趙 凌

(河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州450000)

二戰(zhàn)結(jié)束后，國際社會的狀況從兩個方面向?qū)偃朔òl(fā)起沖擊。一方面世界經(jīng)濟(jì)文化持續(xù)快速地發(fā)展，各國之間的交流不斷增加，相互之間的人口流動量大幅上升，使得個人與國籍國和住所地國之間失去實質(zhì)聯(lián)系的情況大量出現(xiàn)。此時，強(qiáng)制適用本國法或住所地法已不合理。另一方面，國際上局部戰(zhàn)爭不斷，導(dǎo)致大量無家可歸的難民集體進(jìn)行遷移，有的甚至是跨國家的民族遷移。這些人因戰(zhàn)亂已經(jīng)失去原有住所，但又沒有獲得新的住所，其本國各方面也都處于混亂狀況，甚至有可能出現(xiàn)因為民族沖突導(dǎo)致法律存在嚴(yán)重的民族歧視。此時，無論住所地法還是本國法都已經(jīng)不再適合使用。這使得屬人法面臨著極大的挑戰(zhàn)，單以住所和國籍這兩個連結(jié)點已經(jīng)不足以解決法律沖突，亟須有新的突破。

在這種情況下，1956年《兒童撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》提出了“慣常居所”這一連結(jié)點。這是因為在國際撫養(yǎng)案件中，受撫養(yǎng)人一般處于需要經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)的境地，與撫養(yǎng)人相比，受撫養(yǎng)人處于弱勢地位，為了保障受撫養(yǎng)人能夠維持其日常的生活，慣常居所地的生活水準(zhǔn)是一個重要參數(shù)，慣常居所自然也成為一個主要的連接因素。

一、慣常居所的構(gòu)成要素

“慣常居所”(habitual residence)作為一個法律概念被接受相對較晚。1956年《兒童撫養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》、1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用的公約》等國際公約都采用了“慣常居所”概念。1971年《美國承認(rèn)離婚和別居法》、1972年《加蓬民法典》等國法律也相繼引進(jìn)了“慣常居所”概念。要理解這一概念，不僅要考慮不同法律的特殊目的，而且還要考慮主觀因素和客觀因素。

(一)慣常居所的主觀構(gòu)成要素

慣常居所本身就包含著主觀因素，即需要調(diào)查自然人的思想狀態(tài)。某人在一國的慣常居所取決于他在該國停留的“定居意思”和選擇自由，但它具有不確定性，需要法院作為一個客觀觀察者判斷某人是否慣常居住。由于人的思想很難準(zhǔn)確感知，使某些事實極其相似的案件因慣常居所主觀因素的不同而具有不可預(yù)測性。理解“居住”一詞還需要一個“可評估期間”(an appreciable time)〔1〕，即“定居意思”成為“慣?！鼻八匦璧臅r間?！翱稍u估期間”的判斷相當(dāng)困難，尤其是當(dāng)事人決心未定或思想猶豫時，但法院的判決主要考慮某人的“定居意思”是否充分。當(dāng)然，“定居意思”可能包括前往一國但并無停留于此的特殊真實愿望。

(二)慣常居所的客觀構(gòu)成要素

客觀構(gòu)成要素是指自然人在一國的居住事實，它在判斷慣常居所時至關(guān)重要。即使某人在一國并無“定居意思”，或持“等著瞧”態(tài)度，只要在該國居住超過法定期間，就視為在該國獲得慣常居所。正如戴西和莫里斯所指出的:如果某人決心居住別處，但因環(huán)境壓力不得不居住于一國，只要他在該國居住1年以上，就可視為獲得慣常居所。〔2〕可見希望離開該國的主觀因素并不能阻止慣常居所的獲得，客觀因素在某些特定情況下可決定慣常居所，這就增加了案件的確定性，因為客觀事實比“定居意思”更接近實際。如果某人短期居住于一國甚至更多國家，那么客觀因素就是非決定性因素，許多疑難案例就得參考“定居意思”這一主觀因素。

由此可見，盡管各國對“慣常居所”概念的理解不盡相同，但其決定因素應(yīng)該相同，即具有主觀意向因素和一定期間的居住事實。我們認(rèn)為，國際私法中的慣常居所是指自然人于一定期間內(nèi)在一國經(jīng)常居住的處所和生活中心，必須具備定居該國的“主觀意思”和一段時間的居住事實兩個構(gòu)成要素。如果有特殊目的，只要他在一國居住一段時間就可獲得慣常居所。慣常居所不因他欲離開目前的事實居所而喪失，卻因他離開該國但無意返回而在1 天內(nèi)喪失。

二、慣常居所沖突的解決及其優(yōu)勢

雖然慣常居所在各國立法及有關(guān)國際公約上已被廣泛接受，但各國立法和實踐的理解卻有著不同。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第20 條第2 款規(guī)定:“本法所指習(xí)慣居所，就是當(dāng)事人在某國居住有一定期限的處所，即使該期限極為短暫?！薄读兄Ф厥康顷P(guān)于國際私法的立法》第9 條規(guī)定:“慣常居所位于其較長期間內(nèi)生活之地，即使該期間自始便已設(shè)定?！薄侗壤麜r國際私法典》第4 條規(guī)定:“慣常居所指自然人設(shè)立主要居所的地方，其不必登記，也無需獲得暫住或定居許可;為確定該地方，應(yīng)特別考慮與該地方構(gòu)成永久聯(lián)系的具有個人或職業(yè)性質(zhì)的各種情況或當(dāng)事人構(gòu)建此種聯(lián)系的意愿?！贝送庖恍W(xué)者還主張慣常居所也要符合一定的主觀因素才能取得。不過提出慣常居所這一概念的《海牙國際公約》卻并沒有下過具體的定義，其本來目的是為了使各國能夠靈活運用慣常居所這一概念，但這也使慣常居所沖突的存在有了基礎(chǔ)。對于慣常居所積極沖突的解決，其原則與國籍和住所積極沖突解決的原則是一致的，可概括為三個原則，即法院地原則、最密切聯(lián)系原則和最后取得原則:第一，當(dāng)其所具有的若干個慣常居所中有一個在法院地國時，以法院地國的慣常居所為準(zhǔn)。這體現(xiàn)了各國的屬地利益，各國都將保護(hù)本國利益放在第一位。第二，當(dāng)所有的慣常居所都位于法院地之外的國家且是同時取得時，則采取最密切聯(lián)系原則，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的慣常居所為準(zhǔn)。第三，當(dāng)這些慣常居所不是同時取得時，以其最后取得的慣常居所為準(zhǔn)，因為通常認(rèn)為這表明了當(dāng)事人最近的意思表示。對于慣常居所消極沖突的解決，就必須借助其他連結(jié)點。通常在當(dāng)事人沒有慣常居所的情況下，會用偶然居所、居所或出現(xiàn)地來代替?！俄n國2001年修正國際私法》第4 條規(guī)定:“在應(yīng)適用當(dāng)事人慣常居所地法的情況下，當(dāng)事人沒有慣常居所時，適用其居所所在國家的法律。”

慣常居所的優(yōu)勢在于慣常居所作為新興的連結(jié)點，其與住所、國籍相比較必然具有一定的優(yōu)越性，克服了二者的一些原有弊端。其突出的優(yōu)勢體現(xiàn)在兩個方面:一是對住所的認(rèn)定不僅需要當(dāng)事人有久住的事實，而且還要查明其主觀意思，加之多重國籍和住所的存在以及近年來各國立法允許已婚婦女取得獨立的住所和國籍，大大增加了法院的司法負(fù)擔(dān)，而慣常居所的認(rèn)定則輕松得多;二是慣常居所是當(dāng)事人的生活中心，也多為個人財產(chǎn)所在地，它與當(dāng)事人的婚姻、家庭、繼承和身份關(guān)系有最密切聯(lián)系。當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力也與慣常居所所在地的倫理觀念、道德原則和法律環(huán)境密切相關(guān)。慣常居所作為管轄權(quán)和法律選擇的連結(jié)因素具有合理性和最密切聯(lián)系性，有利于控制當(dāng)事人與物，采取有效的司法強(qiáng)制措施，保證法律關(guān)系的穩(wěn)定。當(dāng)然慣常居所并不是完美的，也是存在著一些弊端的，比如不穩(wěn)定性以及可能導(dǎo)致法律規(guī)避等。

三、我國有關(guān)住所及慣常居所的立法及實踐

在我國住所是通過戶籍制度加以確定的，1958年《中華人民共和國戶口登記條例》是新中國實施的第一部關(guān)于戶籍管理制度的法律。該條例第6 條規(guī)定:公民的經(jīng)常居住地為其人口登記地，一個公民只能在一個地方登記為常住人口。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人口的增長，城鄉(xiāng)之間和城鎮(zhèn)之間以及國內(nèi)外人員遷徙日益頻繁，人們的戶籍所在地與其實際居住地相分離的現(xiàn)象亦越來越普遍，住所及居所則成為國家人口管理的重要內(nèi)容。1985年7月公安部頒布的《關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》，決定對流動人口實行《暫住證》、《寄住證》制度，允許暫住人口在城鎮(zhèn)居留。這些規(guī)定對《中華人民共和國戶口登記條例》中關(guān)于超過3個月以上的暫住人口要辦理遷移手續(xù)或動員其返回常住地的條款，作了實質(zhì)性的變動。1986年我國頒布的《民法通則》第15 條規(guī)定:公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1990年最高人民法院對經(jīng)常居住地作出了相應(yīng)司法解釋:“公民離開住所最后連續(xù)居住1年以上的地方，為經(jīng)常居住地?！薄爱?dāng)事人的住所不明或者不能確定，以其經(jīng)常居住地為住所;當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。”〔3〕上述這些規(guī)定及司法解釋形成了我國住所的現(xiàn)行法律制度。

綜觀我國現(xiàn)行立法對住所的規(guī)定，明顯存在三個不足之處和問題:一是缺乏住所的定義。住所與住所所在地是兩個不同的概念，我國法律規(guī)定以戶籍所在地作為中國公民的住所地，只能說明在確定住所時，我國采用戶籍登記標(biāo)準(zhǔn)，以公民在戶籍登記時聲明的住址為其住所。這僅是有關(guān)確定住所的方法或標(biāo)準(zhǔn)，而住所的含義并沒有說明。如果沒有明確的法律定義，一旦出現(xiàn)登記錯誤或漏登記的情況時，司法實踐將失去確定當(dāng)事人住所的法律依據(jù)。二是將慣常居所的評估時間界定為一年，且要求具備連續(xù)居住的事實，這不利于人口的流動與管理，有悖于國際立法發(fā)展的走勢。三是未明確外國人住所的法定原則，不利于我國法院處理涉外民商事糾紛。

四、慣常居所地法與我國國際私法的完善

慣常居所地這一屬人法連結(jié)點地位的提高以及慣常居所地法的大量采用對促進(jìn)國際民商事交往，增強(qiáng)當(dāng)事人對法律行為的可預(yù)見性具有明顯的作用。慣常居所地法這一法律適用原則對我國國際私法立法的完善也無疑具有重要意義。

(一)有利于規(guī)范我國的沖突法制度

對于屬人法的連結(jié)點，1986年《民法通則》及1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)采用了“定居”、“經(jīng)常居住地”等不規(guī)范、不精確的概念，在實踐中難免造成混亂。為免生歧義，采用國際上通用的法律術(shù)語，如“住所”、“慣常居所”來取代“定居”、“經(jīng)常居住地”是很有必要的;在涉外民事關(guān)系的法律適用上，如當(dāng)事人身份能力、婚姻、扶養(yǎng)、繼承、合同、侵權(quán)等，上述立法和司法解釋也沒有采用慣常居所地法這一法律適用原則。為了保證涉外民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和確保交易的安全，有利于我國各法域在屬人法上達(dá)成共識，我國立法上有必要明確規(guī)定“慣常居所地法”的適用。2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第19 條和第20 條關(guān)于解決自然人國籍沖突的規(guī)定為:“自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律;在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律?！薄白匀蝗藷o國籍或國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法。經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法?！?/p>

(二)有助于解決我國區(qū)際法律沖突

我國已恢復(fù)了對香港和澳門行使主權(quán)，海峽兩岸的統(tǒng)一也將是大勢所趨，我國目前也已成為多法域國家，現(xiàn)實導(dǎo)致了中國區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生。在屬人法問題上，臺灣和澳門深受大陸法系的影響堅持本國法主義，香港受普通法系的影響堅持住所地法主義，內(nèi)地則以本國法主義為主兼采住所地法原則。因此解決區(qū)際法律沖突，首先要解決的問題就是確定屬人法問題。由于我國成為多法域國家的前提是“一國兩制”，各法域內(nèi)的中國公民只能有一個共同的中國國籍，故不能以當(dāng)事人本國法作為解決區(qū)際法律沖突屬人法的連結(jié)點。在世界各多法域國家的實踐中，在解決涉及人的身份能力、婚姻家庭關(guān)系以及繼承關(guān)系的區(qū)際法律沖突時，往往以當(dāng)事人的住所地法為屬人法?！?〕這種傳統(tǒng)的法律適用原則無疑是正確的。但在解決我國區(qū)際法律沖突時，以慣常居所地法作為屬人法更符合我國的實際情況。這是因為:第一，英國、葡萄牙和我國均是海牙國際私法會議的正式成員國，而慣常居所早已是海牙國際私法會議諸多條約一貫采用的法律術(shù)語。因此，以慣常居所地作為屬人法的連結(jié)點更容易為各法域所接受?！?〕第二，各地區(qū)已不同程度地接受以慣常居所地法為屬人法。如1999年的澳門《民法典》第30 條第1 款規(guī)定:“屬人法即個人之常居地法?！毕愀垩匾u普通法系國家特別是英國的做法，慣常居所在實踐中也越來越多地被使用。臺灣地區(qū)1992年“兩岸關(guān)系條例”在屬人法問題上采用設(shè)籍地標(biāo)準(zhǔn)，這也符合慣常居所地法原則。內(nèi)地1986年《民法通則》及其司法解釋采用以經(jīng)常居住地為住所，從而以經(jīng)常居住地作為屬人法的連結(jié)點。第三，港澳臺和內(nèi)地對“住所”概念的理解并不一致，在目前要達(dá)成協(xié)議來統(tǒng)一住所存在一定的困難。因此，以住所地法作為屬人法仍會產(chǎn)生住所的積極沖突和消極沖突，而慣常居所這一連結(jié)點的引入能在解決住所的沖突方面發(fā)揮積極作用。第四，慣常居所在處理區(qū)際民事法律沖突和法律適用中更為簡便易行，而且能夠使區(qū)際民事法律關(guān)系與最符合當(dāng)事人利益的某一區(qū)域的法律秩序相聯(lián)系，從而有利于保障當(dāng)事人的權(quán)益。

〔1〕隆次．國際私法(中文版)〔M〕．顧世容譯．北京:人民出版社，1951．7．

〔2〕〔英〕莫里斯．戴西和莫里斯論沖突法〔M〕． 北京:中國大百科全書出版社，1993．3．

〔3〕黃進(jìn)．區(qū)際沖突法研究〔M〕．上海:學(xué)林出版社，1991．

〔4〕杜煥芳．中國區(qū)際屬人法問題芻議〔J〕．廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2002(3)．