李占奎

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430074）

秘密偵查問題研究

李占奎

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430074）

隨著我國改革開放的深入，經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的同時，刑事犯罪數(shù)量不斷增長。網(wǎng)絡(luò)科技、人工智能的發(fā)展使犯罪手段科技化、智能化程度不斷提高。面對復(fù)雜嚴(yán)峻的犯罪形勢，傳統(tǒng)的偵查手段已顯得力不從心。秘密偵查手段的使用，在打擊犯罪，破獲一些隱蔽性、復(fù)雜性較強(qiáng)的案件中取得了顯著成效。然而，學(xué)界對“秘密偵查”的界定比較模糊，在法治實踐中，秘密偵查手段如何進(jìn)行程序規(guī)制，秘密偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題都需要進(jìn)一步的研究。

秘密偵查；程序規(guī)制；合法性標(biāo)準(zhǔn)

一、秘密偵查的概念與類型

（一）秘密偵查的概念

“秘密偵查”在當(dāng)下學(xué)術(shù)界使用較為混亂，專家、學(xué)者對秘密偵查內(nèi)涵的認(rèn)識，無論是在法治實踐中還是學(xué)術(shù)研究中都沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。陳光中教授認(rèn)為：“判斷是否是秘密偵查要看偵查行為是否經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，是否有嚴(yán)格的指揮和監(jiān)控?！焙渭液虢淌趧t認(rèn)為：“我們所說的‘秘密偵查’，就是指公安機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人不知情的情況下采用隱瞞真實身份、隱蔽偵查手段的方式，來查找犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，最終確定犯罪嫌疑人的活動。由于公安機(jī)關(guān)在使用秘密偵查措施的過程中往往要涉及到一些相關(guān)的科學(xué)技術(shù)手段，所以又稱為‘技術(shù)偵查’。”他還將“秘密偵查”與普通的偵查措施相區(qū)別，將其稱為“特殊偵查”。

筆者認(rèn)為，陳教授的觀點有如下問題：首先，偵查機(jī)關(guān)在實施秘密偵查措施的過程中確實要經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，但嚴(yán)格的審批程序和指揮監(jiān)控并不是秘密偵查手段所獨有的條件，其它很多公開的偵查手段、措施也需要嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，如公開搜查、測謊等。因此，將這一特點歸為秘密偵查獨特于其他偵查手段是欠妥的。何教授的觀點是將“秘密偵查”等同于“技術(shù)偵查”或“特殊偵查”，筆者認(rèn)為這一觀點也是欠妥的。首先，秘密偵查的內(nèi)涵和外延應(yīng)該比技術(shù)偵查要廣。秘密偵查是針對重大集團(tuán)犯罪、職務(wù)犯罪、毒品犯罪、洗錢犯罪等一系列較為隱蔽且難以取證的犯罪行為，采取傳統(tǒng)公開偵查手段難以奏效而實施的偵查行為。當(dāng)然，在實施秘密偵查的過程中會使用到高科技設(shè)備及技術(shù)方法，但不能因此而以偏概全，認(rèn)為只要采取秘密偵查就要用到高科技設(shè)備及方法，秘密偵查與是否需要技術(shù)手段并沒有必然的聯(lián)系，有些秘密偵查措施并沒有涉及到太多科技手段，如傳統(tǒng)的秘密跟蹤、秘密搜查等。其次，將“秘密偵查”等同于“特殊偵查”也是欠妥的。秘密偵查是一種有別于傳統(tǒng)公開偵查方式的特殊偵查措施，但是特殊偵查措施的內(nèi)涵顯然比秘密偵查要廣，如DNA鑒定、測謊、心理畫像等特殊偵查手段有些是秘密進(jìn)行的，有些卻是公開進(jìn)行的。因此，不能簡單地將秘密偵查等同于特殊偵查。

綜上分析，筆者的看法是，“秘密偵查”是指偵查部門針對智能化、專業(yè)化以及隱蔽性較強(qiáng)的犯罪，在采取傳統(tǒng)的調(diào)查訪問、訊問等偵查措施難以奏效的情況下，依照法定程序，經(jīng)過嚴(yán)格的審查批準(zhǔn)而采取的，以查明案情、收集證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人的一種專門偵查手段。

（二）秘密偵查的類型

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)外學(xué)者有不同分類方法。如德國刑事訴訟法典列舉的秘密偵查措施類型有秘密監(jiān)視電訊往來、秘密拍照、秘密錄像等；英國的《偵查權(quán)限制法》規(guī)定了四種秘密偵查措施，即秘密監(jiān)控、通訊截獲、臥底偵查、電子數(shù)據(jù)獲取等。國內(nèi)學(xué)者對秘密偵查的分類也有不同觀點，主流的學(xué)術(shù)觀點可以分為三種類型：一是需要運用技術(shù)手段方式方法的偵查措施，包括手機(jī)定位、秘密錄音錄像、測謊、郵件檢查等；二是采用偵查謀略的偵查措施，包括利用型偵查策略與調(diào)動型偵查策略、聲東擊西策略、誘惑迷惑策略等；三是運用非常規(guī)的特情類偵查措施，包括臥底偵查、化裝偵查、打入拉出等。

二、秘密偵查措施的實施主體

（一）公安機(jī)關(guān)

公安機(jī)關(guān)作為最主要的偵查機(jī)關(guān)，在打擊犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定和保障人民利益方面起著最重要的作用。公安機(jī)關(guān)在偵查一些隱蔽性較強(qiáng)、高智能犯罪案件時，如果沿用傳統(tǒng)的偵查模式和手段，將很難實現(xiàn)打擊犯罪、抓獲犯罪嫌疑人的目的，必要時依法使用秘密偵查措施對偵破案件極具幫助。同時，公安機(jī)關(guān)作為秘密偵查措施實施的主體在各國已成為主流，也符合我國當(dāng)前的法治實踐。因此，公安機(jī)關(guān)作為秘密偵查措施的實施主體是毋庸置疑的。

（二）檢察機(jī)關(guān)

《憲法》第40條明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在因國家安全或者追查犯罪需要時可以采取對公民通信檢查的措施。這種偵查措施也屬于秘密偵查措施的一種，所以檢察機(jī)關(guān)享有必要緊急情況下采取秘密偵查措施的權(quán)力。新《刑事訴訟法》規(guī)定，檢查機(jī)關(guān)決定采用技術(shù)偵查措施必須交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。因此，檢察機(jī)關(guān)雖有決定采用“秘密偵查措施”的權(quán)力，但必須交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

（三）國家安全機(jī)關(guān)

《國家安全法》第10條明確規(guī)定，國家安全機(jī)關(guān)在偵查涉及國家安全的案件時，經(jīng)過嚴(yán)格審批可以采用技術(shù)偵查手段。在新《刑事訴訟法》第148條中也提到了國家安全機(jī)關(guān)在偵辦涉及國家安全案件時，追捕被通緝、決定逮捕的在逃犯罪嫌疑人時可以采取秘密偵查措施，但是涉及國家秘密的案件由于保密的需要不可能交給公安機(jī)關(guān)去執(zhí)行。因此，國家安全機(jī)關(guān)也是秘密偵查措施的實施主體之一。

（四）軍隊保衛(wèi)部門

我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》規(guī)定了軍隊的保衛(wèi)部門享有獨立的偵查權(quán)。在涉及軍事秘密的案件中，應(yīng)由軍隊內(nèi)部的偵查部門負(fù)責(zé)偵辦，在特殊情況下需要采取秘密偵查措施也應(yīng)由軍隊內(nèi)部的偵查部門負(fù)責(zé)實施而不必交給公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。同時，隨著社會法治的發(fā)展、軍隊的現(xiàn)代化建設(shè)，我國軍隊內(nèi)部的偵查部門完全有能力采取秘密偵查措施。

三、秘密偵查措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)

（一）秘密偵查措施的啟用必須在立案后

從新《刑事訴訟法》第148條可以看出，無論是公安機(jī)關(guān)還是檢察機(jī)關(guān)，若要采用秘密偵查措施都必須在立案后。這說明，在立案之前的初查、調(diào)查訪問等階段是不允許使用秘密偵查手段的。法律之所以作出這樣的限制，一方面由于秘密偵查措施的秘密性，它的實施過程很難得到有效的監(jiān)督，它的使用直接觸及公民的個人隱私，極易侵犯公民權(quán)利；另一方面，立案是一個完整的偵查活動的起點，一般違法性事項是達(dá)不到立案條件的，一旦達(dá)到了立案條件則說明案件的性質(zhì)已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重的社會危害性。

（二）使用秘密偵查措施偵辦的案件應(yīng)比一般的案件更具社會危害性

新《刑事訴訟法》在第148條中有類似口袋罪性質(zhì)的列舉，如“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”。在實踐中，這樣寬泛的列舉，極易造成公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)為提高破案效率而濫用秘密偵查措施。因此，立法或司法解釋應(yīng)對其完善。我們建議，對以上列舉的兩個罪名中的“嚴(yán)重社會危害性”應(yīng)作如下理解：首先，在性質(zhì)上應(yīng)同質(zhì)，即這些描述性罪名必須與明確列舉出的罪名具有相同的性質(zhì)。我們從明確列舉出的罪名中可以看出，要么案件涉及范圍大，一般是涉及國家安全或者有組織性的集團(tuán)式犯罪；要么案件暴力程度高，比如劫持航空器犯罪。因此，新《刑事訴訟法》列舉的“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”也要具有類似的特點。其次，在量刑年數(shù)上應(yīng)與已明確列舉出的罪名相當(dāng)，一般應(yīng)是可能判處7年有期徒刑、無期徒刑及死刑的案件，這樣才能最大限度地保護(hù)公民權(quán)利免受不法侵害。

（三）實施秘密偵查措施的期限不宜過長

由于秘密偵查措施的特殊性，不能讓其無限制地使用。新《刑事訴訟法》第149條規(guī)定了實施秘密偵查措施的期限為三個月，需要延長的，每次延長期不得超過三個月。首先，秘密偵查措施的實施是不公開進(jìn)行的，公眾和被偵查對象都沒有知情權(quán)，對其很難進(jìn)行有效的監(jiān)督。其次，盡管該條規(guī)定了每次延長不得超過三個月，但是并沒有規(guī)定可以延長多少次。這樣的漏洞，也很可能會造成偵查機(jī)關(guān)變相多次延長期限而造成秘密偵查措施的濫用。因此，在立法完善上也應(yīng)明確規(guī)定可以延長的次數(shù)。

四、秘密偵查措施的程序規(guī)制及立法完善

（一）秘密偵查措施實施過程中存在的問題

1.秘密偵查措施在法治實踐中相關(guān)法律規(guī)定不明確。在審批程序上，新《刑事訴訟法》僅規(guī)定公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)在必要時“經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序”可以采用秘密偵查措施。對于秘密偵查措施審批程序怎么執(zhí)行，主要的監(jiān)督機(jī)關(guān)有哪些以及非法定程序?qū)嵤┟孛軅刹榇胧┙o公民權(quán)利造成損害如何進(jìn)行賠償并沒有明確的規(guī)定。顯然，這些法律上的缺失會給偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中為追求破案率而侵害公民合法權(quán)利留下隱患，不利于我國法治的發(fā)展進(jìn)程。

2.對秘密偵查措施的實施過程監(jiān)督困難。一方面由于秘密偵查措施的秘密性，公眾很難得知該措施實施的過程，一些偵查機(jī)關(guān)本應(yīng)該告知公眾的內(nèi)容，由于怕節(jié)外生枝也沒有實際保障公眾的知情權(quán)，因此公眾監(jiān)督無法發(fā)揮應(yīng)有的作用；另一方面，面對績效考核以及社會輿論的壓力，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督往往由于追求破案率而“睜一只眼閉一只眼”。

3.秘密偵查執(zhí)法人員違法懲戒、犯罪嫌疑人權(quán)利救濟(jì)制度不完善。我國的刑事立法中，很少涉及犯罪嫌疑人在偵查過程中所享有的權(quán)利，以及自身合法權(quán)利受到侵害時如何進(jìn)行維護(hù)的問題。新刑訴法也并未對采取秘密偵查措施過程中侵犯當(dāng)事人權(quán)利如何進(jìn)行救濟(jì)作出規(guī)定，那么當(dāng)偵查機(jī)關(guān)濫用秘密偵查措施對當(dāng)事人權(quán)利造成侵害時，如何補(bǔ)救就成了一個問題。

（二）完善秘密偵查制度的建議

1.進(jìn)一步完善秘密偵查相關(guān)法律規(guī)定。我國《憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)?！边@就為保障公民隱私權(quán)、自治權(quán)等人權(quán)提供了憲法依據(jù)。新《刑事訴訟法》明確了偵查機(jī)關(guān)在必要情況下使用秘密偵查措施的合法性，但在實施細(xì)則方面，新刑訴法還不盡完善，偵查機(jī)關(guān)在法律實踐中由于沒有實施細(xì)則的規(guī)范極易濫用秘密偵查措施?？梢姡瑢⒚孛軅刹榇胧┝⒎ɑ皇峭瓿闪肆⒎▽用娴娜蝿?wù)，接下來如何對偵查機(jī)關(guān)的秘密偵查手段進(jìn)行有效規(guī)制成為當(dāng)務(wù)之急。

2.對秘密偵查的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制。為保證秘密偵查措施在實踐中得到合理合法使用，必須把握秘密偵查措施實施的必要條件。對秘密偵查措施的種類、名稱、適用方法、適用范圍、適用對象也要作出具體規(guī)定，以規(guī)范偵查人員的執(zhí)法行為。秘密偵查措施的適用范圍不宜過廣，對其使用程序要進(jìn)行嚴(yán)格的審批，必要情況下對其進(jìn)行備案，以確保偵查人員依法實施，并在出現(xiàn)侵犯人權(quán)的情況時能及時有效地追責(zé)。在國外，秘密偵查措施實施的地點、時間均有嚴(yán)格的規(guī)定。筆者建議，我國司法機(jī)關(guān)也應(yīng)對對秘密偵查措施實施的地點以及時間進(jìn)行細(xì)化，以最大限度地減少對公民日常生活的干擾，實現(xiàn)打擊犯罪與維護(hù)社會穩(wěn)定的雙重目標(biāo)。

3.完善證據(jù)材料的保密制度。偵查機(jī)關(guān)運用秘密偵查手段取得的證據(jù)以及相關(guān)資料必須妥善保管，確保只用于刑事訴訟的需要。對相關(guān)材料的保存期限也必須明確。新《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)運用秘密偵查手段取得的證據(jù)材料只能用于訴訟，對于獲取的與案件無關(guān)的材料要予以銷毀。條款雖然規(guī)定了秘密偵查實施過程中偵查人員的保密義務(wù)，然而并沒有規(guī)定偵查人員違反義務(wù)應(yīng)負(fù)的責(zé)任和補(bǔ)救措施。因此，在相關(guān)的辦案規(guī)則或?qū)ｉT的技術(shù)偵查措施實施規(guī)則中，應(yīng)當(dāng)對偵查過程中獲取的個人隱私材料種類、范圍、保密級別、保存方式和期限、違反保密規(guī)定的責(zé)任等作出規(guī)定。

4.建立權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，完善國家賠償制度?！皼]有救濟(jì)，就沒有權(quán)利?！睆倪@句古老的法律諺語中可以看出，權(quán)利被侵犯并不可怕，可怕的是缺乏權(quán)利救濟(jì)的渠道。當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人被撤案、不起訴或者法院宣告無罪的情況時，如何對秘密偵查措施限制的個人權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)償，我國現(xiàn)行的國家賠償法以及其它相關(guān)法律并未作出明確的規(guī)定，而在民事侵權(quán)領(lǐng)域卻有諸如身體健康損害方面的賠償、物質(zhì)財產(chǎn)方面的賠償以及精神損害方面的賠償。筆者認(rèn)為，刑事訴訟侵害當(dāng)事人人格權(quán)利也應(yīng)該得到賠償，賠償義務(wù)人為偵查機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。

[1]陳光中.刑事訴訟法實施問題研究[M].北京:中國法制出版社,20 00.

[2]何家弘.秘密偵查立法之我見[J].法學(xué)雜志,2004(6).

[3]德國刑事訴訟法典[M].李昌珂譯.北京:中國政法大學(xué)出版社, 1998.

[4]謝佑平,鄧立軍.秘密偵查的解讀與詮釋[J].中國刑事法雜志,20 05(6).

[5]謝佑平,鄧立軍.德國的秘密偵查制度[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2011 (6).

[6]齊蕊.秘密偵查措施及其法律規(guī)制的再思考[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2013(3).

[7]陳偉.論秘密偵查措施立法的完善[J].山東警察學(xué)院學(xué)報,2008 (6).

D631.2

A

1673―2391(2014)08―0028―03

2014-04-21責(zé)任編校：邊草