崔凱

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

博弈視野中的公訴裁量權(quán)研究

崔凱

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

公訴機(jī)關(guān)提出的起訴裁量建議，如不起訴決定,由于較少考慮其他訴訟主體的利益而往往不能被廣泛接受。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的博弈理論來分析不起訴裁量行為中檢察官、被害人與犯罪嫌疑人的利益關(guān)系，可以準(zhǔn)確認(rèn)識不起訴裁量決定的形成機(jī)制和運(yùn)行規(guī)律，也使我們發(fā)現(xiàn)設(shè)立不起訴聽證制度是解決困境的一種較好的對策性制度。

博弈；起訴裁量；信息

一、利益權(quán)衡——起訴裁量權(quán)行使的經(jīng)濟(jì)學(xué)背景

刑事司法過程中，檢察機(jī)關(guān)上承偵查機(jī)關(guān)下接審判機(jī)關(guān)，在訴訟流程上起著承上啟下的銜接作用。鑒于檢察機(jī)關(guān)在現(xiàn)代刑事司法中的特殊地位，檢察權(quán)問題也一直是刑事訴訟法學(xué)研究的重點(diǎn)。法律規(guī)定的檢察裁量權(quán)的大小決定了檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中所能發(fā)揮作用的空間范圍，裁量權(quán)對訴訟進(jìn)程和結(jié)果的影響體現(xiàn)著檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的實(shí)際地位。因此，檢察裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上處于檢察權(quán)研究的中心位置，有著極其重要的意義?！肮V權(quán)可以說是檢察機(jī)關(guān)的立命之本”，[1]與此相對應(yīng)，起訴裁量權(quán)作為檢察裁量權(quán)的核心內(nèi)容一直受到學(xué)者的高度關(guān)注，特別是近些年，由于行使起訴裁量權(quán)使得公訴機(jī)關(guān)大大提高了訴訟效率，并且有力地推進(jìn)了刑法由“報(bào)應(yīng)刑法”向“目的刑法”和“矯正刑法”的轉(zhuǎn)變，因而起訴裁量權(quán)的研究在各國得到了普遍的重視。

司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)在是否起訴的問題上，必然要對各種相沖突的利益進(jìn)行位階上的排序，進(jìn)行利益衡量。如果僅僅從起訴裁量權(quán)行使主體的視角來考察，我們只能看到裁量決定是單一主體（公訴機(jī)關(guān)）在法律范圍內(nèi)自由處理的結(jié)果，這種獨(dú)自決定的行為沒有體現(xiàn)當(dāng)事人的程序參與，似乎并不符合刑事訴訟法理。將訴訟當(dāng)事人納入到這種裁量中是強(qiáng)調(diào)訴訟人權(quán)的大的趨向，并且能夠帶來直接的訴訟效益。因?yàn)樵诟鞣街黧w的共同參與下，不起訴裁量權(quán)成為各種利益協(xié)作與對抗、融合與磨合的平臺，它至少為當(dāng)事人提供了充分闡述觀點(diǎn)的機(jī)會。在這個平臺之上，所有訴訟主體可以充分博弈，最大限度地達(dá)到訴訟共贏的效果。另一個方面，它還可以解決公訴裁量權(quán)行使中的封閉性暗箱操作帶來的種種弊端。下文將用博弈論的方法來論證起訴裁量中各方主體參與的必要性、有益性和具體方式，并提出有關(guān)參與方式合理化的改革設(shè)想。

二、起訴裁量權(quán)與正規(guī)形式博弈

（一）起訴裁量中正規(guī)形式博弈概述

我們可以用博弈論中比較基礎(chǔ)的理論來論證起訴裁量權(quán)行使中的利益權(quán)衡狀態(tài)。在起訴裁量的初始階段，可以使用正規(guī)形式博弈作為研究工具。

“正規(guī)形式博弈是一種傳統(tǒng)的博弈理論模型，有時也被稱為策略形式博弈。正規(guī)形式博弈包括三個元素：博弈的參與人；參與人可能的策略；每一可能策略組合下參與人的收益?！盵2]以下從這三個元素的角度來分析起訴裁量權(quán)中的博弈內(nèi)容。

博弈參與人方面，在傳統(tǒng)意義上，起訴裁量權(quán)的運(yùn)用要考慮起訴是否得當(dāng)，因此檢察官需要和犯罪嫌疑人進(jìn)行直接交流。在現(xiàn)代訴訟中，被害人的當(dāng)事人地位不應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶鲆暎虼吮缓θ艘矐?yīng)當(dāng)被納入到訴訟裁量的過程中，這樣能夠更大程度地實(shí)現(xiàn)社會和諧。以前一旦起訴罪名不當(dāng)，甚至不起訴，往往引起被害人方的強(qiáng)烈不滿，這種起訴裁量權(quán)行使的社會效果顯然很差，如果將被害人納入其中就可以有效避免這一點(diǎn)。

策略形式方面，在刑事訴訟的過程中，各參與人都可能進(jìn)行一定的選擇來確定其可能的策略。其中，檢察官可能的行動范圍應(yīng)當(dāng)是比較廣泛的，例如檢察官是否起訴、是否退回補(bǔ)充偵查、選擇起訴何種罪名等等。相對應(yīng)的，犯罪嫌疑人可能的行動在面上同樣應(yīng)當(dāng)是比較廣泛的，因?yàn)樗蜋z察官的行動范圍相對應(yīng)。

收益方面，當(dāng)檢察官決定選擇不起訴時會減少訴訟支出、提高訴訟效率，這種收益在司法資源稀缺的很多地區(qū)對檢察官非常具有吸引力。與檢察官的不起訴決定相呼應(yīng)，犯罪嫌疑人可能會有兩種回應(yīng)：第一，選擇接受不起訴決定，此時犯罪嫌疑人獲得了效率及免受刑事處罰的收益；第二，選擇請求被起訴，此時犯罪嫌疑人獲得了公正審判的利益，據(jù)此可能進(jìn)一步享受民主評價、司法賠償以及無罪認(rèn)定等衍生利益。毫無疑問，各方都是積極追求收益的，當(dāng)然也會考慮相關(guān)的成本比較問題。

在整個審查起訴階段，正規(guī)形式博弈的主導(dǎo)方是公訴機(jī)關(guān)，而且公訴機(jī)關(guān)此時開展工作的難度很大。因?yàn)樵诔Ｒ?guī)情況下，檢察官在不能確定對方的選擇時就必須決定自己的行為，即基于信息不對稱，在控方首次作出裁量決定前，檢察官根本無法得知犯罪嫌疑人將選擇接受還是不接受。但毫無疑問，檢察官不得不根據(jù)一定的假設(shè)（即犯罪嫌疑人肯定會選擇對自己最有益的行為）來作出裁量，這對檢察官的個人經(jīng)驗(yàn)和能力提出了非常高的要求。

值得注意的是，與普通的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究有較大不同，我們幾乎不可能依托司法個案來為起訴裁量權(quán)的運(yùn)行設(shè)計(jì)出一個穩(wěn)定的模型，因?yàn)樽宰兞窟^于復(fù)雜，而模型又過于呆板。譬如，某一時期案件的犯罪嫌疑人本不應(yīng)當(dāng)被起訴，但因?yàn)轭愃朴凇皣?yán)打”的司法活動就很有可能被起訴。再者，博弈中的訴訟主體對于收益的認(rèn)定也很可能不同，比如在常人看來被不起訴是一般犯罪嫌疑人最好的收益結(jié)果，但是對某些贖罪心理極強(qiáng)的犯罪嫌疑人來說，被起訴反而是其所希望的。因此，本文只討論一般狀態(tài)中不起訴裁量權(quán)運(yùn)行中各主體博弈的基本機(jī)制，即從利益博弈模型來審視不起訴裁量決定最終形成的原因及規(guī)律，也就是只能在一般意義上進(jìn)行一種定性的研究，而無法進(jìn)行具體的定量研究，更無法確切說明在具體情形下究竟何種收益結(jié)構(gòu)更重要、各主體又會最終作出何種具體選擇。實(shí)際上，基于犯罪嫌疑人和被害人心理的復(fù)雜程度，就刑事訴訟程序來說，定量分析是不現(xiàn)實(shí)的，而定性分析已讓我們在做決定時擁有足夠的參考依據(jù)。

（二）正規(guī)形式博弈視野中不起訴裁量權(quán)的具體運(yùn)用

檢察官在首次作出裁量決定前會考慮各種不同的價值矛盾及利益沖突。目前，鑒于司法成本因素，我國檢察官考慮更多的是兼顧實(shí)體正義和效率。但同時，檢察官還必須考慮到其他社會利益因素，比如社會公眾對檢察官公訴行為的認(rèn)可程度。因此，雖然說裁量權(quán)的主導(dǎo)方是檢察官，但由于其他主體的制約作用，檢察官并不會隨便開出價碼啟動博弈，他在作出裁量之前總要考慮自己的選擇是否易被接受，或者是否可以實(shí)現(xiàn)各方利益的共同最大化。一個成熟檢察官的裁量決定實(shí)際上是在平衡各種利益主體后作出的。

如上所述，檢察官在考慮起訴前總會分析犯罪嫌疑人可能的兩條應(yīng)對途徑。犯罪嫌疑人的第一條應(yīng)對途徑是接受起訴決定，這時檢察官所代表的國家獲得了實(shí)體正義價值，而犯罪嫌疑人獲得了公正審判權(quán)和效率收益，此外，檢察官因?yàn)榉缸锵右扇溯^小的對抗性而節(jié)約了一部分司法資源，獲得了額外的效率收益。這條路徑是檢察官最希望的。第二條途徑是嫌疑人不接受起訴決定。當(dāng)前在我國，犯罪嫌疑人面對檢察官的起訴決定沒有選擇權(quán)，只能進(jìn)行應(yīng)訴，因此這一問題本文不加以專門討論。

從另一個角度看，檢察官在考慮選擇不起訴時也會分析犯罪嫌疑人的兩種對應(yīng)途徑：第一條途徑當(dāng)然是接受不起訴決定，此時控方獲取了效率價值及一定的公共利益，犯罪嫌疑人則獲取了免予刑事責(zé)任的個體利益，但同時有可能喪失公平審判權(quán)、司法賠償利益和無罪判決的收益；第二條途徑是嫌疑人拒絕接受不起訴決定，請求法院公開公平審判。此時控方有可能實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，但卻喪失了相對重要的效率價值，而嫌疑人則可能享受公平審判權(quán)、司法賠償權(quán)等權(quán)利，當(dāng)然這是以承當(dāng)一定的訴累為代價的。在這里筆者仍只進(jìn)行了定性分析，無法量化出究竟哪一種行為選擇會產(chǎn)生最大的共同利益和最優(yōu)的利益結(jié)構(gòu)，但是單純的定性分析卻給出了檢察官裁量前的思考路徑，有效地幫助我們了解不起訴裁量決定的形成機(jī)制——它并不是單一主體的任意發(fā)揮，而是各利益主體博弈的結(jié)果。

總之，無論檢察官作出哪種選擇，總會在思維中對各主體的利益博弈進(jìn)行預(yù)判，從中選出最優(yōu)的利益結(jié)構(gòu)用以指導(dǎo)自己的裁量決定。不過正規(guī)形式的博弈僅僅是思維中預(yù)測的利益博弈，它并未在實(shí)踐中對各方的利益進(jìn)行反復(fù)博弈。又因其在裁量決定作出后其他利益主體仍可以運(yùn)用法定權(quán)利（如救濟(jì)、監(jiān)督等手段）進(jìn)行博弈，所以這種博弈形式只具有初步意義，對于起訴裁量而言，以下的展開形式博弈更有實(shí)踐意義，也更為重要。

三、起訴裁量權(quán)與展開形式博弈

展開形式博弈強(qiáng)調(diào)的是各主體行動的次序及各參與人之間不斷相互作用的過程。在現(xiàn)代起訴裁量制度中，不論何種法律體系都會對裁量權(quán)施加一定的制約機(jī)制。制約主體非常廣泛，至少包括犯罪嫌疑人、被害人、檢察系統(tǒng)上級機(jī)關(guān)、法院甚至普通公眾。為了簡化分析，筆者僅將最重要也是利益沖突最直接的博弈雙方——檢察官與犯罪嫌疑人引入討論之中，而將其他博弈參與人暫予省略。需要說明的是，這并不影響我們對展開形式博弈本質(zhì)的認(rèn)識，只是在復(fù)雜程度及認(rèn)識全面性上有所削弱。

圖1 不起訴裁量權(quán)展開形式博弈的流程圖

從圖1可以看出：

第一，檢察官處于初始決定者的地位，他在首次作出裁量決定時并無實(shí)際的博弈對象，只能根據(jù)經(jīng)驗(yàn)對各種價值進(jìn)行比較，這就是上述的正規(guī)形式博弈。正是由于這一階段的博弈是檢察官單方面對沖突利益進(jìn)行綜合考慮，所預(yù)測的可能與其他當(dāng)事人的實(shí)際訴求并不相同，因此接下來仍需要各主體在實(shí)踐中進(jìn)行利益磨合。這同時也意味著初始裁定的作出為其他當(dāng)事人的對抗與訴求表達(dá)提供了博弈的對象，為接下來展開形式的博弈提供了可能。

第二，該博弈是一個利益反復(fù)比較的過程，它不因犯罪嫌疑人的反應(yīng)行為就立刻終止，相反掌握裁量權(quán)的檢察官在獲悉了嫌疑人的利益訴求及反應(yīng)后，可以作出進(jìn)一步的決定（當(dāng)然也須由其他主體，如司法機(jī)關(guān)、社會組織對沖突利益進(jìn)行比較后作出相關(guān)決定）。如此，在利益的反復(fù)碰撞與融合后實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化及利益對比結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化。

第三，該博弈是有次序的利益比較過程。檢察官作出初次決定后，嫌疑人接著將對方利益及自身利益進(jìn)行比較，并通過一定的反應(yīng)機(jī)制（如表示接受或抗議）實(shí)現(xiàn)初步的利益協(xié)調(diào)，然后再由檢察官或第三方對嫌疑人的行為作出進(jìn)一步的反應(yīng)，循序而來，從而達(dá)到最佳的利益結(jié)構(gòu)。

如果這種展開形式的博弈能夠順利實(shí)現(xiàn)，最大優(yōu)勢在于它保證了不起訴裁量權(quán)是基于各方利益最大化和利益結(jié)構(gòu)最優(yōu)化這一目標(biāo)作出的，避免了單個主體狹隘地維護(hù)單方利益，確保了各種利益在不斷碰撞中獲得最佳的結(jié)構(gòu)比例。如檢察官在基于國家及社會的利益作出起訴決定后，犯罪嫌疑人接受則表明雙方基本實(shí)現(xiàn)利益一致，嫌疑人表示反對則為利益的進(jìn)一步協(xié)調(diào)提供了一定的途徑，因?yàn)榭胤郊暗谌綍Υ诉M(jìn)一步表達(dá)其利益訴求。如此發(fā)展則必然導(dǎo)致各方利益不斷交互比較，最終在客觀上實(shí)現(xiàn)社會利益及個體利益的共同最大化。同樣，對于檢察官的不起訴決定，犯罪嫌疑人的多種反應(yīng)機(jī)制（如表示接受或請求被起訴）及之后檢察官和第三方的對應(yīng)決定也為各方利益的有序博弈及最終利益的共同最大化提供了渠道。

四、博弈考察引出的改革設(shè)想

無論是正規(guī)形式博弈還是展開形式博弈都是人權(quán)保障機(jī)制下犯罪追究方式變革中必然出現(xiàn)的結(jié)果，當(dāng)前的起訴裁量中已經(jīng)出現(xiàn)了這兩種博弈的雛形。如果要讓博弈順利進(jìn)行，最終達(dá)到各方共贏的效果，那么就必須滿足博弈所需的各種條件。其中大部分的條件，如保障當(dāng)事人的程序參與、改變公訴機(jī)關(guān)的工作思路等與當(dāng)前整個司法改革方向、檢察工作改革方向完全一致，我們不需要給予額外的關(guān)注。一旦這些條件具備，當(dāng)前存在的博弈的參與主體有限、參與者積極性不夠和對抗程度不高等問題都可以得到有效解決。

值得專門提出的是，博弈必然涉及到成本問題，以上兩種博弈模式都需要一種高成本的利益協(xié)調(diào)機(jī)制，特別是在作出不起訴決定的時候，為了達(dá)到各方滿意的效果，一方主體要在另一方主體作出選擇后才能接著作出自己的選擇，最終的裁量決定需要在各方的多次磨合和比較后才能形成。在當(dāng)前，這種溝通和協(xié)調(diào)的工作要么不做，要么是在私下進(jìn)行，尚無法律依據(jù)。例如，一旦某一案件作出不起訴決定，如果沒有與被害人方溝通，那么被害人方對決定往往并不同意，會通過各種方式來表達(dá)自己的不滿，甚至申訴、上訪或者在網(wǎng)上發(fā)帖，容易造成很壞的社會影響；如果這種不起訴決定事先與被害人方進(jìn)行溝通，不僅沒有法律依據(jù)，又落下刑事案件可以討價還價的不良口實(shí)，給公訴機(jī)關(guān)造成負(fù)面影響。其實(shí)經(jīng)過剖析可以發(fā)現(xiàn)，這些問題的產(chǎn)生原因就是“信息不對稱”。如果信息對稱，那么控辯雙方能夠比較容易定位自己的最終受益，合理調(diào)整各自博弈策略，從而節(jié)約大量的司法資源。

為了解決這種信息不對稱的局面有必要在起訴裁量權(quán)的行使中實(shí)現(xiàn)信息共享。不起訴聽證制度就是很好的途徑。聽證在公法領(lǐng)域并不是一個新鮮事物，“在德國，行政程序中的聽證在基本法上沒有明確的保障，但作為一般的、具有憲法根據(jù)的法律原則很久以前就得到了承認(rèn)?！盵3]起訴裁量制度中部分設(shè)立聽證制度很有必要，“作為中立裁判者一個最重要的作用就是捍衛(wèi)每個人秉于人的自我價值而懷有的正當(dāng)期望?！盵4]在這一平臺上各博弈主體可以同時且充分表達(dá)自己的利益主張，在平等利益碰撞中最終形成一個為各方接受的最優(yōu)裁量決定。召開聽證會議會消耗一定的司法資源，但比起現(xiàn)在經(jīng)常出現(xiàn)的被害方到處上訪，社會公眾質(zhì)疑，檢察機(jī)關(guān)私下安撫，甚至政法委介入?yún)f(xié)調(diào)等所耗費(fèi)的成本而言，不起訴聽證會議無疑是一個更優(yōu)的選擇。實(shí)際上，我國舉世罕見的低不起訴率并不正常，大量的案件涌入審判程序帶來的負(fù)面影響是全方面的，擴(kuò)大不起訴將是一種趨勢。但為什么公訴機(jī)關(guān)對待不起訴問題如此慎重？這是因?yàn)椤吧鐣膽岩蓱B(tài)度往往是不起訴應(yīng)用率低的重要因素?！盵5]

[1]陳光中．刑事訴訟中檢察權(quán)的合理配置[J]．人民檢察,2005，（13）:3．

[2][美]道格拉斯·G·拜爾,羅伯特·H·格特納,蘭德爾·C·皮克．法律的博弈分析[M]．嚴(yán)旭陽，譯．北京:法律出版社，1999．2．

[3][德]哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論[M]．高家偉，譯．北京:法律出版社，2000．467．

[4]Jeryl，Mashaw．Due Process in the Administrative State[M]．Yale University Press,1985．158-221．

[5]陳財(cái)運(yùn)．采用美國“有罪答辯”制度之評議[J]．月旦法學(xué)雜志,1996，（9）:38．

（責(zé)任編輯：彭晶晶）

The Prosecutor's Discretion in the View of Game Theory

CUI Kai
（School of Law,Hubei University of Economics,Wuhan Hubei 430205,China）

It is time for us to enforce the prosecution and enlarge the Prosecutor's discretion．But the suggests which are held by the prosecutors often are refused by the others,for they think more about themselves and neglect the others．We are in jam．We can use the game theory to analyze the relationship between the benefit of the prosecutor,victim and suspect．And we can true meet the mode of shape and rule of function about prosecutor's discretion．It also makes us know the hearing of non-prosecution is a good way to solve the problem．

game theory;prosecutor's discretion;information

D915

A

1672-626X（2014）01-0123-04

10．3969/j．issn．1672-626x．2014．01．021

2013-10-11

教育部人文社科青年基金項(xiàng)目（13YJCZH023）；湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院青年基金項(xiàng)目（XJ201105）

崔凱（1981-），男，江蘇連云港人，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事訴訟法學(xué)、司法制度研究。