張寧

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

淺議刑事訴訟嚴(yán)格證明與自由證明之適用范圍

張寧

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

刑事證明規(guī)則的核心內(nèi)容是對證明對象進(jìn)行嚴(yán)格證明與自由證明。兩種不同證明方法的適用，是證據(jù)法領(lǐng)域中程序正義和訴訟效率的體現(xiàn)。在司法實踐中，區(qū)分嚴(yán)格證明與自由證明方法的適用范圍則是關(guān)鍵。各國關(guān)于嚴(yán)格證明與自由證明的立法規(guī)定以及國內(nèi)外學(xué)者的理論爭論也多集中于此。一般來說，由于定罪事實涉及案件實體處理結(jié)果及被告之重大權(quán)益，對其應(yīng)采用嚴(yán)格證明的方法，而對量刑事實則可自由證明；對程序性事實應(yīng)該根據(jù)其自身不同的法律屬性而分別采用不同的證明方法。

嚴(yán)格證明；自由證明；定罪事實

在刑事審判過程中，法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)真相，毋枉毋縱，保證公平正義的實現(xiàn)，因此就要對大量的待證事實進(jìn)行查明并裁判。在這些待證事實中，有的屬于實體性事實爭議，即關(guān)乎對被告定罪量刑之事項，有的屬于程序性爭議，對訴訟程序的進(jìn)行有著重要的影響。面對這些待證的爭議事實，法官都要通過證明的方式來予以澄清，而這里的證明方式就是調(diào)查證據(jù)的程序。面對刑事訴訟中不同的證明對象，其證明方式就可以劃分為嚴(yán)格證明和自由證明兩種基本方法。嚴(yán)格證明與自由證明方式在刑事訴訟領(lǐng)域中的運用，一方面可以促進(jìn)實體真實的實現(xiàn)，限制國家刑罰權(quán)的濫用，進(jìn)而保障被告人的訴訟權(quán)利；另一方面又可以有效提高訴訟效率，防止訴訟的拖延和司法資源的浪費。在研究兩種證明方式運用于司法實踐的過程中，關(guān)鍵是要界定二者的適用范圍，即哪些事項需要嚴(yán)格證明，哪些事項可以自由證明。因為在不同的國家和地區(qū)二者的區(qū)分既有相同之處又有些許差別。只有結(jié)合我國刑事法治的具體情形來明晰各自的適用范圍，才具有針對性和現(xiàn)實性，才能很好地將兩種證明方法運用于刑事司法實踐中。

一、嚴(yán)格證明與自由證明方式之含義

嚴(yán)格證明與自由證明是大陸法系國家證據(jù)法上的概念，由德國的迪茨恩首先提出，后來傳至日本等國家，得到大陸法系國家和地區(qū)的普遍認(rèn)同。值得一提的是，該理論在所傳播的地區(qū)除了保持其核心概念之外，也有了不同程度的發(fā)展，例如在日本，相關(guān)概念經(jīng)過小野清一郎結(jié)合犯罪構(gòu)成要件而使其內(nèi)涵更加豐富。在日本的判例中，對“嚴(yán)格證明”的解釋為“系根據(jù)刑事訴訟規(guī)定所認(rèn)定的證據(jù)力，而且系根據(jù)在公審?fù)ド辖?jīng)過合法的證明調(diào)查的證據(jù)而得出的證明?！睂Α白杂勺C明”的解釋為“系根據(jù)證據(jù)力和證據(jù)調(diào)查的要件不完全充足的證據(jù)而得出的證明[1]”。我國臺灣地區(qū)學(xué)者則認(rèn)為，“嚴(yán)格證明之嚴(yán)格性，表現(xiàn)在兩方面，一是法定證據(jù)方法之限制，二是法定調(diào)查程序之限制[2]”。與嚴(yán)格證明程序相對應(yīng)，自由證明程序則無嚴(yán)格的形式性要求，法院調(diào)查證據(jù)的方法與程序則不受限制，可以使用所有的資料來證明。若想要明確二者各自不同的定義，則首先要區(qū)分二者的不同之處，筆者認(rèn)為可以從三個方面界分，一是法定證據(jù)方法；二是證據(jù)的調(diào)查程序；三是證明標(biāo)準(zhǔn)。只有從以上因素來把握二者不同之處才能準(zhǔn)確明晰其內(nèi)涵。

所謂的法定證據(jù)方法，是指將證據(jù)資料轉(zhuǎn)變?yōu)樽C據(jù)的方法，而此種方法需要遵循法律的規(guī)定將待證事實查證澄清。而這其中包含兩層含義，一是證據(jù)種類的合法性問題；二是取證方法的合法性問題。在法定證據(jù)方法上的差異，是嚴(yán)格證明與自由證明之間最大的不同之處。嚴(yán)格證明要求對于待證事實的澄清必須以法定的證據(jù)方法為之。一方面其證據(jù)資料必須為法定證據(jù)種類，即法律明確規(guī)定的證據(jù)形式。我國刑事訴訟法中列明的證據(jù)種類包括書證、物證、證人證言、鑒定意見等。凡是不屬于法律規(guī)定的證據(jù)資料，例如社會調(diào)查報告、談話記錄等，都不得作為法定的證據(jù)形式予以嚴(yán)格證明；另一方面，又要求獲取這些證據(jù)資料的手段符合法律規(guī)定。只有通過法定的調(diào)查手段來獲取這些證據(jù)資料，才能將其合法地運用到證明待證事實的過程中。以非法手段獲取的證據(jù)資料，哪怕是法定的證據(jù)形式，也不得予以采用。例如通過刑訊逼供獲取的被告人陳述，雖然和真實情況相吻合，但其不能合法地呈現(xiàn)在審判者面前，根據(jù)嚴(yán)格證明的要求應(yīng)當(dāng)予以排除，因此許多國家刑事訴訟法都規(guī)定非法證據(jù)規(guī)則。不同于嚴(yán)格證明，自由證明方式則不受法定證據(jù)方法的限制。審判者可以在證據(jù)資料的選擇上有更多的自由，例如可以采用會議資料、專家意見書或者調(diào)查報告等證據(jù)材料來探求事實的真實性。

證據(jù)調(diào)查程序的不同，則是指證明的方式是否受到法定調(diào)查程序的限制。在嚴(yán)格證明方法的要求下，審判者所采用的法定證據(jù)必須要經(jīng)過法定的調(diào)查程序才能取得證據(jù)能力，以此來形成法官心證的基礎(chǔ)。在嚴(yán)格證明法則的指導(dǎo)下,法定的證據(jù)形式還必須經(jīng)過法定的調(diào)查程序之后才能取得證據(jù)效力，因此這就需要規(guī)定相應(yīng)的程序性規(guī)范。例如我國臺灣地區(qū)的“刑事訴訟法”規(guī)定：文書是法定的證據(jù)方法,但必須經(jīng)過宣讀或告以要旨(簡稱為朗讀)的法定調(diào)查程序,才算是經(jīng)過“合法調(diào)查”，才能取得證據(jù)能力并采為本案裁判之基礎(chǔ)[2]。相比之下，采用自由證明的方法，法官可以任何方式來獲取證據(jù)資料，不受程序性限制。比如可以通過電話詢問的方法來探求證據(jù)資料并形成心證，也可以通過聊天方式獲得被告人的供述。

證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，也稱法官自由心證程度的不同，也是區(qū)分二者的一個重要因素。一般來說，在英美法系國家，嚴(yán)格證明所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”，而在大陸法系國家，這一適用標(biāo)準(zhǔn)是“內(nèi)心確信”，兩種不同法系下嚴(yán)格證明的標(biāo)準(zhǔn)在實質(zhì)上是相同的。我國訴訟法將其定義為“證據(jù)確實充分”。因為嚴(yán)格證明要求的法定證明方法及法定調(diào)查程序就決定了其證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性，所以選用該種方式就使采用的法定證據(jù)必須要達(dá)到能毫無合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。對于自由證明，因其要求采用寬泛的證據(jù)材料和調(diào)查方法來完成證明方式，所以法官依該方式獲得的證據(jù)材料就不需要“排除一切合理懷疑”，僅僅能達(dá)到優(yōu)勢證明即可。

根據(jù)上述三方面的比較，可以清楚地界分嚴(yán)格證明與自由證明二者的差異之處，明確二者各自的關(guān)鍵要件，這也為確定其含義做了鋪墊。筆者認(rèn)為，所謂刑事訴訟中的嚴(yán)格證明，就是指法官在定罪量刑的過程中所采取的一種證明方式，該方式受到法定證據(jù)方法及法定調(diào)查程序的嚴(yán)格限制，而且證明的結(jié)果必須要達(dá)到排除一切合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。而自由證明則是指審判過程中所采取的一種相對自由的證明方法，其不受法定證據(jù)方法和調(diào)查程序的嚴(yán)格限制，采用更為寬泛的證據(jù)材料和相對靈活的取證方式，其證明結(jié)果往往只需要達(dá)到優(yōu)勢證明即可。

二、嚴(yán)格證明與自由證明之價值分析

嚴(yán)格證明與自由證明的劃分不是以案件類別為標(biāo)準(zhǔn)，而是以待證事實作為界分點。這使其能適用于所有的刑事案件，針對不同的事實而選擇不同的證明方法。筆者認(rèn)為，這與兩種證明方法本身所具有的價值有關(guān)，是司法實踐利益衡量的結(jié)果。一般來說，刑事訴訟涉及到被告人的定罪量刑問題，這也關(guān)乎其自身的合法利益的保障問題，為實現(xiàn)公平正義，所有的事實證明應(yīng)該采用嚴(yán)格證明的方法，但這是不可能完全實現(xiàn)的，為保障訴訟過程的合理進(jìn)行，必須設(shè)立適當(dāng)?shù)姆至鳈C(jī)制，以達(dá)到司法資源的合理配置，達(dá)到公平和效率的統(tǒng)一。

（一）實現(xiàn)司法公正之價值

嚴(yán)格證明方式的設(shè)立，主要的目的便是發(fā)現(xiàn)事實真相。在嚴(yán)格證明方式的要求下，刑事訴訟法創(chuàng)立了一系列的訴訟規(guī)則來實現(xiàn)這一價值目標(biāo)。例如我國新刑事訴訟法規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，對采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述等予以排除。這就是嚴(yán)格證明方法中合法取證程序的要求。再如，在嚴(yán)格證明下要求法官遵循直接審理原則，即“唯有經(jīng)過法院直接審理，即‘出于審判庭’的證據(jù)，才有證據(jù)能力……原則上禁止法院法院以間接的證據(jù)方法來替代直接的證據(jù)方法[3]”。凡是遵照嚴(yán)格證明方法所采用的證據(jù)，必須出于法庭的審理活動，法庭除特殊情況外應(yīng)該親自踐行證據(jù)調(diào)查程序，不能委托其他人來踐行。從這里也可以看出，通過適用嚴(yán)格證明方法，可以充分保障被告人的合法權(quán)利，防止冤假錯案的發(fā)生。因為采用嚴(yán)格證明的方式，定罪量刑的證據(jù)需要受到三重限制，可以防止國家刑罰權(quán)的濫用，限制國家追訴權(quán)的恣意擴(kuò)張。追訴機(jī)關(guān)在法庭審理過程中只能根據(jù)法定證據(jù)方法和法定調(diào)查程序進(jìn)行舉證和質(zhì)證，如果被告方認(rèn)為控方違反嚴(yán)格證明形式的要求，就可以提出相應(yīng)的訴訟主張，而控方就要提出證據(jù)來證明自己行為的合法性，這樣的訴訟過程才是一個動態(tài)的訴訟過程，才能體現(xiàn)訴訟中控辯雙方的地位平等，切實保障被告人的訴訟權(quán)利。同樣審判機(jī)關(guān)在采納證據(jù)形成心證時也受到上述條件的限制，采納何種證據(jù)以及采取何種調(diào)查程序都要受到嚴(yán)格證明形式的規(guī)制，并且最后形成心證之證據(jù)材料必須要排除一切合理懷疑。

（二）提高訴訟效率之價值

刑事訴訟除了要實現(xiàn)公平正義，也要考慮訴訟效率及訴訟成本問題。在證明方法上對嚴(yán)格證明與自由證明的界分就是使訴訟程序得以分流的典型形式。在刑事訴訟中，由于訴訟過程本身具有極大的復(fù)雜性，對案件的所有證據(jù)材料進(jìn)行嚴(yán)格證明是一種理想化狀態(tài)，通過有限的司法資源不可能做到，而且這樣也難以使司法資源得到合理配置。區(qū)分嚴(yán)格證明與自由證明，其目的便在于更好地把握訴訟的公正與效率。尤其是自由證明規(guī)則的運用，可以對一部分案件事實進(jìn)行分流，加快庭審速度，從而提高訴訟效率。對一定范圍內(nèi)相對寬泛的證據(jù)材料進(jìn)行自由證明，不拘泥于法定的調(diào)查程序，采用相對靈活的方式予以證明，可以節(jié)約司法成本，使司法機(jī)關(guān)能夠投入更多的精力對部分證據(jù)材料進(jìn)行嚴(yán)格證明，從而在最大程度上發(fā)現(xiàn)事實真相，避免冤假錯案的發(fā)生。

三、嚴(yán)格證明與自由證明之范圍劃分

上文闡釋了嚴(yán)格證明與自由證明的含義及價值，其目的在于揭示二者的內(nèi)涵和法律屬性，只有了解其各自的法律屬性后才能對其適用范圍做出明確的界分。從總體上說，進(jìn)入審判程序后案件事實包含實體性事實和程序性事實，而實體性事實又可以分為定罪事實和量刑事實。嚴(yán)格證明和自由證明的適用范圍也往往以上述兩個事實為切入點來研究，但各個國家和地區(qū)的刑訴法中對其范圍劃分的規(guī)定不同。例如德國，對實體法事實采取的是“一元化”的證明方式，對一切影響定罪及科處刑罰的事實都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格證明；自由證明的對象，僅為程序法事實。而在日本以及英美法系國家，對于實體法上的定罪事實與量刑事實，在證明方法上予以區(qū)別對待，采取的是“二元化”的證明方法[4]。從形式層面看，定罪事實直接關(guān)乎被告人的切身利益，所以對定罪事實證據(jù)材料的證明往往以嚴(yán)格證明為宜，而自由證明則可適用于對量刑事實和程序性事實的證明。但是，筆者認(rèn)為這樣“一刀切”式的劃分方法只是從形式層面上來進(jìn)行劃分的，沒有考慮到犯罪事實的復(fù)雜性。若只從形式層面來認(rèn)定上述劃分范圍并不能真正達(dá)到訴訟公平價值和效率價值的統(tǒng)一，反而可能會出現(xiàn)證明的“錯位”問題，其結(jié)果就是難以發(fā)現(xiàn)真相抑或拖延訴訟進(jìn)度，浪費司法資源。因此，只有在實質(zhì)上對嚴(yán)格證明與自由證明做出劃分才不至于出現(xiàn)上述證明“錯位”問題。筆者認(rèn)為，實體性事實和程序性事實的證明因證明對象的法律屬性不同而采用不容的證明方式。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)證明對象的不同而采取不同的證明方式。

（一）實體性事實

實體性事實包含定罪事實與量刑事實，對于二者的證明需要適用不同的證明方式。

1.定罪事實的證明

這里的定罪事實，實際上就是指成立犯罪所必須具備的條件。具體來說，犯罪成立的事實包括構(gòu)成要件該當(dāng)性事實、違法性事實以及有責(zé)性事實。被告人實施的行為是否構(gòu)成犯罪，主要根據(jù)上述三個要件事實來判斷。筆者認(rèn)為，本著罪刑法定的原則，對于定罪事實的證明均應(yīng)該采用嚴(yán)格證明的方式。

犯罪的構(gòu)成要件事實，是指被告人的行為事實符合刑法關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，而構(gòu)成要件是指刑法規(guī)定的客觀違法類型。例如，被告人實施了殺人行為，若要判定其是否構(gòu)成故意殺人罪，首先要看該被告的行為是否符合刑法條文中對故意殺人的規(guī)定。構(gòu)成要件事實主要包括犯罪主體事實、客觀行為事實、犯罪對象事實、結(jié)果事實以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系事實。對于上述事實的證明，不論其屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)，應(yīng)該采取嚴(yán)格證明的形式。因為刑事訴訟的首要目標(biāo)便是在于判定罪與非罪以及如何定罪。在審理案件的過程中，法官先通過法庭調(diào)查查明各項構(gòu)成要件事實，然后再對被告人的行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行判斷，這個過程是訴訟的核心，其直接關(guān)乎對被告人的定罪量刑問題，不得存有疑點。

違法性事實，是指在法律上不被容許的行為事實。在行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性之后，定罪活動便進(jìn)入了判斷行為違法性方面的層次。其主要功能在于排除具備構(gòu)成要件該當(dāng)性但不具有實質(zhì)上的違法性的事實。因為犯罪行為不但必須該當(dāng)于構(gòu)成要件，還必須具有違法性。在違法性事實的判斷當(dāng)中，主要是看行為事實是否具有違法阻卻事由，典型的違法阻卻事由為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的情形。如果行為事實的證據(jù)材料中包含了正當(dāng)防衛(wèi)或是緊急避險的事實，那么該行為也就不具有違法性，也不能構(gòu)成犯罪。對于違法阻卻事由事實的證明，理論界則存在爭議。德國訴訟法對實體性法律事實適用一元化的證明方式，對罪責(zé)問題適用嚴(yán)格證明，因此對違法性阻卻事實也應(yīng)該適用嚴(yán)格證明。但我國臺灣地區(qū)的一些學(xué)者對此有不同看法，蔡墩銘認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由屬于自由證明的范圍[5]。筆者不同意對違法阻卻事實適用自由證明。因為違法性的判斷任然是定罪事實的判斷，是對行為事實的進(jìn)一步深入證明。整個犯罪的認(rèn)定過程應(yīng)該是一個整體，構(gòu)成要件事實的證明同違法性事實的證明是緊密聯(lián)系的，不能割裂。構(gòu)成要件階段的判斷是對犯罪行為的形式判斷，即行為是否是法律所不容許的行為，違法性階段的判斷，是對犯罪行為的實質(zhì)判斷，即滿足形式上的犯罪行為是否具有違法的阻卻事由，如果沒有，便進(jìn)入有責(zé)性的判斷，如果存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等事由，則阻卻違法，不構(gòu)成犯罪。對犯罪行為事實進(jìn)行嚴(yán)格證明，就是必須查清犯罪行為的存在與否，證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到能排除一切合理懷疑。對行為事實是否是正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險的判斷，其也應(yīng)該遵循上述的嚴(yán)格證明方法。刑事訴訟中應(yīng)該切實保障被告之訴訟權(quán)利，但是發(fā)現(xiàn)真相也同樣重要，這也是罪刑法定原則的要求。若對違法阻卻事由進(jìn)行自由證明，看似為了保障被告人的訴訟權(quán)利，實則是放縱犯罪，這樣就會使“出罪”渠道變得甚為寬泛，不能達(dá)到發(fā)現(xiàn)真相，保證公平的訴訟目的。筆者認(rèn)為，對“入罪”和“出罪”事實都應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格證明。

有責(zé)性，是指就該當(dāng)構(gòu)成要件的違法行為，可以譴責(zé)行為人。有責(zé)性事實就是指行為人的非難可能性事實。責(zé)任與刑罰同在是現(xiàn)代刑法理念的應(yīng)有之義。一個人之所以去犯罪，是因為其具有犯罪的故意或者過失因素。責(zé)任要件事實，包括故意、過失、主觀的超過要素、責(zé)任阻卻事由。這里所謂的主觀超過要素，包括目的和動機(jī)。因為“在某些犯罪中，主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實[6]”。例如在走私淫穢物品罪中只需要行為人有以牟利或傳播的目的即可，并不需要有牟利或者傳播的客觀事實與之相對應(yīng)。對有責(zé)性事實的證明，也需要進(jìn)行嚴(yán)格證明。因為有責(zé)性事實也仍然屬于定罪事實，犯罪成立也必須滿足主觀方面的要件要求。因此，各國的刑事訴訟法中對此事實的證明方法也都采用嚴(yán)格證明的方法。值得說明的是，此處對主觀超過要素的證明，也采取了嚴(yán)格證明的方式。筆者在此處所提及的主觀超過要素事實，比如目的和動機(jī)，是與犯罪事實本身所無法進(jìn)行分離的事實，與其有直接聯(lián)系，對于被告人的定罪有直接影響的主觀超過要素。以目的犯為例，此處行為人主觀上所具有的目的對于其是否構(gòu)成目的犯具有直接關(guān)系。例如在集資詐騙的案例中，犯罪人應(yīng)該本身具有“非法占有目的”，如果不具有此種目的，那么其集資的行為有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因此這就需要對定罪本身相關(guān)的事實進(jìn)行嚴(yán)格證明。對于同定罪沒有直接關(guān)聯(lián)的主觀要素，行為人實施犯罪時的動機(jī)和目的，例如被告人事實殺人行為時的目的與動機(jī)，其對量刑具有一定的影響，應(yīng)該采用自由證明的方式予以證明。

2.量刑事實的證明

對于量刑事實的證明應(yīng)采用何種方式，學(xué)界歷來觀點不一。上述已經(jīng)闡釋過，由于德國采用“一元化”的證明方式，對量刑事實也都采取了嚴(yán)格證明的方法。而在美國，定罪和量刑所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)是不同的，定罪需要適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而量刑適用的則是“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)[7]。而日本的通說認(rèn)為，量刑情節(jié)只通過自由證明即可，但是傾向于加重被告人刑罰的情節(jié)需要嚴(yán)格證明[8]。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也在量刑情節(jié)的適用范圍上有不同的觀點，有的認(rèn)為應(yīng)該采取嚴(yán)格證明的方法，有的卻認(rèn)為需要采用自由證明的方法。我國大陸地區(qū)對量刑事實證明方法的問題也是意見不一，但大部分學(xué)者對量刑事實的證明方法予以了區(qū)分，有的認(rèn)為對法定減免（加重）刑罰事由應(yīng)該嚴(yán)格證明，而對狹義的量刑事實應(yīng)該采取自由證明的方法[4]106。也有學(xué)者認(rèn)為對非犯罪構(gòu)成的犯罪事實應(yīng)予嚴(yán)格證明，非犯罪事實的證明法則可以采用自由證明[9]。

筆者認(rèn)為，對量刑事實適用何種證明規(guī)則應(yīng)堅持區(qū)分原則，即區(qū)分加重構(gòu)成與量刑情節(jié)。在刑法分則條文中，很多條文都規(guī)定有法定的加重情節(jié)，對于此種加重情節(jié)應(yīng)予分別對待，因為其中有一部分屬于量刑情節(jié)，而有一部分屬于加重構(gòu)成事實，即構(gòu)成要件事實。例如“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重等”屬于量刑情節(jié)；而“入戶搶劫、入戶盜竊、綁架致人死亡”等屬于加重構(gòu)成。對于加重構(gòu)成，因其屬于構(gòu)成要件事實，仍然也是定罪事實，所以其證明方式應(yīng)適用嚴(yán)格證明；對于量刑情節(jié)的證明，筆者認(rèn)為適用自由證明方式為宜。因為若要對量刑情節(jié)采用嚴(yán)格證明，其量刑資料會受到很大限制，這樣一方面可能會出現(xiàn)不利于被告人的情形，另一方面也限制了法官在量刑階段自由裁量權(quán)的發(fā)揮，因為刑法條文中有大量的條文是酌定量刑情節(jié)。例如未成年人刑事案件的社會調(diào)查報告是一種量刑參考，對其所載事項的證明適用自由證明即可，但倘若適用嚴(yán)格證明，調(diào)查報告本身就首先會排除，因為其并不是法定的證據(jù)種類，這樣對于被告人是極為不公平的。另外，對量刑情節(jié)適用自由證明，也有助于訴訟效率的提高。

（二）程序性事實

程序性事實，主要指在案件審理過程中所涉及的程序性爭議的事項。例如法官及控辯雙方是否具有回避條件、審判過程是否依程序進(jìn)行、鑒定人是否具有鑒定資格等。一般性的程序性事實爭議對被告人的定罪量刑影響不大，但某些重大的程序性爭議事項卻關(guān)系到被告人的重大實體性權(quán)利，影響到案件的實體處理結(jié)果。因此，筆者認(rèn)為對一般性的程序性事實爭議可以采用自由證明，一是因為在庭審過程中，程序性爭議事實多由被告人所主張，例如對控方及審判方提出回避的請求，如果都要讓其使用嚴(yán)格證明的方法予以證明這些事項，可能會導(dǎo)致被告的訴訟主張無法實現(xiàn)，不利于對被告權(quán)利的保障。二是因為這些爭議事項并不會對被告人的定罪量刑結(jié)果產(chǎn)生影響。但對重大的程序性爭議事項，其足以影響定罪量刑結(jié)果的，必須適用嚴(yán)格證明方法。因為這些事實雖屬于程序性事項，但因這些事項處于重大爭議之中，涉及被告人的基本權(quán)利，必須要予以澄清，通過嚴(yán)格證明的形式，一方面可以促進(jìn)發(fā)現(xiàn)真相，另一方面也保障了控辯雙方質(zhì)證的權(quán)利，保證司法的公正性。例如，控辯雙方就案件的追訴時效問題發(fā)生爭議，其看似是程序性爭議事實，但其實質(zhì)上已經(jīng)涉及到刑罰權(quán)的效力問題，對案件結(jié)果有著實質(zhì)的影響。再如，辯方提出控方所列舉的定罪證據(jù)均為其在偵查活動中刑訊逼供所得，不能用作對被告人定罪之依據(jù)。因此，對以上影響被告人定罪量刑的程序性爭議事實必須要予以嚴(yán)格證明，以此來排除一切合理懷疑。

[1]［日］松岡正章.嚴(yán)格證明與自由證明[J].郭布,羅潤麒,譯.環(huán)球法律評論,1981,(5):58-60.

[2]林鈺雄.刑事訴訟法（上冊）[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005.348-350.

[3]林鈺雄.嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)[M].北京：法律出版社,2008.14-15.

[4]康懷宇.比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明——嚴(yán)格證明與自由證明的具體運用[J].四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版),2009,(2):106.

[5]蔡墩銘.刑事訴訟法論[M].臺北:臺灣五南圖書出版公司, 1993.205.

[6]張明楷.刑法學(xué)（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011.222-273.

[7]李玉華.刑事證明標(biāo)準(zhǔn)研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.209.

[8]［日］田口守一.刑事訴訟法［M］.劉迪，等,譯.北京：法律出版社，2000.221.

[9]宋志軍.量刑事實證明問題研究［J］.河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2012,(6):129.

A Discussion on the Scope of Application of the Strict Proving and Free Proving in Criminal Procedure

ZHANGNing
(China Youth University for Political Sciences,Beijing,100089)

The core content of the proving regulation of criminal procedure is the strict proving and free proving.That is,the method that using different provisions of different facts to be proved.Strict proving and free proving methods are the performances of criminal procedure in the field of procedural justice and litigation efficiency.In judicial practice,the scope of application of the strict proving and free proving is the key.All of the strict proving and free proving of the legislative provisions and theoretical arguments of scholars at home or abroad is also more concentrated on it.In general,the facts of conviction are related to the outcome of the case. It should be strictly proved,and the measurement of penalty should be freely proved;the procedural facts should be used the different methods according to their different legal attributian.

strict proving;free proving;the facts of conviction

D925.113

A

2095-1140（2014）03-0060-06

（責(zé)任編輯：李語湘）

2013-12-28

張寧（1988-），男，山西陽泉人，中國青年政治學(xué)院2012級刑法學(xué)碩士研究生。