肖信平

（中共福建省委黨校，福建 福州 350001）

基于德國法與美國法談公司法中名義上的資本不足

肖信平

（中共福建省委黨校，福建 福州 350001）

文章以德國法與美國法的制度做為辯論議題的對照組，對理論依據(jù)的歧異性、自動居次理論與衡平居次理論、限制對象進行詳細比較此二法系的規(guī)范核心及其配套制度的異同，并希望以此微薄的研究成果，做為我國公司法相關(guān)規(guī)定的價值補充。

德國法；美國法；公司法；資本不足

一、前言

何謂資本不足，是指公司就其事業(yè)性質(zhì)及其所營事業(yè)范圍所設(shè)定的籌資方式而架構(gòu)的自有資本，已經(jīng)不足以支應(yīng)其現(xiàn)有的中期或長期的資金需求。其本身屬于一種構(gòu)成要件，得用以審查公司能否支撐其適當(dāng)經(jīng)濟能力之依據(jù)。資本不足的現(xiàn)象可能會以下列兩種方式加以規(guī)避：如果股東于公司已經(jīng)進入資本不足之狀態(tài)，非以積極提供自有資本，而是以外部資本充實自有資本的需求者，此種情形于德國公司法學(xué)界，是將其歸類為所謂“名義上的資本不足”，亦即“股東所為替代自有資本的借貸”之問題。此種情形對照于德國法制，目前主要是依其有限公司法第三十二a條及第三十二b條之規(guī)定處理；于美國法上則是以“深石原則”為處理的依據(jù)；相反情形，如果公司股東既未提供足夠的自有資本，亦未以外部資本加以入注，而放任公司資本不足者，則屬于“實質(zhì)上之資本不足”。對于后者情形，于德國實務(wù)及學(xué)界所發(fā)展出來的“直索責(zé)任”可為處理之依據(jù)，于美國法上則以“揭開公司面紗原則”或“法人格否認理論”為操作之標(biāo)準(zhǔn)。此外，二者于法律效果之處理方式亦不相同，于前者情形，立法例之主流觀點，均取向股東所為之借貸債權(quán)本身應(yīng)列為劣后債權(quán)處理，從而乃構(gòu)成債權(quán)優(yōu)先（平等）原則之例外；至于后者情形，立法例則仍維持債權(quán)優(yōu)先（平等）原則之適用，蓋以此處并無股東利用借貸以替代自有資本的問題。[1]本文乃嘗試以德國法與美國法之制度做為辯論議題的對照組，詳細比較此二法系的規(guī)范核心及其配套制度的異同，并希望以此微薄的研究成果，做為我國公司法相關(guān)規(guī)定的價值補充。

二、德國法與美國法的比較分析

（一）理論依據(jù)的歧異性

1.美國法的理論依據(jù)

于美國法，在早期的案例中，法院認為大股東對其公司的債權(quán)是一種擔(dān)保債權(quán)，作為擔(dān)保債權(quán)人的大股東于公司破產(chǎn)時，得就公司的破產(chǎn)財團優(yōu)先或平均受償。此原則亦適用具有母子關(guān)系的關(guān)系企業(yè)的破產(chǎn)債務(wù)的處理。但在衡平法院，法院如認為將母公司視為一般債權(quán)人可能造成不公平時，可裁定母公司的債權(quán)應(yīng)次于其他債權(quán)人之債權(quán)而受償或是根本不予承認，此即為衡平法上的居次（劣后）理論。該原則是由法院在Talor V.Standard Gas and Electric Co.一案中所發(fā)展而來，在美國法律學(xué)界通稱為 “深石原則”（Deep Rock Doctrine）。此原則經(jīng)確立后，目前亦為美國聯(lián)邦法第十一章（破產(chǎn)）第510（c）條所沿用。依該條之授權(quán)，聯(lián)邦破產(chǎn)法院有權(quán)將債權(quán)人的請求權(quán)或擔(dān)保物權(quán)置于其他債權(quán)人之請求權(quán)或擔(dān)保物權(quán)之后。美國之聯(lián)邦破產(chǎn)法院，本于其衡平法院的特質(zhì)，于破產(chǎn)案件中有權(quán)調(diào)整債權(quán)人請求權(quán)之優(yōu)先順序，以分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)予債權(quán)人。由美國法上深石原則（衡平居次）的分析，可以簡要得出以下之心得：并非由法定資本制出發(fā)，因為所謂資本不足，于美國法雖屬自有資本不足，但并不否認母公司（或控制股東）得以外部資本（如貸款）加以充實，只要該外部資本之提供得以有效恢復(fù)子公司（或公司）的支付能力，不影響子公司（或公司）債權(quán)人或股東求償權(quán)之行使，則其債權(quán)即不受衡平居次原則的拘束；母公司或控制股東不論是在子公司（或公司）破產(chǎn)前或破產(chǎn)后而為提供外部資本（如貸款），對于法院于衡平居次原則的運用，沒有任何影響。[2]換言之，母公司或控制股東提供貸款予公司當(dāng)時，公司的財務(wù)狀況如何，并不是此問題的考慮重點。

2.德國法的理論依據(jù)比較

自有資本與外部資本的嚴格區(qū)別與否：美國法的論點相較于采取法定資本制的德國，無疑是非常奇特的。首先，在德國有限公司法及股份法，對于資合類型的公司發(fā)生自有資本不足的情況，除去股東違法取回出資之情形，股東應(yīng)依前開有限公司法第三十一條或股份法第六十二條之規(guī)定負償還責(zé)任外，不論該自有資本不足之原因為何，為使“自有資本充分發(fā)揮其保障債權(quán)人風(fēng)險之機能”，乃先要求股東應(yīng)負企業(yè)籌資責(zé)任（出資義務(wù)），但該企業(yè)籌資責(zé)任對于股東而言并非強制的法定義務(wù)，股東得自行選擇是否“拯救”財務(wù)狀況已風(fēng)雨飄搖、已無任何貸與資金之實益或是早已債務(wù)超過的公司，此機制誠屬重要，第二種情形自毋庸論，但對于第一種情形，于通常狀況，不太可能期待股東抱薪救火，是以股東自然會設(shè)想明哲保身之方法，從而形式上的“出資”但實質(zhì)上的“借貸”招術(shù)，乃應(yīng)運而生；易言之，就是股東企圖以外部資本來替代自有資本。簡而言之，德國法的規(guī)定，似可稱之為是邏輯概念上的剛性規(guī)范，于適用上較為明確；而美國法的規(guī)定，則是較取向于個案屬性的彈性規(guī)范，唯適用標(biāo)準(zhǔn)如何，則必須透過判例法補充其核心價值。[3]此種規(guī)范概念的不同，將深刻影響相關(guān)案件于訴訟上舉證責(zé)任分配的問題。

（二）自動居次理論與衡平居次理論

深石原則后，對于母公司或控制股東對于子公司 （或公司）所提供的貸款債權(quán)應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)進行居次，在美國學(xué)界曾引起相當(dāng)?shù)挠懻?，此即所謂“自動居次理論”與“衡平居次理論”之爭議。自動居次理論是由Landers教授所提出，其認為母公司對子公司之債權(quán)應(yīng)一律次于子公司其他債權(quán)人。該理論的主要論點為，母公司控制之下的子公司通常是為整個關(guān)系企業(yè)的最大利益而經(jīng)營，母公司貸款給子公司，亦是以此目的為前提，因此母公司的貸款具有資本之性質(zhì)。是以當(dāng)子公司支付不能或破產(chǎn)時，母公司當(dāng)然不能與其他債權(quán)人一樣平等分配。而在衡平居次理論部分，則是由Posner法官所提出，該說論點認為，從經(jīng)濟分析的角度切入，母公司應(yīng)是對子公司最有效率的貸款者，這是由于母公司在估計子公司倒債可能性的風(fēng)險方面具有低成本的優(yōu)勢；

由美國法上支持衡平居次理論的學(xué)者見解可知，不論是Posner或是Clark，均認為不能全般否認母公司或控制股東有可能是基于善意且真摯提供貸款，對于此種誠實的行為若仍一律居次，其效果將適如其反。[4]對照于德國法的說明，毫無疑問的，股東在公司已進入支付不能、債務(wù)超過且無貸與資金之實益的狀態(tài)所為之貸款，明顯是有意借此方法變相規(guī)避，從而替代自有資本的規(guī)則基于防弊功能，立法取向當(dāng)然是將其債權(quán)自動且當(dāng)然居次，此對照本文前揭所引德國有限公司第三十二a條第一項之規(guī)定，通說見解認此為強制規(guī)定，即可知一般。至此，可以得到一個結(jié)論：有關(guān)美國法上自動居次理論（德國法亦同）與衡平居次理論之爭議，與我國荀、孟學(xué)說關(guān)于人性“性惡”、“性善”論之辯證，竟若合符。

（三）限制對象

1.美國法

所謂內(nèi)部人，是指對于公司應(yīng)負忠實義務(wù)的人而言，對此美國聯(lián)邦法第十一章破產(chǎn)第101（31）條設(shè)有明確規(guī)定，其內(nèi)容為，債務(wù)人如為公司，內(nèi)部人包括公司董事、高級職員、對債務(wù)人有控制權(quán)之人（股東）、關(guān)系企業(yè)。一旦被認定具有內(nèi)部人身分，則法院審查債務(wù)人公司于聲請破產(chǎn)宣告前所為移轉(zhuǎn)財產(chǎn)之行為將延長為一年，而非一般人的九十天期間，故而如內(nèi)部人于債務(wù)人申請破產(chǎn)宣告前六個月于未增加貸放金額的情形下，對債務(wù)人的財產(chǎn)取得新設(shè)立之擔(dān)保物權(quán)，因該一取得新?lián)Ｎ餀?quán)之行為使內(nèi)部人獲得較多之利益，債務(wù)人之破產(chǎn)管理人即有權(quán)請求法院排除該一擔(dān)保物權(quán)之設(shè)定。在討論內(nèi)部人地位問題，較有疑問者是應(yīng)否考慮股東的持股比例問題。[5]一般而言，大股東由于對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營具有形式或?qū)嵸|(zhì)上的控制權(quán)限，是以其為典型的內(nèi)部人，從而應(yīng)受衡平居次原則之拘束，并無疑問；但是單純的小股東是否亦受此原則之拘束，則不無疑問。

2.德國法

德國有限公司法及股份法，僅限于控制股東或控制公司始有替代自有資本規(guī)則的拘束，至于小股東則不在此規(guī)范之拘束范圍之內(nèi)；此外一般第三人非與股東具有經(jīng)濟一體性之關(guān)係者，亦不受拘束，這是由于僅股東始負有企業(yè)籌資的責(zé)任，替代自有資本的限制規(guī)定并不對于一般第三人直接作用。唯無獨有偶的是，相對于美國法，德國法針對所謂小股東同樣也發(fā)生適用標(biāo)準(zhǔn)的問題。例如在有限公司法，前于一九九九年時，新增第三十二a條第三項第二句之規(guī)定，如股東并未參與公司業(yè)務(wù)之經(jīng)營（不執(zhí)行業(yè)務(wù)股東），且其對于資本總額之出資額為百分之十以下者，則并不受自有資本替代規(guī)則之拘束。但宜強調(diào)者是，本句規(guī)定形式上雖是以持股比例作為準(zhǔn)據(jù)，實質(zhì)上仍應(yīng)受同項第一句有關(guān)主體要件之“經(jīng)濟上一體性”概念之拘束。例如某有限公司股東A持股百分之三十（執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東），其他股東B1至 B7各持股百分之十（不執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東），依此規(guī)定，股東B1至B7均無須受替代自有資本規(guī)則之拘束；假設(shè)此時股東A企圖對于公司進行替代自有資本之借貸，遂利用化整為零之方式，將該貸款分散于股東B1至B7，亦即利用其作為受托人或是傀儡而達成貸款之目的者，在經(jīng)濟觀察法下，應(yīng)認定股東B1至B7是為A之計算而為貸款，法律效果仍應(yīng)歸屬于A。此為學(xué)界之通說見解。以此例相較于美國法上Pacific Express，Inc.破產(chǎn)案，德國學(xué)界的觀點，與承審之區(qū)法院及學(xué)者之論點，頗為吻合，均認為應(yīng)采“質(zhì)的集體認定說”，較為妥適。至于在股份法方面，由于其所規(guī)范的股份有限公司性質(zhì)上屬于股權(quán)開放型的公司，從而于股份有限公司中，需以何種標(biāo)準(zhǔn)界定應(yīng)受替代自有資本規(guī)則拘束之小股東，亦屬一大問題。

三、結(jié)語

由上公司名義上的資本不足所引申的相關(guān)德國法與美國法之體系介紹與比較，本文可印證出兩大法系對于此問題的理解，有差別的是是否由法定資本制中的自有資本進行觀察，以及對于此類情形有無以法律明確規(guī)范其構(gòu)成要件而已。在德國，因其向來均采用法定資本制，故其乃將股東于此時點對于公司的借貸或與借貸具有經(jīng)濟上相同意義的其他法律行為理解為是替代自有資本之行為，從而具有不可取回性，其著重點主要是基于自有資本相關(guān)原則的思維，且相關(guān)法律亦早已明確訂定其規(guī)范內(nèi)容；至于美國法，因其并不采用法定資本制，故則是透過法院基于衡平法所發(fā)展出的“深石原則”，即所謂衡平居次原則，以判例法加以操作。有趣的是，在德國法系自毋庸論，而于美國法，于司法實務(wù)操作上，亦不乏有相關(guān)判決認為，法院應(yīng)就借貸的資金是否屬于資本之提供，加以審查。而更令人莞爾者是，兩大法系就此問題開始有所發(fā)動的時機，恰巧都發(fā)生在一九三九年時。

[1]時建中.論關(guān)聯(lián)企業(yè)的識別與債權(quán)人法律救濟[J].政法論壇，2003，（5）.

[2]黃淑惠.“深石原則”適用的法律問題及其借鑒意義 [J].新金融. 2006，（2）.

[3]馬柳穎,唐偉明,黃巍巍.民事證據(jù)披露規(guī)則的構(gòu)建[J].南華大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2003，（1）.

[4]江平.我國公司治理法律機制亟需創(chuàng)新[J].領(lǐng)導(dǎo)決策信息，2002，（22）.

[5]張文顯.論立法中的法律移植[J].法學(xué).1996，（1）.