李昌超，陳 磊

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

我國于1995年9月1日起施行的仲裁法標(biāo)志著現(xiàn)代仲裁制度的確立，該法實(shí)施近二十年來，仲裁事業(yè)取得了很大的發(fā)展，然而我國的仲裁制度在理論與實(shí)踐的融合及與國際接軌方面仍有相當(dāng)差距。早期仲裁立法借鑒移植前蘇聯(lián)的行政仲裁，[1]現(xiàn)行仲裁法仍未能完全褪盡仲裁機(jī)構(gòu)的行政屬性，對臨時(shí)仲裁①的否定即為體現(xiàn)。作為最早仲裁形式的臨時(shí)仲裁制度是相關(guān)國際公約所承認(rèn)的仲裁方式，我國早于1986年12月2日就加入1958年6月10日在紐約簽訂的 《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下文簡稱《紐約公約》），有關(guān)司法協(xié)助協(xié)定亦承認(rèn)臨時(shí)仲裁的效力，但至今未以法律形式認(rèn)可臨時(shí)仲裁制度，這無益于當(dāng)事人權(quán)益之保護(hù)，有礙我國與國際接軌之承諾。故縷析臨時(shí)仲裁制度，權(quán)衡制度建構(gòu)之必要性、可行性及提出具體建議實(shí)有必要。

一、臨時(shí)仲裁制度的發(fā)展現(xiàn)狀

臨時(shí)仲裁在仲裁制度發(fā)展歷程中發(fā)揮著積極作用，且廣受相關(guān)國家、國際組織青睞。美國、英國、法國、德國、荷蘭、意大利、奧地利、比利時(shí)、瑞典、挪威、丹麥、芬蘭等多個(gè)國家及我國臺灣、香港地區(qū)都規(guī)定了機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁制度，[2]且臨時(shí)仲裁在有些國家的仲裁中的比例相當(dāng)高，[3]葡萄牙、希臘②主要的仲裁方式是臨時(shí)仲裁，瑞典仲裁案件中一半為臨時(shí)仲裁，瑞士的國內(nèi)仲裁案件中四成為臨時(shí)仲裁，西班牙則完全否認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁，[4]臨時(shí)仲裁是其唯一合法的仲裁方式。臨時(shí)仲裁制度亦在 《紐約公約》、《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約 （1961）》、《美洲國家國際仲裁公約（1975）》、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（1976）》及《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法（1985）》等國際公約中得到確認(rèn)。我國仲裁法否認(rèn)臨時(shí)仲裁的地位，忽視臨時(shí)仲裁在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展中的作用，在市場經(jīng)濟(jì)日趨全球化、多元化的今日已不合時(shí)宜，確有必要就是否建立臨時(shí)仲裁制度加以探討。

（一）我國現(xiàn)行仲裁法及相關(guān)司法解釋之內(nèi)容

我國仲裁法對臨時(shí)仲裁無規(guī)定且將仲裁機(jī)構(gòu)的約定和約定的明確性作為仲裁協(xié)議有效的要件。③2006年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《仲裁法司法解釋》）就仲裁機(jī)構(gòu)的約定和約定的明確性等問題予以解釋。分情形分別為：（1）約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，則仲裁協(xié)議無效。（2）仲裁協(xié)議中的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確。因當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的名稱不盡熟悉，不能準(zhǔn)確引用仲裁機(jī)構(gòu)的名稱是正常且合理的，只要當(dāng)事人提請某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的意思表示能夠確定，應(yīng)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。（3）僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則但未約定仲裁機(jī)構(gòu)。原則上認(rèn)定當(dāng)事人未約定仲裁機(jī)構(gòu)，除非當(dāng)事人補(bǔ)充約定仲裁機(jī)構(gòu)或約定的仲裁規(guī)則可確定仲裁機(jī)構(gòu)。（4）當(dāng)事人明確約定爭議由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁；當(dāng)事人約定爭議由某地的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，而該地存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)。為避免仲裁機(jī)構(gòu)管轄沖突，《仲裁法司法解釋》要求當(dāng)事人商定選擇；如無法商定則認(rèn)定該仲裁協(xié)議無效。

由上可見，仲裁法和《仲裁法司法解釋》實(shí)際上排除在其仲裁協(xié)議中不約定仲裁機(jī)構(gòu)的臨時(shí)仲裁。

（二）我國所簽訂國際公約及相關(guān)立法、司法解釋之內(nèi)容

“仲裁裁決是指專案選派之仲裁員所作裁決和常設(shè)仲裁機(jī)關(guān)所做裁決”，《紐約公約》的這一規(guī)定給予臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁同等地位。1986年，我國加入《紐約公約》并簽訂有關(guān)司法協(xié)助協(xié)定明確認(rèn)可臨時(shí)仲裁；同年，全國人大常委會做出《關(guān)于我國加入＜承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約＞的決定》；1987年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的＜承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約＞的通知》對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決加以承認(rèn)和執(zhí)行，并聲明該公約與我國民事訴訟法有不同規(guī)定的，按該公約的規(guī)定辦理。《紐約公約》于1987年4月22日對我國生效后，所有在締約國進(jìn)行臨時(shí)仲裁而作仲裁裁決均可在我國獲得承認(rèn)和執(zhí)行。④1995年，最高人民法院所作《最高人民法院關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)有限公司國際海運(yùn)糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的對廣東省高級人民法院的復(fù)函》言明：“涉外案件，當(dāng)事人事先在合同中約定或爭議發(fā)生后約定由國外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁條款的效力，法院不再受理當(dāng)事人的起訴。”可見，目前司法實(shí)踐對臨時(shí)仲裁所持的態(tài)度依大陸境內(nèi)外的不同而不同，法院不認(rèn)可在境內(nèi)所作臨時(shí)仲裁之效力，大陸以外則如臨時(shí)仲裁地國法律允許，大陸原則上承認(rèn)其效力。

（三）臨時(shí)仲裁之司法實(shí)踐

根據(jù)《紐約公約》以及相關(guān)的雙邊司法協(xié)助條約，臨時(shí)仲裁已在實(shí)踐中得到廣泛肯定，⑤國內(nèi)仲裁中的臨時(shí)仲裁卻難覓其蹤，被述說最多的為大連海事大學(xué)胡正良教授作為臨時(shí)仲裁的仲裁員所裁決的一起租船合同爭議。[5]案件當(dāng)事人中國外運(yùn)公司大連分公司（簡稱外運(yùn)公司）和海南東大海洋運(yùn)輸公司（簡稱東大公司，公司辦公地為大連）簽訂一份租船合同，合同約定：如仲裁，在大連進(jìn)行并適用中國法。后雙方因所租貨輪實(shí)載貨量與配載貨量誤差所引起運(yùn)費(fèi)損失發(fā)生糾紛。雙方請胡正良教授依事實(shí)予以裁決，胡正良就此爭議提出自己的意見書，隨后雙方當(dāng)事人執(zhí)行意見書，完結(jié)糾紛。本案例之所以定性為臨時(shí)仲裁，一方面在期租合同中有“在大連仲裁”之當(dāng)事人雙方之合意，足見當(dāng)事人對租船期間可能發(fā)生的糾紛有付與仲裁之準(zhǔn)備。糾紛發(fā)生后，基于最小化糾紛解決成本、維持商業(yè)關(guān)系及保護(hù)商業(yè)信譽(yù)的考量，雙方選擇在大連由胡正良主持仲裁。另一方面在糾紛進(jìn)行過程中，外運(yùn)公司堅(jiān)持索要運(yùn)費(fèi)損失，后追加捆綁費(fèi)，而東大公司堅(jiān)持此次搗載系租船人盲目所為，相應(yīng)損失應(yīng)由其自己負(fù)責(zé)”。對責(zé)任的劃分及損失的確定，雙方明確相爭，雙方尋求胡正良的目的是請他依事實(shí)、交通部有關(guān)規(guī)定和航運(yùn)慣例裁決，而非調(diào)解。另外胡正良的行為符合仲裁員之行為特征。他并未利用與雙方的私人關(guān)系進(jìn)行說和，而是綜合雙方陳述、專家意見、專業(yè)知識加以判斷；在意見書之表述中亦采用頗為規(guī)范的“法言法語”；⑥而任中國海事仲裁委員會仲裁員多年的胡正良之所以明示意見書為“不具有法律約束力之調(diào)解”，正因其熟知國際仲裁通例及我國不認(rèn)可臨時(shí)仲裁之現(xiàn)實(shí)。

由上可知，臨時(shí)仲裁在司法實(shí)踐上的承認(rèn)非常有限，最終的后果是當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到實(shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)為：一方面，由于司法實(shí)踐中只承認(rèn)由國外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁，這形成作為公約或協(xié)議締結(jié)國的我國與承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的他國間的不對等，對雙方當(dāng)事人是極為不公平的。換言之，針對一項(xiàng)根據(jù)臨時(shí)仲裁協(xié)議在外國作出的仲裁裁決，若當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行，而作為《紐約公約》成員國的人民法院不得以自己的法律不承認(rèn)臨時(shí)仲裁為由而不予承認(rèn)與執(zhí)行（如上述的廣州海事法院曾于1990年10月承認(rèn)并執(zhí)行英國倫敦臨時(shí)仲裁庭作出的三份仲裁裁決）。若當(dāng)事人依據(jù)同一臨時(shí)仲裁協(xié)議在內(nèi)地申請仲裁，當(dāng)事人是絕無可能獲得一紙仲裁裁決的。即使當(dāng)事人依此臨時(shí)仲裁協(xié)議獲得內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，然而外國法院亦可以 《紐約公約》第5條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“仲裁庭的組成或仲裁程序……同仲裁地國的法律不符”之規(guī)定為理由而拒絕執(zhí)行。另一方面，《仲裁法》不認(rèn)可臨時(shí)仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當(dāng)事人放棄臨時(shí)仲裁協(xié)議的約定而訴諸法院，通過法院最終作出判決。因民間性的仲裁相較作為國家意志體現(xiàn)的法院更易獲得他國認(rèn)可，《紐約公約》的締約國至今已有140多個(gè)國家，法院判決在外國的執(zhí)行遠(yuǎn)比執(zhí)行仲裁裁決困難，致使當(dāng)事人的合法權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)。我國若能尊重當(dāng)事人仲裁的意愿，承認(rèn)臨時(shí)仲裁的效力，則當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益通過仲裁方式而實(shí)現(xiàn)的機(jī)會將大大提升。

二、現(xiàn)行單一機(jī)構(gòu)仲裁模式之弊端

我國仲裁制度在立法上經(jīng)歷了從 “行政仲裁”到“民間仲裁”的過渡。1983年國務(wù)院曾頒布《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》，⑦1991年國家科委頒布《技術(shù)合同仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則（試行）》。當(dāng)時(shí)的仲裁制度主要是學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的行政仲裁。行政仲裁模式下，仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，仲裁機(jī)構(gòu)的成員甚至仲裁員為行政人員，仲裁則是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)對糾紛進(jìn)行裁決，仲裁裁決反映的往往是行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的意志。行政仲裁與現(xiàn)代仲裁大相徑庭：一方面，行政仲裁為非自愿性，法律規(guī)定了仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)等，仲裁員為行政機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)事人并無選擇仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序之權(quán)利；另一方面，行政仲裁中“審者不裁、裁者不審”現(xiàn)象普遍，在行政仲裁下，行政首長往往會衡量行政工作中的諸多方面和仲裁的關(guān)系，故仲裁裁決容易出現(xiàn)行政干預(yù)、地方保護(hù)等問題，無法保障仲裁員之獨(dú)立性。正因行政仲裁之種種弊端，導(dǎo)致仲裁裁決的國際認(rèn)可度幾乎。為期與國際接軌，全國人大常委會于1994年8月30日通過仲裁法，將原隸屬行政機(jī)關(guān)的行政性仲裁機(jī)構(gòu)變成獨(dú)立性、民間性的仲裁服務(wù)組織。

（一）仲裁機(jī)構(gòu)行政異化之體現(xiàn)

仲裁法運(yùn)行十余年間，極大促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但僅依賴常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的弊端也暴露無疑。我國仲裁實(shí)踐頗受詬病的是其操作上的行政異化傾向。一項(xiàng)有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀的實(shí)證研究顯示：我國相當(dāng)部分的仲裁機(jī)構(gòu)在性質(zhì)定位、人員狀況、財(cái)政狀況、以及業(yè)務(wù)狀況等方面有明顯的行政化色彩。[6]性質(zhì)定位上，高達(dá)74%的仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為自身為行政性事業(yè)單位；人員狀況上，作為仲裁機(jī)構(gòu)最高決策部門的委員會其委員中來自行政機(jī)關(guān)的委員平均比例高達(dá)73.9%，反觀在仲裁法中的法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專家占三分之二以上的規(guī)定僅僅在40%的仲裁機(jī)構(gòu)中得到貫徹，仲裁委常設(shè)辦事機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人在國家機(jī)關(guān)中有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的比例達(dá)66.3%；財(cái)政方面，仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)來源依靠全額撥款的比例達(dá)35.6%，依靠差額撥款的比例為19.2%，二者相加達(dá)54.8%，只有42.3%的機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了自收自支；案件處理上，81.7%的仲裁機(jī)構(gòu)允許仲裁機(jī)構(gòu)現(xiàn)職工作人員擔(dān)任仲裁員，71.2%的機(jī)構(gòu)有駐會仲裁員。

（二）仲裁機(jī)構(gòu)行政異化偏離其邏輯本性

仲裁之特性在于其民間性，民間色彩越濃厚，仲裁不同于訴訟的特性就越突出。仲裁法并未明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，但相關(guān)條文卻有所反映，如第8條：“仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”；第14條：“仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系”。以上規(guī)定與國際上對仲裁機(jī)構(gòu)“民間性”⑧的定位基本一致。遺憾的是，實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)仍難擺脫長期以來形成的行政色彩，因?yàn)橹俨梅ǖ?0條規(guī)定，仲裁委員會由市人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建。目前，近200家仲裁委員會中除中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會外，其余都是根據(jù)現(xiàn)行仲裁法新設(shè)或重組的，雖然仲裁法強(qiáng)調(diào)仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，但是各仲裁委員會的設(shè)立、人事任免、[1]財(cái)權(quán)資助⑨都顯現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)的行政異化，實(shí)已偏離仲裁機(jī)構(gòu)本身的民間性這一邏輯本性。

（三）仲裁機(jī)構(gòu)的行政異化不利于其國際競爭[7]

充分尊重當(dāng)事人的意思自治為仲裁之特點(diǎn)，當(dāng)事人自主選擇是否以仲裁解決糾紛、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員。仲裁的專業(yè)性則體現(xiàn)在對仲裁員的選擇，一般由熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)的專家擔(dān)任，以便處理各種專業(yè)性、技術(shù)性的案件，從而保證仲裁裁決的準(zhǔn)確性及公正性。國際上知名的常常指導(dǎo)中國國際貿(mào)易仲裁委員會的斯德哥爾摩仲裁院嚴(yán)格禁止自身的職員成為本機(jī)構(gòu)受理案件的仲裁員，更遑論首席仲裁員。觀之國內(nèi)，再對照仲裁機(jī)構(gòu)其組建由人民政府負(fù)責(zé)，其組成人員及所聘任的仲裁員中，有相當(dāng)一部份是行政機(jī)關(guān)人員而非專家，[6]因此案件裁決難免受到干預(yù)，無法保證仲裁的質(zhì)量。且因否認(rèn)臨時(shí)仲裁，使得當(dāng)事人難以對我國的機(jī)構(gòu)仲裁產(chǎn)生充分信任，其結(jié)果將可能使當(dāng)事人選擇放棄仲裁而通過訴訟的方式解決爭議，或選擇到境外解決糾紛。一些國外學(xué)者亦對我國的這一普遍國情多有詬病。故而，我國仲裁機(jī)構(gòu)在國際上難有較強(qiáng)的競爭力，不利于仲裁業(yè)的發(fā)展。此亦印證學(xué)者的看法：立法上僅承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁的單一模式，顯然忽視當(dāng)事人程序性的主體地位，限制當(dāng)事人選擇糾紛解決機(jī)制的范圍，從而壓抑仲裁制度本身應(yīng)有的生機(jī)與活力。[8]

三、臨時(shí)仲裁制度之價(jià)值

經(jīng)濟(jì)全球化使得經(jīng)濟(jì)交往方式日益多元化，解決經(jīng)濟(jì)糾紛的方式也日趨自治化、任意化，臨時(shí)仲裁的靈活性正符合這一趨勢，在改善投資環(huán)境、保護(hù)當(dāng)事人利益等方面具有重要作用。

（一）改善投資環(huán)境

國際商事仲裁為解決跨國經(jīng)濟(jì)糾紛所慣用方法，基于外國法院解決爭議的不確定性，投資者更偏好能體現(xiàn)自我意愿、較少受政府干預(yù)的解紛之途。然而我國的機(jī)構(gòu)仲裁仍在一定程度上受行政的干預(yù)，其主要表現(xiàn)在仲裁機(jī)構(gòu)的組成、設(shè)立仍由其所在市的人民政府負(fù)責(zé)而非國際商會獨(dú)立設(shè)立，仲裁機(jī)構(gòu)組建時(shí)的濃重行政色彩自然過渡至其設(shè)立后的管理之中。在機(jī)構(gòu)仲裁暫時(shí)難以擺脫其行政色彩的情況下，脫離仲裁機(jī)構(gòu)的臨時(shí)仲裁更能迎合外國投資者的心理，從而改善投資環(huán)境。

（二）促進(jìn)仲裁制度良性發(fā)展

臨時(shí)仲裁自身的生命力使得其與機(jī)構(gòu)仲裁相得益彰，在仲裁領(lǐng)域中共同發(fā)揮積極的作用。我國的仲裁機(jī)構(gòu)由于未褪盡其行政屬性，在沒有競爭和壓力下只會安于現(xiàn)狀而惰于自我完善。建立臨時(shí)仲裁制度將給予當(dāng)事人多種選擇解決糾紛方式的機(jī)會，有助于加強(qiáng)仲裁領(lǐng)域的競爭，有利于促使機(jī)構(gòu)仲裁加強(qiáng)其內(nèi)部管理與改革，降低仲裁活動成本，提高服務(wù)與辦案質(zhì)量，最終促進(jìn)機(jī)構(gòu)仲裁的自我完善與良性發(fā)展。

建立臨時(shí)仲裁制度可保持法律制度的系統(tǒng)性和完整性。目前，臨時(shí)仲裁在世界范圍內(nèi)得到普遍推行，《紐約公約》亦予以認(rèn)可。然因我國不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，造成在執(zhí)行《紐約公約》以及與周邊國家簽訂的司法協(xié)助協(xié)議時(shí)出現(xiàn)我國承擔(dān)的義務(wù)和享有的權(quán)利不對等的現(xiàn)象。若某一糾紛當(dāng)事人向我國申請仲裁，仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定分以下情形：1.當(dāng)事人的協(xié)議如為臨時(shí)仲裁協(xié)議，則不能進(jìn)行仲裁，更不用說到國外申請承認(rèn)和執(zhí)行。2.即使在我國進(jìn)行臨時(shí)仲裁，外國法院可以我國法律不承認(rèn)臨時(shí)仲裁為由而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。3.反之，當(dāng)事人一方根據(jù)臨時(shí)仲裁協(xié)議到外國申請仲裁，則只要該國仲裁程序符合相關(guān)公約或協(xié)議的要求，就可以在我國得到承認(rèn)與執(zhí)行。上述狀況顯然在一定程度上縮小我國當(dāng)事人選擇糾紛解決機(jī)制的范圍，同時(shí)也造成在內(nèi)部不同法域之間相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的困難。⑩

（三）保護(hù)當(dāng)事人的利益

法院認(rèn)定臨時(shí)仲裁無效是對當(dāng)事人仲裁意愿的干涉，我國海事仲裁實(shí)踐中，依據(jù)國際海事仲裁慣例認(rèn)可“北京仲裁條款”的表述，也得到我國法院的承認(rèn)和執(zhí)行。但仲裁法出臺后，我國法院往往根據(jù)仲裁法要求仲裁條款必須寫明仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定而認(rèn)定以往常例所書之“北京仲裁條款”無效，不接受當(dāng)事人之仲裁意愿。如此一來，我國的當(dāng)事人不得不放棄臨時(shí)仲裁協(xié)議的約定而訴諸法院訴訟，但是即使獲得法院的勝訴判決，如需到境外執(zhí)行，仍困難重重。此舉客觀上造成我國與他國間的不對等，不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益。

四、建構(gòu)臨時(shí)仲裁制度之具體建議

制度建構(gòu)成功與否以及制度推行后之成效如何一定程度上依賴制度適用者對該制度的信賴。建構(gòu)臨時(shí)仲裁制度首應(yīng)消除 “臨時(shí)仲裁的可靠性、保險(xiǎn)性不如機(jī)構(gòu)仲裁”這一根深蒂固的思想。仲裁案件的實(shí)際處理中，仲裁庭享有案件管轄權(quán)、掌控審理流程并獨(dú)立作出仲裁裁決，仲裁機(jī)構(gòu)更大程度上為服務(wù)、資訊性質(zhì)，其針對程序及實(shí)體上相關(guān)問題提供服務(wù)及資訊而處理具體糾紛。由仲裁員個(gè)人組成的仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行臨時(shí)仲裁在實(shí)施上并無障礙。盡管臨時(shí)仲裁沒有常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)就仲裁程序進(jìn)行全程管理，但臨時(shí)仲裁的當(dāng)事人可以在契約中起草一套臨時(shí)仲裁程序或參考聯(lián)合國國家貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或在發(fā)生糾紛后授權(quán)仲裁庭自選程序，同樣能夠保證仲裁程序的規(guī)范化。因此只要遵循仲裁的基本原則和法律，尊重當(dāng)事人的意思表示，臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁并無本質(zhì)區(qū)別。

（一）放寬仲裁員資格

各國仲裁立法通常對仲裁員資格僅作出最為一般和抽象的規(guī)定，不可能比照和類推法官資格。我國現(xiàn)行仲裁立法帶有訴訟類推的傾向，理應(yīng)糾正。仲裁屬于專家斷案，立法上只應(yīng)該對仲裁員的獨(dú)立性和公正性作出強(qiáng)制性要求，這樣才能保證仲裁員人數(shù)的充裕，有利于防止某些仲裁員對某些仲裁領(lǐng)域尤其是專業(yè)性仲裁的壟斷。各國實(shí)踐中，德國規(guī)定凡有行為能力且恪守公正之自然人均可為仲裁員，但未成年人、聾啞人和經(jīng)法院宣告被剝奪了擔(dān)任公職資格的人除外；英國立法言明當(dāng)事人指定的任何人均可為仲裁員；新加坡對仲裁員的資格條件在立法上不作直接規(guī)定，僅要求仲裁機(jī)構(gòu)和法院尊重當(dāng)事人對仲裁員資格的直接或間接的約定。作為國際商事仲裁典范的國際商會仲裁院對仲裁員的資格也是寬泛而抽象地要求獨(dú)立和公正。綜合觀之，對仲裁員資格的限制為：未成年人、無行為能力人和被剝奪公民權(quán)的人不可擔(dān)任；與案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的人及可能影響公正裁決的人不可擔(dān)任。較嚴(yán)格者方要求仲裁員具備某方面的專門知識和較高的社會聲望。我國應(yīng)改變嚴(yán)格限制仲裁員資格的立法模式，采取大多數(shù)仲裁發(fā)達(dá)國家和重要國際商事仲裁機(jī)構(gòu)所采用的第三種抽象寬泛模式，將仲裁員資格的立法約束降至最低的準(zhǔn)入條件，具體資格再由當(dāng)事人在個(gè)案中詳細(xì)約定。此種立法模式既能保證當(dāng)事人意思自治的充分實(shí)現(xiàn)，又能提高當(dāng)事人選擇的自由和范圍，并使當(dāng)事人在仲裁中表現(xiàn)出更樂意的順從，從而提高仲裁效率并促使仲裁裁決的自動履行率得以提升。概而言之，我國仲裁立法應(yīng)只對仲裁員的公正性和獨(dú)立性作出最低限度的規(guī)定，具體資格則由當(dāng)事人直接或者間接約定。學(xué)者質(zhì)樸的話語更能深刻洞見這一結(jié)論：“如果法律說仲裁員一定要大學(xué)畢業(yè)才可以夠資格，但賣臭豆腐這個(gè)行業(yè)里如果沒有同行業(yè)的專家是大學(xué)畢業(yè)的又怎么辦？……法律是很難把仲裁員的資格規(guī)定在某一個(gè)框框內(nèi)?！盵9]

（二）優(yōu)化仲裁員操守規(guī)范

仲裁員的行為規(guī)范主要反映在接受選任階段、程序進(jìn)行階段以及仲裁裁決作出階段。[10]獨(dú)立和公正地履行職責(zé)是仲裁員的根本性行為規(guī)范，獨(dú)立性容易界定，但是否公正則難以證明。應(yīng)在立法上予以集中處理或者抽象地規(guī)定禁止不良行為，并以列舉的方式列出最為典型的行為類型，如仲裁員沒有遵從雙方同意的程序；仲裁員沒有水平，懶惰，無能，亂來等；裁決書顯示有程序上的錯(cuò)誤或者遺漏；仲裁員的程序行為違反了公共利益。我國立法已經(jīng)涉及了仲裁員的某些行為規(guī)范，需要彌補(bǔ)的缺憾就是改變分散、封閉的立法方式，同時(shí)對仲裁員道德操守和行為進(jìn)行補(bǔ)充完善。具體而言，我國仲裁員道德操守和行為規(guī)范的設(shè)置可以設(shè)為二個(gè)層次：第一層次以仲裁法的形式構(gòu)造出仲裁員的道德規(guī)范基本框架，對比較重要和典型的根本性規(guī)范、不良行為禁止以及關(guān)聯(lián)規(guī)范予以規(guī)定；第二層次是授權(quán)中國仲裁協(xié)會制定統(tǒng)一的仲裁規(guī)則，在仲裁規(guī)則中則可以大篇幅規(guī)定和設(shè)置仲裁員行為規(guī)范。

（三）明確仲裁員責(zé)任制度

在仲裁員是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任問題上，有三種觀點(diǎn)：無限豁免說，即仲裁員對仲裁過程中因其過失或者其他情況而導(dǎo)致的不公正裁決以及給一方當(dāng)事人帶來的損失不承擔(dān)任何個(gè)人責(zé)任；有限豁免說，仲裁員履行的是準(zhǔn)司法職能，不能完全等同于法官，故不可例同法官的完全豁免責(zé)任，但如不承擔(dān)責(zé)任將使其怠于履行專業(yè)注意的職責(zé)而易滋生錯(cuò)案；不豁免說，仲裁員不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反契約的責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)違反法律的責(zé)任。筆者建議采用有限豁免論，即仲裁員應(yīng)該對其在仲裁過程中的故意或者重大過失行為給當(dāng)事人造成的損害賠償負(fù)賠償責(zé)任，這些程序性行為為：仲裁員在接受任命時(shí)應(yīng)對可能影響其公正性和獨(dú)立性的因素予以披露而未披露的，當(dāng)事人在得到仲裁裁決后有充分理由認(rèn)為其嚴(yán)重影響到裁決的公正性時(shí)，經(jīng)仲裁協(xié)會認(rèn)定，可判定仲裁員對當(dāng)事人予以賠償；仲裁員有欺詐行為的；仲裁員收受賄賂的；仲裁員在仲裁過程中對一方予以偏袒致使雙方當(dāng)事人地位不平等的；仲裁員不當(dāng)拖延程序的；仲裁裁決違背程序正義而被撤銷的；仲裁員違背保密義務(wù)導(dǎo)致當(dāng)事人受到傷害的。

（四）盡快建立仲裁協(xié)會

仲裁的行業(yè)管理應(yīng)體現(xiàn)仲裁的民間性，尋求獨(dú)立于行政管理的有效途徑。尤其對臨時(shí)仲裁制度的設(shè)立而言，行業(yè)管理是確保其可信賴的有效保障。對臨時(shí)仲裁而言，仲裁協(xié)會的功能體現(xiàn)為“協(xié)調(diào)”、“維權(quán)”、“監(jiān)督”三個(gè)方面。首先為協(xié)調(diào)內(nèi)外競爭關(guān)系的功能。我國仲裁業(yè)高速發(fā)展，特別是各國仲裁機(jī)構(gòu)及國際仲裁機(jī)構(gòu)雄心勃勃地推行一系列擴(kuò)大市場存在的計(jì)劃，國外仲裁機(jī)構(gòu)尤其是亞太區(qū)域的一些仲裁機(jī)構(gòu)“搶灘”中國市場導(dǎo)致涉外仲裁案件嚴(yán)重分流，臨時(shí)仲裁也將直面這激烈的競爭。一個(gè)富有成效的仲裁協(xié)會的介入有利于培植臨時(shí)仲裁的實(shí)力，避免在建立初期就在這種競爭中被擊垮。其次是維權(quán)功能，體現(xiàn)為在仲裁與司法的對抗關(guān)系中，在司法機(jī)關(guān)濫用司法審查權(quán)力、粗暴侵犯仲裁機(jī)關(guān)和仲裁員權(quán)益的時(shí)候，仲裁協(xié)會作為一個(gè)整合體更能發(fā)揮維權(quán)的職能以有效捍衛(wèi)仲裁員的合法權(quán)益。最后一個(gè)顯著功能為監(jiān)督功能，仲裁協(xié)會對仲裁員進(jìn)行監(jiān)督是提升仲裁質(zhì)量的有效手段之一。行業(yè)監(jiān)督相對司法監(jiān)督更符合仲裁的民間性、效率性的特質(zhì)。仲裁協(xié)會以行規(guī)來避免如臨時(shí)仲裁的“個(gè)別行為”的無序狀態(tài)，從而增強(qiáng)其行為規(guī)范的統(tǒng)一，使對“個(gè)別行為”的“不信任”轉(zhuǎn)化為具有規(guī)范性行為標(biāo)準(zhǔn)的具有可被普遍認(rèn)同的“標(biāo)準(zhǔn)行為”，從而提高臨時(shí)仲裁的“信用”，尤其是獲得外國法院的認(rèn)可，具有重要的意義。

我國現(xiàn)有仲裁管理體制頗為混亂，有的是獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，有的掛靠在省市政府法制辦，有的掛靠在省市政府辦公廳，也有的掛靠在司法局;仲裁委員會機(jī)構(gòu)性質(zhì)基本都是事業(yè)單位，但從組織管理看，有的實(shí)行全額撥款，有的實(shí)行差額撥款，有的實(shí)行自收自支，有的實(shí)行企業(yè)化管理;從財(cái)務(wù)管理體制看，大多數(shù)實(shí)行行政事業(yè)性收費(fèi)，有一些已經(jīng)變?yōu)榻?jīng)營服務(wù)性收費(fèi);對仲裁員的監(jiān)督以及對仲裁員合法權(quán)益的保護(hù)，缺乏統(tǒng)一的制度規(guī)范;全國也沒有統(tǒng)一的仲裁規(guī)則，而是由各個(gè)機(jī)構(gòu)自定規(guī)則，差異很大;還有個(gè)別城市成立了多家仲裁機(jī)構(gòu)等。不能說仲裁協(xié)會“包治”以上“諸病”，但根據(jù)仲裁協(xié)會之特性及各國實(shí)踐，仲裁協(xié)會的建立對于解決以上一系列問題有直接的促進(jìn)作用。在實(shí)踐中，仲裁協(xié)會的建立早就被提及，國務(wù)院辦公廳在1994年就下發(fā)了《關(guān)于做好重新組建仲裁機(jī)構(gòu)和籌建中國仲裁協(xié)會籌備工作的通知》。我國仲裁法也明文確定了仲裁協(xié)會性質(zhì)、功能、仲裁委員會與仲裁協(xié)會的關(guān)系等內(nèi)容。但時(shí)至今日，中國仲裁協(xié)會仍未成立。在遺憾的同時(shí)，唯希全國人大協(xié)調(diào)相關(guān)部門，給出具體的籌建計(jì)劃，早日建立中國仲裁協(xié)會。

五、余論

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型，民事糾紛激增，相對耗時(shí)費(fèi)力的訴訟程序無法消化如此多的糾紛。數(shù)量并不充足的仲裁機(jī)構(gòu)明顯地顯現(xiàn)出行政異化，構(gòu)建臨時(shí)仲裁制度可謂當(dāng)務(wù)之急，臨時(shí)仲裁制度之建設(shè)是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要事先考慮的問題和細(xì)節(jié)很多。另外，也很有必要研究和分析國際上已經(jīng)成熟的有關(guān)臨時(shí)仲裁的制度，如《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》和《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，根據(jù)我國實(shí)際情況加以運(yùn)用，制定出一套完善的適合于臨時(shí)仲裁的程序性規(guī)則。

注釋：

① 臨時(shí)仲裁，又稱個(gè)別仲裁、隨意仲裁，是指根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議，在爭議發(fā)生后由雙方當(dāng)事人選擇的仲裁員臨時(shí)組織仲裁庭進(jìn)行仲裁，作出裁決即行解散的仲裁方式。機(jī)構(gòu)仲裁是指由當(dāng)事人雙方將爭議提交仲裁協(xié)議所約定的國際公約或一國國內(nèi)法設(shè)立的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，由其居中解決爭議的仲裁方式。

② 希臘還曾一度取消機(jī)構(gòu)仲裁，而普遍推行臨時(shí)仲裁。

③ 現(xiàn)行《仲裁法》否認(rèn)臨時(shí)仲裁的條文為第16條第2款，“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（1）請求仲裁的意思表示。（2）仲裁事項(xiàng)。（3）選定的仲裁委員會。《仲裁法》第18條規(guī)定：仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。

④ 大陸在加入《紐約公約》時(shí)曾作保留聲明，僅在互惠基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用該公約；并只對根據(jù)大陸法律認(rèn)定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。

⑤ 相關(guān)案例是廣州遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司與美國Marships connection公司在英國倫敦臨時(shí)仲裁，而Marships connection公司向人民法院請求強(qiáng)制執(zhí)行被申請人在中國的財(cái)產(chǎn)而獲人民法院支持。此案是在《紐約公約》對我國生效后，人民法院受理的第一件申請承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決的案件。

⑥ 如意見書中所出現(xiàn)的“舉證”、“與事實(shí)不符，應(yīng)按”、“關(guān)于租金的扣減，東大公司沒有提供答辯材料”、“東大公司可以免責(zé)”、“承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”、“沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，故此項(xiàng)請求不能成立”、“應(yīng)向外運(yùn)公司支付”、“由外運(yùn)公司自行承擔(dān)”等常見“法言法語”。

⑦ 《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》已被1994年8月31日全國人大常委會通過并公布的《中華人民共和國仲裁法》代替。

⑧ 盡管關(guān)于仲裁性質(zhì)的論定仍然存在多種學(xué)說，但將仲裁定位為民間性已普獲認(rèn)同。

⑨ 仲裁機(jī)構(gòu)的收支被納入行政收費(fèi)系列。財(cái)政部等四個(gè)部委曾經(jīng)在2003年聯(lián)合發(fā)文將仲裁費(fèi)定性為“代行政府職能、強(qiáng)制實(shí)施、具有壟斷性質(zhì)”的“行政事業(yè)性收費(fèi)”。

⑩ 按照1999年《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》之規(guī)定，香港法院只執(zhí)行內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)按照《中華人民共和國仲裁法》作出的仲裁裁決；內(nèi)地法院同意執(zhí)行在香港特別行政區(qū)按照特區(qū)《仲裁條例》所作出的裁決，包括臨時(shí)仲裁裁決和機(jī)構(gòu)仲裁裁決。

[1]汪祖興.仲裁機(jī)構(gòu)民間化的境遇及改革要略[J].法學(xué)研究,2010，(1):114-117.

[2]楊良宜.國際商務(wù)與海事仲裁[M].大連：大連海運(yùn)學(xué)院出版社,1994.29.

[3]張建華.仲裁新論[M].北京:中國法制出版社，2002.43.

[4]丁建忠.外國仲裁法與實(shí)踐[M].北京:中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社,1992.345-367.

[5]康明.臨時(shí)仲裁的成功實(shí)踐及其思考[J].仲裁與法律，2001，（3）:76-80.

[6]陳福勇.我國仲裁機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀實(shí)證分析[J].法學(xué)研究,2009，（2）:84-88.

[7]葉竹梅.我國建立臨時(shí)仲裁制度的必要性及可行性分析[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào),2006,（3）:89-91.

[8]張斌生.仲裁法新論[M].廈門:廈門大學(xué)出版社，2002.176.

[9]楊良宜.國際商務(wù)仲裁[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.232.

[10]姜秋菊.仲裁員行為規(guī)范的比較研究——以機(jī)構(gòu)仲裁為中心[A].中國國際私法學(xué)會2004年年會論文集[C].重慶：西南政法大學(xué)，2004.516-519.