王寅誼，金璐曉

（浙江警察學院，浙江 杭州310053）

論人民警察執(zhí)行職務中的正當防衛(wèi)

王寅誼，金璐曉

（浙江警察學院，浙江 杭州310053）

根據(jù)《刑法》和《人民警察法》的規(guī)定，警察職務行為是警察必須履行的職責，目的是對抗犯罪、打擊犯罪以及執(zhí)行社會管理，但對職務行為中發(fā)生的民警自身權(quán)益受到侵害情況下的自我保護未作明確規(guī)定。為維護警察自身權(quán)益，人民警察在職務行為過程中應當有條件地適用《刑法》對于普通公民正當防衛(wèi)權(quán)的有關(guān)規(guī)定，同時根據(jù)警察身份和職務行為的特殊性，作出相應的限制。不能將正當防衛(wèi)等同于職務行為，也不能將職務行為定性為正當防衛(wèi)，應該將其視為一種警察防衛(wèi)權(quán)，以此對警察執(zhí)行職務中合理的正當防衛(wèi)行為加以保護。

警察防衛(wèi)權(quán)；職務行為；正當防衛(wèi)

警察職業(yè)是一種具有較高危險性的職業(yè)。隨著社會的快速發(fā)展，社會矛盾增加，一線警察很容易成為少數(shù)人發(fā)泄不滿的對象。因警力不足、區(qū)域協(xié)作不夠，襲警以及妨害警務類案件時有發(fā)生，并呈逐年增加的趨勢。警察執(zhí)法被阻，甚至被不法人員侮辱、圍困、追打，有的時間長達數(shù)小時，使得警察的人身權(quán)利遭受侵害，警察執(zhí)法權(quán)威受到極大的挑釁。

同時，警察是可依法使用武器裝備的執(zhí)法人員，學界對于警察在偵查及處置治安案件過程中采取強制措施是否得力、得當、及時等問題存在極大爭議。若是此類問題不明，警察在采取武力制止犯罪行為時，一方面可能會出現(xiàn)因害怕被追究責任而不敢使用武力的情況，導致偵查效率降低，無法及時制止犯罪行為危害結(jié)果的擴大；另一方面可能會出現(xiàn)因濫用武力，造成不必要的損失和傷亡的情況。

警察執(zhí)行公務時人身權(quán)益應免遭不法侵害，否則，法律的執(zhí)行就會大打折扣，社會的安全、秩序和公平正義會喪失最基本的保護力量。正確認識警察在執(zhí)行職務中的正當防衛(wèi)行為，對于保護警察合法權(quán)益、深入貫徹“從優(yōu)待警”政策、正確指導警察合理采取武力措施等，具有重要意義。本文擬就警察職務行為與正當防衛(wèi)的關(guān)系、職務行為中采取正當防衛(wèi)的條件、構(gòu)成要件及社會效應等問題進行分析。

一、人民警察職務行為與正當防衛(wèi)行為辨析

人民警察在執(zhí)行職務過程中是否可以進行正當防衛(wèi)存在爭議，爭議的焦點集中在職務行為與正當防衛(wèi)的性質(zhì)是否統(tǒng)一的問題上。一是主體資格問題，二是行為區(qū)分問題。現(xiàn)就正當防衛(wèi)的本質(zhì)、人民警察職務行為的界定及兩者關(guān)系進行分析，探討人民警察正當防衛(wèi)的資格和前提條件。

（一）正當防衛(wèi)的本質(zhì)

我國《刑法》第二十條分三款規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！薄罢敺佬l(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！薄皩φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！本S護社會公共利益、社會秩序和保護公民人身財產(chǎn)不受任何非法侵害本是公安機關(guān)的職責所在，但因我國地域廣袤、人口眾多，緊缺的警力無法全面杜絕犯罪行為，這時需要公民在法律允許的范圍內(nèi)自行采取措施對犯罪行為作出反擊，以保護自身或他人的合法權(quán)益。由此可見，我國《刑法》的正當防衛(wèi)，其實質(zhì)是法律賦予應當由公安機關(guān)為維護公共利益、公民人身和其他權(quán)利，對不法侵害行為進行反擊，終因條件限制，無法行使，而允許公民代為行使的權(quán)利。[1]正當防衛(wèi)可以理解為是對執(zhí)法行為的一種補充，是在公權(quán)力無法及時救濟救助公民個人時，在某一特定范圍內(nèi)國家賦予公民自行救濟的權(quán)利。

（二）人民警察職務行為的界定

《人民警察法》）第2條規(guī)定：“人民警察的任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預防、制止和懲治違法犯罪活動。”《人民警察法》第6條明確規(guī)定了警察的14項職責，警察履行這14項職責均應視為執(zhí)行職務。同時在時間維度上，《人民警察法》第19條規(guī)定：“人民警察在非工作時間，遇有其職責范圍內(nèi)的緊急情況，應當履行職責?！?/p>

警察依法執(zhí)行職務行為是代表國家對抗犯罪、打擊犯罪以及執(zhí)行社會管理的一項權(quán)力，同時也是一種義務。警察執(zhí)行職務行為的前提是具備作為公力性質(zhì)的權(quán)力，這種權(quán)力的內(nèi)容是維護公共利益、公民人身和財產(chǎn)利益。但《刑法》和《人民警察法》都沒有明確規(guī)定警察自身遇到危險時的權(quán)力救濟。

（三）人民警察職務行為與正當防衛(wèi)的關(guān)系

在職務行為和正當防衛(wèi)關(guān)系的問題上，有學者認為，人民警察在執(zhí)行職務中的排除社會危害性行為與刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)有著諸多的不同，這種行為應被認定為另一種排除社會危害性的行為，與正當防衛(wèi)、緊急避險并列，不屬于正當防衛(wèi)。[2]也有學者認為，警察執(zhí)行職務行為如果在目的、條件和法律依據(jù)與正當防衛(wèi)相關(guān)規(guī)定一致，那么應當視為正當防衛(wèi)。[3]在此，筆者就兩者關(guān)系做一簡要論述。

我國《刑法》和《人民警察法》均未對警察正當防衛(wèi)作出明確規(guī)定，對于襲警行為以及警察在執(zhí)法過程中受到攻擊時如何進行自我保護也未作出明確規(guī)定。雖然《人民警察法》第10條規(guī)定：“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機關(guān)的人民警察依照國家有關(guān)規(guī)定可以使用武器?！钡渲苯右馑际菫榱舜驌舴缸?，而不是進行自我保護。因此，就現(xiàn)行法律制度而言，警察職務行為不包括正當防衛(wèi)，對于職務行為中發(fā)生的警察自身權(quán)益受到侵害的情況，應當參照《刑法》對于公民正當防衛(wèi)權(quán)的有關(guān)規(guī)定，并根據(jù)警察身份和職業(yè)特征作出特殊規(guī)定，以保護警察的合法權(quán)益。

有學者指出，《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》（以下簡稱《具體規(guī)定》）第1條已明確規(guī)定：“人民警察在執(zhí)行職務中的下列場合，必須實行正當防衛(wèi)，使正在進行不法侵害的行為人喪失侵害能力或者終止侵害行為。”《具體規(guī)定》雖然強調(diào)了人民警察“正當防衛(wèi)”的權(quán)利，但警察是“必須實行正當防衛(wèi)”，這與刑法意義上的正當防衛(wèi)具有實質(zhì)性差異。[4]就《具體規(guī)定》的內(nèi)容而言，其中所涉及“必須實行正當防衛(wèi)”的七種情形實質(zhì)上就是依法執(zhí)行職務，制止和打擊犯罪活動，這是警察必須履行的職責，不應作為正當防衛(wèi)的情形。

人民警察的部分職務行為（主要是針對正在進行的暴力不法侵害行為）雖然在構(gòu)成要件上，與正當防衛(wèi)存在一致性，但就立法精神、形式與內(nèi)容統(tǒng)一性而論，正當防衛(wèi)與警察身份不存在匹配性。警察是指依照法律規(guī)定設置的專職的警務人員，并非一般“公民”的身份，警察本身是一種特殊的身份，其職務行為是特殊身份下的特定行為。雖然正當防衛(wèi)是公民的普遍權(quán)利，警察又是公民的一份子，但就警察身份的職務行為而言，是排除警察正當防衛(wèi)的。[5]正當防衛(wèi)是公民的普遍權(quán)利，是一種私權(quán)，是公安機關(guān)行使執(zhí)法權(quán)的一種補充，與警察執(zhí)法行為的公權(quán)力有本質(zhì)上的不同。[6]因此，應當理清警察的雙重身份特征，若是實際情況超出了職務行為的控制范圍，威脅到作為公民的警察的人身和財產(chǎn)安全，警察可以通過公民身份進行權(quán)利救濟，采取正當防衛(wèi)行為。

就主體而論，警察執(zhí)行職務是在不法侵害危及國家或者公民的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利時，由警察代表國家采取主動措施制止不法侵害行為，防止不法侵害危及國家的安全、秩序等公共利益及人民的人身、財產(chǎn)安全。警察執(zhí)行職務是代表國家行使權(quán)力，職務行為的主體是國家。[7]正當防衛(wèi)權(quán)的主體是公民個人，對于超出必要限度的法律責任由個人承擔。

綜上，人民警察正當防衛(wèi)不同于刑法中的“正當防衛(wèi)”，應視為一種警察防衛(wèi)權(quán)。這種防衛(wèi)行為是人民警察執(zhí)行職務行為的有機組成部分。[8]人民警察在執(zhí)行職務的過程中為保護自身權(quán)益不受侵害采取的正當防衛(wèi)具有特殊性，不能將其歸為職務行為，也不能簡單地以普通公民的正當防衛(wèi)權(quán)加以規(guī)范。

（四）警察執(zhí)行職務中正當防衛(wèi)的特殊性

防衛(wèi)一般針對暴力襲擊的不法行為，而警察對不法行為侵害他人利益、公共利益和國家利益的情況進行控制應視為執(zhí)行職務行為。因此，警察執(zhí)行職務時的正當防衛(wèi)不能視為行使公權(quán)力，而是公民對自身生命和財產(chǎn)權(quán)利的一種自我保護。這是一種公民身份和警察身份共存的狀態(tài)，不能理解為身份的轉(zhuǎn)換，可視為特殊情況下對于公民權(quán)利的一種體現(xiàn)。所以，警察執(zhí)行職務中的正當防衛(wèi)不同于普通的正當防衛(wèi)，它以警察自己的人身與財產(chǎn)受到正在進行的不法侵害為前提條件。

防衛(wèi)行為除了保護自身權(quán)益不受侵害外，還具有同步控制犯罪的功能。警察在執(zhí)行職務的過程中受到的侵害與犯罪具有相關(guān)性，即使在特殊情況下（如受到與案件無關(guān)的犯罪嫌疑人親屬的攻擊），警察的自我保護和控制行為對于警察偵查、緝捕行為的執(zhí)行仍具有促進作用，對于警察職務功能的發(fā)揮具有決定性的意義。

由于警察的雙重身份特征，職務行為和正當防衛(wèi)行為往往緊密銜接，在不發(fā)生法律規(guī)定的后果時，一般不加以區(qū)分。警察防衛(wèi)行為是整體職務行為過程的一種補充，在打擊犯罪的過程中不可避免地會發(fā)生一些沖突，強調(diào)警察防衛(wèi)權(quán)即是出于對警察自身的保護，同時保障執(zhí)法行為的正常進行。因此，在防衛(wèi)沒有超出必要限度的情況下，可以不加區(qū)分。

防衛(wèi)手段的特殊性，主要體現(xiàn)在警察的正當防衛(wèi)可以根據(jù)實際情況和相關(guān)法律規(guī)定使用警械和槍支。由于職業(yè)行為的高危險性，警察的正當防衛(wèi)無法與一般公民的正當防衛(wèi)手段等同，特殊情況下為了達到自我保護的目的，可以使用特殊手段進行防衛(wèi)。但在使用警械和槍支時必須嚴格限制，避免出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)那闆r發(fā)生(具體在下文論述）。

二、人民警察執(zhí)行職務行為中正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的特殊性分析

警察因其職業(yè)特殊性，在其采取正當防衛(wèi)時應有特殊限制，參照《刑法》正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件，以下對警察職務行為中正當防衛(wèi)的主體、主觀方面、客體和客觀方面四個條件共五個方面的問題進行分析。

（一）起因要件：必須有危害警察人身財產(chǎn)安全的不法侵害行為發(fā)生

警察職務行為包括預防、制止和懲治違法犯罪活動，在犯罪行為尚未發(fā)生時，可以事先采取措施進行制止和預防。因此，針對普通公民受到不法侵害時采取的防護措施應視為職務行為，針對執(zhí)行職務中警察自身受到不法侵害時采取的防衛(wèi)措施應視為正當防衛(wèi)。這種侵害行為必須具有緊迫危險性，不能以預防犯罪為由對沒有緊迫危險性的侵害行為采取假想防衛(wèi)等侵害行為。

（二）時間要件：不法侵害行為必須是正在進行

可以采取正當防衛(wèi)的情形是客觀上已經(jīng)發(fā)生了不法侵害行為，合法權(quán)益已經(jīng)受到直接威脅或已經(jīng)受到切實損害，而且不法侵害尚未結(jié)束。這個要件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。警察執(zhí)行職務中的正當防衛(wèi)主要針對正在發(fā)生的暴力襲警行為，對于提前進行的制止不法侵害的行為和事后處置的行為，在合法的情況下應該歸為職務行為。若是在職責之外，應當認定為非正當防衛(wèi)，需要根據(jù)實際情況承擔行政責任或者刑事責任。

（三）對象要件：防衛(wèi)行為必須針對不法侵害者本人實施

正當防衛(wèi)必須針對不法侵害者本人，不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于局外防衛(wèi)（指防衛(wèi)者對正在進行不法侵害以外的人實行的侵害行為）。警察職務行為中出現(xiàn)的暴力襲擊，除了主要的不法侵害人員還會出現(xiàn)提供幫助的參與者，這時如果適用正當防衛(wèi)不能針對參與者，對采用合理手段控制參與者應視為職務行為。

（四）限度要件：防衛(wèi)行為不能超過必要限度

所謂必要限度是指防衛(wèi)行為足以有效制止不法侵害為限。正當防衛(wèi)只有在一定的量的范圍內(nèi)，其性質(zhì)才是正當?shù)?、有益的，一旦超過一定量的限度，防衛(wèi)行為就會變成違法的、有罪的行為。一般來說，防衛(wèi)的必要限度所包含的內(nèi)容有三種情況：一是保護較微小的合法權(quán)益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害；二是制止強度較輕的不法侵害，一般不允許防衛(wèi)行為采取較重強度；三是采取較緩和的防衛(wèi)手段。具體將在下文進行討論。

（五）主觀要件：防衛(wèi)意圖必須具有正義性與合法性

防衛(wèi)意圖在正當防衛(wèi)構(gòu)成中占有十分重要的地位，它既是推動一個人進行正當防衛(wèi)的動因，也是判斷某種防衛(wèi)行為是否為正當防衛(wèi)的客觀標準。防衛(wèi)意圖應當分為兩個因素：認識因素和意志因素。[9]認識因素是對正在進行的不法侵害的決意，防衛(wèi)人必須認識到存在何種不法侵害，且要認準侵害人是誰，同時確定這種不法侵害正在進行。意志因素是對制止正在進行的不法侵害的決意，即通常所說的防衛(wèi)目的。警察職務行為過程中需要明確不法侵害已經(jīng)著手實施，才能適用正當防衛(wèi)。因為自身情緒或其他目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒對方，引起對方不法侵害的，不應認為是正當防衛(wèi)。

三、人民警察采取正當防衛(wèi)的限度問題

防衛(wèi)限度問題主要集中在采取什么手段進行防衛(wèi)的問題。人民警察在正當防衛(wèi)時所采取的手段問題主要體現(xiàn)在是否可以使用武器上?！毒岛臀淦鳁l例》第2條規(guī)定：“人民警察制止違法犯罪行為，可以采取強制手段；根據(jù)需要，可以依照本條例的規(guī)定使用警械；使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能發(fā)生嚴重危害后果的，可以依照本條例的規(guī)定使用武器?！薄毒岛臀淦鳁l例》規(guī)定使用武器、警械或者其他強制手段的直接目的是為了制止違法犯罪行為，而不是進行自保。筆者認為，人民警察正當防衛(wèi)也可以依法使用警械和武器。

首先，警察在執(zhí)行職務的過程中受到侵害的可能性和危險程度均遠高于普通公民，在特殊情況下，如果不使用警械和武器就無法有效制止不法侵害的產(chǎn)生和發(fā)展。

其次，針對警察的攻擊行為也是犯罪行為，在不使用武器不能制止暴力犯罪的情況下，警察應當根據(jù)《具體規(guī)定》和《警械和武器條例》的規(guī)定使用武器，保護自身合法權(quán)益。但如果采用較緩和的手段能達到效果，就不能采用更激烈的手段實行防衛(wèi)。

最后，人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，并盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則。這里主要講的是使用槍支的情況，必須嚴格控制人民警察使用槍支的條件，并與提高警務戰(zhàn)術(shù)和射擊技能相結(jié)合。[10]在某種意義上，警察的防衛(wèi)權(quán)應受到更加嚴格的限制，原因在于他們本來擁有強大的國家權(quán)力，一旦這種權(quán)力找到借口，偏離了正義的軌道，與一般的違法犯罪相比，可能造成更嚴重的危害。比如，警察在防衛(wèi)時，如何正確判斷自己遇到了生命危險、如何有效避免傷及無辜，這都是必須考慮的。[11]

四、關(guān)于正當防衛(wèi)的社會效應問題

警察在執(zhí)法過程中不可避免地會與一些群眾發(fā)生沖突，如何應對這些沖突，警察是否應當采取自衛(wèi)行為，采取多大的強度，這是一個重要問題。就社會影響而言，警察一味地忍讓會使違法犯罪者的氣焰更加囂張，不僅難以達到保護人民群眾利益的目的，反而會造成更大損失。過于強硬的執(zhí)法態(tài)度，則會影響警民關(guān)系。因此，警察正當防衛(wèi)必須是在發(fā)生了暴力襲擊等具有很大危險性的緊急情況下而采取的措施，對于群眾的辱罵、拉扯、推搡等阻礙公務的行為，不提倡采取正當防衛(wèi)。

警察職務行為中即使遇到可以采取正當防衛(wèi)的情況，也應當考慮防衛(wèi)行為所產(chǎn)生的社會效應問題。特別是對于老人、婦女、青少年的防衛(wèi)行為，應當?shù)陀诒匾薅?，以保護自身為主要原則，盡量避免重大傷害的發(fā)生。在手段上，應當以控制為主，不能因為情緒而產(chǎn)生報復性的攻擊行為。

人權(quán)保障是當代刑法的鮮明主題之一。對人民警察個人權(quán)利的保護，也應成為刑法對人權(quán)全面有效保障的一部分。正當防衛(wèi)會對實施不法侵害的人造成一定的損害，損害程度也決定正當防衛(wèi)的性質(zhì)，司法認定時應當綜合考慮。人民警察依法采取的正當防衛(wèi)不僅是個人行為，還具有職務性質(zhì)，不能只看是否給實施不法侵害的人造成了某種損害，而應當看到正當防衛(wèi)行為是否會給社會造成了某種不利影響，也就是要強調(diào)正當防衛(wèi)的社會效益。[12]

五、結(jié)語

人民警察正當防衛(wèi)具有條件性，在防衛(wèi)方式上具有特殊性，與職務行為具有實質(zhì)性差異。警察職務行為中的正當防衛(wèi)更應該視為一種警察防衛(wèi)權(quán)，理解為警察在職務行為中受到攻擊時應當采取的自我保護行為。鑒于目前無相關(guān)法律法規(guī)對警察防衛(wèi)權(quán)進行規(guī)范，我們應推進立法進度，完善對警察權(quán)益的行政立法保護，以更好地打擊違法犯罪活動，保護公民的合法權(quán)益，維護國家與社會的和諧穩(wěn)定。

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2014-04-08 責任編校：陶 范