不是犯罪的故意，一般按過失犯罪處理；而假想防衛(wèi)過當(dāng)沒有不法侵害存在，行為人具有主觀故意。
二、故意傷害罪
故意傷害罪是故意侵害他人身體健康的犯罪。理解此罪，需要注意幾點(diǎn)[2]：一是侵犯的法益，包括人體的生理性機(jī)能、身體的外部完整性及身體的不可侵犯性、安全性。二是故意傷害行為是足以損害他人健康的行為，常見的是暴力攻擊人身的行為，也包括其他損害健康的行為。三是故意內(nèi)容，包括損害他人健康，如致人輕傷、重傷結(jié)果的故意，但不包括對事物結(jié)果的故意。如果對死亡結(jié)果有故意，則成立故意殺人罪。四是各種結(jié)果。輕傷是故意傷害罪既遂的標(biāo)志，也是追訴的前提；重傷在量刑時(shí)法定刑較重；死亡則是結(jié)果加重犯。
此外，有兩個(gè)方面需要特別關(guān)注:一是故意傷害案件中正當(dāng)防衛(wèi)的分析。正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進(jìn)行的不法侵害所采取的相應(yīng)防衛(wèi)行為，是受法律保護(hù)和肯定的合法行為，但因其還擊的一面，易與一般侵害行為混淆。在故意傷害案件中，如果雙方互相毆打造成防衛(wèi)，那么在侵害、防衛(wèi)之間如何界定，值得深思。行為人也經(jīng)常以正當(dāng)防衛(wèi)為由為自己辯解，因此掌握好故意傷害案件中的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定，是處理好案件的關(guān)鍵所在。二是對被害人行為的分析。在司法實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)在很多傷害犯罪過程中，被害人并不一定是被動(dòng)無辜的一方，有時(shí)候，被害人也有過錯(cuò)，甚至其行為會(huì)導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生和發(fā)展。最終，發(fā)生犯罪是犯罪嫌疑人和被害人互動(dòng)作用的產(chǎn)物。
三、故意傷害案中假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚?/h2>
下面結(jié)合實(shí)際案例提出故意傷害案中假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚矸椒ā?/p>
（一）定性問題
1.假想防衛(wèi)。在故意傷害案件中，假想防衛(wèi)過當(dāng)通常表現(xiàn)為行為人向想象或者推測的不法侵害者實(shí)施反擊，明知會(huì)超出制止其想象或者推測的不法侵害必需的限度而繼續(xù)故意為之，造成了傷害的后果。[3]在這種情況中，筆者比較贊同部分學(xué)者的觀點(diǎn)：該行為人對自己行為的過當(dāng)是有明確認(rèn)識的，卻仍然實(shí)施該行為，符合犯罪故意特征，應(yīng)認(rèn)定為故意犯。[4]
比如案例中，鄒某辯稱自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但根據(jù)董某的陳述及勞動(dòng)合同，董某是市場公廁管理員，對公廁及公廁門口進(jìn)行管理是其工作職責(zé)。鄒某將自己的三輪車放在公廁門口會(huì)影響電瓶車的正常充電，董某將之挪開屬于履行工作職責(zé)，不屬于不法侵害，鄒某辯稱自己系正當(dāng)防衛(wèi)是不成立的。而且鄒某誤以為董某偷其車，兩人發(fā)生爭吵并扭打，雙方都是出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生互相侵害行為。在相互非法侵害行為中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極追求非法損害對方利益的結(jié)果，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，無正當(dāng)防衛(wèi)可言。
因此，本案中，鄒某誤以為發(fā)生了不法侵害，采取了自以為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，是典型的假想防衛(wèi)，并且其防衛(wèi)行為超過了制止董某行為的必要限度，屬于假想防衛(wèi)過當(dāng)。鄒某實(shí)施明知會(huì)超出制止其想象或者推測的不法侵害必要限度而繼續(xù)故意為之，造成了董某輕傷的后果，完全符合犯罪故意特征，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
2.誰先動(dòng)手的影響。案例中，鄒某辯稱在其與董某互毆前是董某先動(dòng)手打了自己一拳，把其牙齒打掉后才還手的，認(rèn)為自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是根據(jù)董某的陳述，是鄒某先動(dòng)手打其頭部的。雙方對誰先動(dòng)手的問題各執(zhí)一詞，都沒有相關(guān)證據(jù)可以證明。承辦人認(rèn)為，不管是誰先動(dòng)手的，鄒某與董某在相互非法侵害的過程中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極追求非法損害對方利益的結(jié)果，因而不影響案件性質(zhì)的認(rèn)定。
3.因果關(guān)系。因果關(guān)系是定性時(shí)的焦點(diǎn)，犯罪嫌疑人的加害行為與被害人傷勢之間是否存在因果關(guān)系以及存在什么樣的因果關(guān)系，直接影響犯罪的成立與否。筆者認(rèn)為，可以這樣來確定因果關(guān)系：如果犯罪嫌疑人不對被害人進(jìn)行擊打，危害后果是否會(huì)發(fā)生？
本案中，鄒某辯稱，在兩人爭吵扭打的最后，董某坐在地上，抱著膝蓋喊痛，其傷勢并非自己造成。根據(jù)法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書的認(rèn)定，董某損傷程度已構(gòu)成輕傷。經(jīng)查證，董某十年前發(fā)生過交通事故，其左膝蓋曾經(jīng)骨折，是彎不過來的。董某的舊傷對侵害結(jié)果有一定影響，但是如果鄒某不對被害人進(jìn)行擊打，就不會(huì)造成董某雙下肢損傷，骨折就不會(huì)發(fā)生。兩人在相互扭打過程中，鄒某對董某進(jìn)行拳擊，是一種故意傷害行為，必然對被害人造成一定的傷害。因此，承辦人認(rèn)為，雙方爭吵扭打行為對董某雙下肢損傷的傷勢有直接因果關(guān)系，鄒某認(rèn)為董某傷勢不是由自己造成是沒有依據(jù)的。
（二）能否減免刑罰
刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。假想防衛(wèi)過當(dāng)具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟糠痔匦?，是否可以適用減免刑罰的規(guī)定呢？我國刑法理論界在這個(gè)問題上沒有一致的結(jié)論。筆者認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)不能減免刑罰，理由有：一是系故意犯罪；二是刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，是因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)中，行為人對被害人造成的損害，一部分是由于制止不法侵害所必須的損害，行為人對這部分損害是可以不負(fù)刑事責(zé)任的。[5]而假想防衛(wèi)過當(dāng)，不法侵害客觀不存在，故不存在合理的損害，因此行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)全責(zé)。
（三）酌情從輕問題
一方面，假想防衛(wèi)過當(dāng)過程中的行為人終歸是由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤，誤認(rèn)為存在不法侵害，基于敏感的防范意識而進(jìn)行反抗和傷害。從這個(gè)角度講，行為人的主觀惡性比一般犯罪小，人身危險(xiǎn)性也較小，酌情考慮從輕也在情理之中。案例中，鄒某在傷害過程中，終歸是由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤，誤以為董某在偷其車，基于敏感的防范意識而對董某采取傷害的反抗而犯罪，可以說有其酌情從輕的因素。
另一方面，被害人有一定過錯(cuò)及其對刑事責(zé)任的影響。案例中，鄒某1980年出生，32歲；董某1952年，60歲，曾因交通事故左腳膝蓋骨折等，雙方在年齡、身體等方面差距較大，最終侵害結(jié)果董某輕傷。董某的正面照片及該勘驗(yàn)檢查筆錄等證實(shí)董某原先就有傷情。在董某與鄒某相互非法侵害的過程中，侵害行為在時(shí)間上可能有先后之序，侵害結(jié)果在程度上可能有輕重之分，但雙方都應(yīng)當(dāng)就自己的非法侵害行為承擔(dān)法律責(zé)任。鄒某故意傷害他人身體致人輕傷，觸犯刑法，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；董某也有一定的過錯(cuò)，在量刑、民事賠償調(diào)解時(shí)應(yīng)酌情考慮。
[1]阮齊林.刑法[M].北京:世界知識出版社,2006:120.
[2]阮齊林.刑法[M].北京:世界知識出版社,2006:308.
[3]孫力權(quán).假想防衛(wèi)過當(dāng)辨析[J].現(xiàn)代法學(xué),1989(3):23.
[4][日]佐久間修.刑法中的事實(shí)錯(cuò)誤[M].東京:成文堂,1987:308.
[5]劉明祥.論假想防衛(wèi)過當(dāng)[J].法學(xué),1994(10):23.
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