潘斌卿，王佳棟

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310000）

復(fù)議前置制度的實踐困境與立法應(yīng)對

潘斌卿，王佳棟

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310000）

從最佳性的視角來看，我國復(fù)議前置的設(shè)計存在諸多弊病，如前置范圍的設(shè)定十分模糊、前置類型正當(dāng)性不足、復(fù)議功能的弱化。對此，學(xué)界提出了不少修改方案，充分利用現(xiàn)有研究來尋求復(fù)議前置設(shè)計的最佳方案至關(guān)重要。通過對各項方案進(jìn)行分析，繼而得出效率與正義相契合的最佳方案，同時在立法論上運用法政策學(xué)的邏輯，引入法律效能與效果設(shè)計，確保方案能有效實施。

復(fù)議前置；修改方案；法律影響評估；最佳性；法政策學(xué)；法律效能；效果

引言

行政復(fù)議與行政訴訟是行政救濟(jì)中的兩項重要制度，是公民、法人或其他組織維權(quán)的主要途徑。行政復(fù)議實質(zhì)上是一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我糾錯機(jī)制，側(cè)重于爭議解決的效率性；而行政訴訟則是由法院主導(dǎo)的司法救濟(jì)模式，側(cè)重于爭議解決的公正性。因此，如何設(shè)計好兩者的銜接，使效率性與公正性得到最佳組合，是至關(guān)重要的，復(fù)議前置的設(shè)計就是其中的一個方面。在實踐中，我國現(xiàn)有的復(fù)議前置設(shè)計存在諸多弊病，需要從立法論和解釋論上加以完善。雖然在2013年12月31日公布的《行政訴訟法修正案（草案）》中并未涉及《行政訴訟法》第37條中復(fù)議與訴訟銜接機(jī)制的修改，然而隨著時代的發(fā)展，完善復(fù)議前置的設(shè)計也是必然趨勢。這無疑要以一定的法律研究原理為支撐，若對相關(guān)的法律原理以及時代現(xiàn)狀不甚了解，那么由此得出的一鱗半爪的法律條文的修改也就無法促進(jìn)糾紛的解決。因此，修改法律首先應(yīng)當(dāng)對法律實施中存在的問題、現(xiàn)有的修改建議進(jìn)行梳理，從而得出科學(xué)的修改方案。

一、我國復(fù)議前置的立法現(xiàn)狀及檢討

（一）立法現(xiàn)狀

《行政訴訟法》第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！笨梢?，我國在復(fù)議與訴訟的銜接上采用的是“以自由選擇為原則，以復(fù)議前置為例外”的模式。

對于復(fù)議前置的具體規(guī)定，則比較零散地分布在各種法律、法規(guī)中。經(jīng)初步查詢，共有6部法律（如《稅收征收管理法》第88條）、24部行政法規(guī)（如《宗教事務(wù)條例》第46條）作了類似規(guī)定，因數(shù)量眾多而未對地方性法規(guī)作出統(tǒng)計。

（二）實施缺陷

1.前置范圍的設(shè)定十分模糊

從立法現(xiàn)狀來看，我國對復(fù)議前置范圍的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)十分模糊。通過對北大法寶中2003—2012年間有關(guān)復(fù)議前置的28個典型案例進(jìn)行分析，其中爭議焦點涉及“是否應(yīng)復(fù)議前置”的就有12個之多，如中國建設(shè)銀行漯河分行訴漯河市工商局行政處罰案等。主要原因有兩點：其一，規(guī)定權(quán)主體過于寬泛。在我國，復(fù)議前置的規(guī)定權(quán)主體寬至法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)，導(dǎo)致不同種類的法律法規(guī)之間規(guī)定的模式不同，同一種類的法律法規(guī)之間、同一類型或同一機(jī)關(guān)管轄的案件之間甚至同一部法律法規(guī)不同的條款之間，規(guī)定都不一致。例如，同是涉及“工傷認(rèn)定結(jié)論”，《工傷保險條例》規(guī)定的是復(fù)議前置，而《工傷認(rèn)定辦法》規(guī)定的則是自由選擇。其二，復(fù)議前置的表述不夠準(zhǔn)確，有些規(guī)定復(fù)議前置的條文表述模棱兩可，實踐中容易引起分歧，《工傷保險條例》第53條的“應(yīng)當(dāng)、可以之爭”和《行政復(fù)議法》第30條的“確權(quán)的具體含義之爭”就是典型代表。

2.前置類型的正當(dāng)性不足

無論復(fù)議與訴訟的銜接如何安排，都不應(yīng)為當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)設(shè)置障礙。然而，當(dāng)下對復(fù)議前置型與自由選擇型的具體歸類存在不合理之處。例如，行政訴訟僅限于合法性審查，對于涉及合理性審查的案件，如果當(dāng)事人首先選擇的是訴訟，其目的往往不能得到實現(xiàn)。章志遠(yuǎn)教授在《論行政復(fù)議與行政訴訟之程序銜接》中提出，涉及行政行為合理性問題的案件應(yīng)以復(fù)議前置為原則，同時，實踐中專業(yè)性、技術(shù)性極強的案件在訴訟中也難以得到完美解決。

3.評估機(jī)制的缺失導(dǎo)致復(fù)議功能的弱化

近些年來，復(fù)議功能的發(fā)揮著實讓人擔(dān)憂。據(jù)統(tǒng)計，2001年全國行政復(fù)議案件突破8萬件大關(guān)，可此后一路走低，有些地方和部門甚至出現(xiàn)了負(fù)增長的現(xiàn)象。這主要有主客觀兩方面原因：在客觀上，復(fù)議機(jī)構(gòu)不健全，每個縣級政府專職行政復(fù)議人員平均不到一個人，導(dǎo)致各級政府行政復(fù)議能力普遍偏弱；在主觀上，復(fù)議機(jī)關(guān)往往持有草草了事的態(tài)度，面對復(fù)議申請，許多復(fù)議機(jī)關(guān)會選擇作出“不予受理、維持原行政行為”這類省力的復(fù)議決定?？陀^不足和主觀不愿導(dǎo)致復(fù)議功能的弱化，復(fù)議程序的失靈。

既然行政復(fù)議制度整體上存在失靈的危險，那么復(fù)議前置也不能豁免。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致復(fù)議前置程序失靈的根本原因并不在于復(fù)議前置的范圍設(shè)定不科學(xué)，而在于在程序上沒有為該制度建立配套的評估機(jī)制。現(xiàn)有的法律設(shè)計只規(guī)定了對于復(fù)議前置的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)享有優(yōu)先處理權(quán)，至于處理的結(jié)果如何，是否正確，則只字未提。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)評估機(jī)制的缺失才是根本原因之所在。

二、復(fù)議前置修改方案之依據(jù)

關(guān)于復(fù)議前置設(shè)計的修改，主要集中在《行政訴訟法》第37條，相關(guān)的研究成果已經(jīng)汗牛充棟，主流觀點為“取消復(fù)議前置，提倡復(fù)議與訴訟自由選擇”和“將復(fù)議前置的規(guī)定權(quán)限定于法律”這兩種。

（一）取消復(fù)議前置

中國人民大學(xué)在《關(guān)于修訂＜中華人民共和國行政訴訟法＞的建議稿》中建議取消復(fù)議前置，提倡復(fù)議與訴訟自由選擇（以下簡稱“方案一”）。主要理由如下：

第一，復(fù)議前置制度剝奪了行政相對方在爭議發(fā)生時自由選擇救濟(jì)方式的權(quán)利。在行政復(fù)議中，行政相對人與行政機(jī)關(guān)的地位是不平等的，但在行政訴訟中，由于有法院參加，所以爭議雙方地位是平等的。強制復(fù)議前置抬高了行政訴訟的救濟(jì)門檻，在行政爭議與行政訴訟之間橫插一個行政復(fù)議階段，這對相對方的權(quán)利保障是不夠的。

第二，與行政復(fù)議相比，行政訴訟在程序上更具保障性。例如，在審理方式上，行政復(fù)議一般采用書面審理，即復(fù)議機(jī)關(guān)在審理復(fù)議案件時，僅就行政案件的書面材料進(jìn)行審查，不傳喚申請人、被申請人、證人或其他復(fù)議參加人，在不需要質(zhì)證和辯論的情況下就作出復(fù)議決定。再如，審理行政復(fù)議案件時所適用的法律依據(jù)非常廣，甚至還包括上級行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。這樣難免會摻雜地方利益、部門利益方面的考慮而影響結(jié)果的公正性。

第三，現(xiàn)有的復(fù)議前置制度在具體操作上存在一些問題?！缎姓?fù)議法》第17條規(guī)定，申請人的復(fù)議申請不符合行政復(fù)議條件的，行政機(jī)關(guān)將依法決定不予復(fù)議。此時，行政相對人申請復(fù)議的糾紛實質(zhì)上是未經(jīng)過復(fù)議的，對于復(fù)議前置的案件，行政相對人只能對不予受理的復(fù)議裁決提起訴訟，而不能對原具體行政行為提起訴訟。因此，在復(fù)議前置的情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理的決定，法院將不能再對同一事實和理由的行政事實進(jìn)行審查，其只能要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)予以受理。這樣一來一回，造成了司法資源的浪費。實踐中，此類案件為數(shù)不少，單論上文提到的28個案例，就占了8個，如龍巖市東霞電線電纜有限公司訴龍巖市國家稅務(wù)局稅務(wù)行政復(fù)議案。

（二）取消法規(guī)的復(fù)議前置規(guī)定權(quán)

以胡建淼教授為代表的學(xué)者提出，在維持現(xiàn)有模式的基礎(chǔ)上，將復(fù)議前置的規(guī)定權(quán)限定在法律，取消法規(guī)的復(fù)議前置規(guī)定權(quán)（以下簡稱“方案二”）。主要依據(jù)如下：

第一，從立法體制看，《憲法》第126條明確規(guī)定“人民法院依照法律獨立行使審判權(quán)”，即人民法院行使審判權(quán)僅受法律約束；《立法法》第9條規(guī)定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律。復(fù)議前置制度實際上是對相對人行政訴訟權(quán)利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定。因此，授予法規(guī)復(fù)議前置的規(guī)定權(quán)，有違憲法和立法法關(guān)于立法權(quán)分配的權(quán)限。

第二，訴訟制度具有全國統(tǒng)一性，地方性法規(guī)是由地方立法機(jī)關(guān)制定的，其效力范圍只及于本行政區(qū)域，具有地域性特征。如果允許地方性法規(guī)設(shè)置復(fù)議前置制度，無疑會使各地具有不同的訴訟規(guī)則，有違公平原則，不利于國家法制的統(tǒng)一。

三、復(fù)議前置修改方案之選擇：基于最佳性視角

為了確保法案順利實施，有些國家在正式確定法案之前會對法律、法規(guī)和政策進(jìn)行立法前評估，這樣有利于提高立法質(zhì)量和實效，但是這在我國立法中還比較少見。所謂法律影響評估，是指政府部門在研議法律制定、修改之際，必須仔細(xì)評估各種規(guī)范選擇途徑之優(yōu)缺點、成本效益等，再根據(jù)上述分析結(jié)果，選擇一個最有效或是最符合成本效益的最佳方案。

（一）兩種方案之法律影響評估

法律影響評估主要包含三個階段：第一，必須采取規(guī)范方式之說明；第二，檢驗所有規(guī)范方式或途徑；第三，針對各個規(guī)范方式或途徑進(jìn)行成本效益分析。筆者在此主要基于最佳性的視角對第二個階段進(jìn)行詳述。下面主要從合目的性、執(zhí)行成本和權(quán)利救濟(jì)實現(xiàn)度這三個方面對這兩種修改方案進(jìn)行檢驗。

1.合目的性

行政復(fù)議與行政訴訟是現(xiàn)代行政救濟(jì)中的兩項重要制度，其目的都是為了保障行政相對人的權(quán)利得到救濟(jì)，它們各自的優(yōu)勢是效率性與公正性。復(fù)議制度的設(shè)計初衷是為了減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，同時在某些領(lǐng)域保障行政權(quán)不受司法的干預(yù)，而復(fù)議前置則是對復(fù)議制度初衷的進(jìn)一步強化。單純比較現(xiàn)行的復(fù)議與訴訟制度，行政相對人往往更青睞于訴訟救濟(jì)。在復(fù)議制度日漸弱化的今天，如果取消復(fù)議前置的規(guī)定，這無疑會使復(fù)議制度更受冷落，對解決糾紛的效率性也會大打折扣，更無從談及通過復(fù)議減輕法院負(fù)擔(dān)和保障行政權(quán)不受司法干預(yù)這些目的。

2.執(zhí)行成本之比較

執(zhí)行成本是指負(fù)責(zé)執(zhí)行法律的行政機(jī)關(guān)須負(fù)擔(dān)之行政成本，包括實施、落實新政策流程的行政費用等。此類成本必須在立法或是修改法律時詳加梳理，這有助于判斷立法或法律修改是否會得不償失，同時也有助于在多種方案中選擇成本較小的。單從宏觀上來說，方案二的執(zhí)行成本比較大。

3.權(quán)利救濟(jì)的實現(xiàn)度

誠如上文所說，涉及行政行為合理性問題的案件以及實踐中專業(yè)性、技術(shù)性極強的案件往往在訴訟中難以得到完美解決，更適合復(fù)議前置。因此，就權(quán)利救濟(jì)的實現(xiàn)度而言，復(fù)議前置制度是有其存在價值的。如果只規(guī)定自由選擇的模式，那些首先選擇訴訟的糾紛在訴訟判決作出后就不能回頭尋求復(fù)議救濟(jì)，那么其權(quán)利就難以得到公正的救濟(jì)。

（二）最佳方案的設(shè)計架構(gòu)

在創(chuàng)設(shè)或是修改一個制度時，我們不能只關(guān)心程序權(quán)利的表面，我們更應(yīng)關(guān)心的是，這一程序權(quán)利給當(dāng)事人帶來的是不是真正意義上的實體公正，救濟(jì)途徑是否與被救濟(jì)行為相適應(yīng)。因此，筆者認(rèn)為現(xiàn)有的“以自由選擇為原則，以復(fù)議前置為例外”的方式并無不妥，但是這里的“例外”則應(yīng)當(dāng)加以改革完善，誠如胡建淼教授提出的方案，將復(fù)議前置的規(guī)定權(quán)主體限定在法律，至于法律應(yīng)規(guī)定哪些糾紛應(yīng)當(dāng)復(fù)議前置，則可在《行政復(fù)議法》中予以明確。

四、執(zhí)行過程中法律效能與效果的考量

在法政策學(xué)研究中，一政策轉(zhuǎn)化為法律并付諸實施后，如未達(dá)成原先預(yù)期之目標(biāo)，則可能是政策內(nèi)容之不當(dāng)，或是在政策轉(zhuǎn)化為法律的過程中出現(xiàn)了差錯。因此，除良好的政策外，正確的立法也是不可或缺的。然而，在復(fù)議前置的設(shè)計中我們往往將目光停留在政策內(nèi)容之合法性上，而忽視了政策轉(zhuǎn)化為法律時程序所應(yīng)有的表達(dá)設(shè)計。如果沒有程序加以保障，即使復(fù)議前置的設(shè)計再好也會形同虛設(shè)。法政策學(xué)的研究可以指導(dǎo)我們辨認(rèn)出在何等條件下，法律最有可能有效發(fā)揮作用。此等條件屬于中間變數(shù)，大致包括三個方面：政策與法律的界面，將政策轉(zhuǎn)化為法律的設(shè)計，法律效能和效果。

（一）問題緣起：復(fù)議功能的弱化

在我國常出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象，復(fù)議機(jī)關(guān)頻繁地作出維持原行政行為的決定，然而在起訴后，法院判決又改變了原行政行為。究其原因主要有二：第一，礙于與原行政機(jī)關(guān)之間的隸屬關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)不愿獲咎原行政機(jī)關(guān)；第二，依據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。復(fù)議機(jī)關(guān)不愿當(dāng)被告的心理在一定程度上驅(qū)使其作出維持的復(fù)議決定。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，一個人是否遵守法律在很大程度上取決于遵從法律所可能得到的利益與遵從法律規(guī)定所需的成本之間是否為正值。反映到本文，復(fù)議決定如果遵從法律賦予自己的職能而改變原具體行政行為，還行政相對人公道，那么它將面臨成為被告和獲咎原行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險，由此產(chǎn)生的是遵從法律規(guī)定所需的成本。反之，如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持的決定，就不用承擔(dān)這兩個風(fēng)險所產(chǎn)生的遵從成本，因為法律并沒有規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)的瀆職成本。顯而易見，現(xiàn)有的法律規(guī)定讓復(fù)議機(jī)關(guān)更傾向于作出維持決定，從而在一定程度上造成了復(fù)議功能的弱化。

（二）政策應(yīng)對：法律效能與效果的引入

所謂法律效能與效果，意指法律所規(guī)定的目標(biāo)群體為何遵守法律規(guī)定或為何不遵守法律規(guī)定。根據(jù)目標(biāo)群體的不同，法律效能與效果可以分為個人部分及政府部分兩個面向，其中政府部分是我們在此要研究的，主要探討行政機(jī)關(guān)是否依照法律精神，真正地執(zhí)行法律。

執(zhí)行機(jī)關(guān)是否忠實地執(zhí)行法律，立法者可以從政策評估的觀點來看執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行績效，即從效率與效能的角度，客觀地衡量執(zhí)行機(jī)關(guān)是否有達(dá)成政策目的，以及成效與投入的資源之間是否成比例。一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行機(jī)關(guān)有偏離立法宗旨的行為，可以對該行為采用一定的誘因或是反誘因，從而使執(zhí)行機(jī)關(guān)回到正確的軌道上來。

在復(fù)議功能的恢復(fù)上，我們可以引入“限制訴改指標(biāo)”作為政策評估的主要依據(jù)，同時采用反誘因來規(guī)制那些的訴改率超過了訴改指標(biāo)的行政機(jī)關(guān)。這樣就等同于要求行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)不遵從法律規(guī)定的成本，對降低訴改率，恢復(fù)復(fù)議功能是有益的。

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1673―2391(2014)06―0071―03

2014-03-06 責(zé)任編校：江 流