鄭瑋煒，孫海濤

（河海大學法學院，南京210098）

對2005年英國《意思能力法》的再解讀
——以社會工作為視角

鄭瑋煒，孫海濤

（河海大學法學院，南京210098）

2005年英格蘭和威爾士頒行的《意思能力法》將判例法的大部分實踐奉為準則以保護喪失決策能力的成年人，促進個人自主性以及確保個人能夠提前做出拒絕治療的相關(guān)決定。它在需要替欠缺行為能力成年人做主要的身體和福利決定的情形下引入了新的替代決策方式以滿足這些需求以及相關(guān)特殊主張。2005年《意思能力法》的適用范圍從不同的角度得到再次解讀，此法與在既定領(lǐng)域以新角色與他人進行合作的社會工作者之間的密切關(guān)系得到考察，社會工作者的部分責任得到闡明，研究結(jié)論指出：社會工作者具備完美實踐的潛力，而這也需要專業(yè)的反思與服務監(jiān)督的支持。

意思能力法；替代決策者；預先決定；利益最大化；社會工作者

一、社會工作視角下2005年《意思能力法》的改革背景

2005年《意思能力法》所提及的英格蘭與威爾士社會工作者的一系列實踐問題主要集中于三方面：未來規(guī)劃、以新角色與他人合作、立法關(guān)于社會工作中的責任規(guī)定［1］。最近關(guān)于財產(chǎn)、健康和福利方面的替代決策一直備受爭議。實務工作者已經(jīng)證實了法律的復雜性與不足，并指出在處理行為能力事務時的難度和不確定性與對普通法的依賴性，這使得某些對于實務工作者和護老者來講更容易接受的方式是十分必要的［2］。1995年法律委員會和決策聯(lián)盟（志愿者、法學家和其他專家聯(lián)盟，包括英國社會工作協(xié)會）號召對管理照顧欠缺行為能力人的法律進行重大改革。這就促使了2005年《意思能力法》的出臺。該法以及相關(guān)的操作規(guī)則鞏固了現(xiàn)有的判例法和慣例，設置了新的決策安排和個體角色。1983年《精神衛(wèi)生法》的改革在漫長的醞釀中于2007年7月終于出臺。約翰斯認為《意思能立法》的基礎原則與社會工作的原則和價值密切關(guān)聯(lián)，并提醒社會工作者：“那些獲得決定權(quán)力的監(jiān)護人負有做出明智決定的義務”。其他評論人員描述了作為涉及風險的個人選擇權(quán)重要性的提升，并警告社會工作者在接受個性化哲學理念的時候不加任何鑒別，因而會導致風險從國家或社會轉(zhuǎn)移到個人?！兑馑寄芰Ψā纺軌虍a(chǎn)生這種情境：人們越來越被寄予希望和賦予權(quán)力來通過制度選擇自己的路，制度體系中包含更多的信息與選擇，并可以成為照顧服務的共同設計者［3］。

二、社會工作視角下2005年《意思能力法》的內(nèi)容創(chuàng)新

2005年《意思能力法》為欠缺行為能力成年人的保護提供了一個法定框架，其會使在特定時期不能夠做出具體決定的個人獲得授權(quán)和保護。法案明確了在特定情形下誰可以做出決定以及應當采取的步驟。這同樣也建議人們可以對自己的事務進行預先安排，在自己的行為能力喪失之前做出特殊決策。該法案具備五個核心原則：第一，能力評估：決策能力的喪失必須明確。第二，做決定的權(quán)利必須得到預先支持：一個人在他或她被確定為沒有能力做決定之前必須得到適當?shù)膸椭５谌?，有做出不明智或者令人感到奇怪的決定的權(quán)利：一個不明智的決定并不必然意味著這個人喪失了做決定的能力。第四，假如要替一個欠缺行為能力人做決定，那么代表他或她所做出的決定必須符合他或者她的最佳利益。第五，代替或者代表欠缺行為能力人所做的任何行為或決定應該采取一種對他們的基本權(quán)利和自由最小限制的方式［4］。在對一個人進行決定能力評估時必須將這五個原則考慮進去。

法案同時提供了一個在做決定過程中要使個人利益最大化的要素清單。由此可以看出個人的書面或者口頭陳述必須予以考慮，照顧者和家庭成員應該與專業(yè)人士協(xié)商并交換意見。在實際情況下沒有評估能力的特殊且專業(yè)的社會工作者，將協(xié)助保護個人權(quán)利而代其做出決定，或者在他們所認識到或者其他人所關(guān)注到的基礎上來決定一個人是否有做出具體決定的能力或者對能力評估結(jié)果進行質(zhì)疑。評估個人能力的個人將會直接關(guān)注于個人決策情況。由于這些決定往往可能涉及照顧和幫助，因此一般是照顧人員來履行這個職責。社會工作者可能更多地參與到對欠缺行為能力成年人照顧或幫助的過程中或者涉入在他們不知道如何為決策行為的時候所產(chǎn)生的問題中。

成年社會照顧服務的接受者是《意思能力法》的焦點所在。據(jù)統(tǒng)計，在英格蘭和威爾士超過200萬的人可能會受到該法案條款的影響。這包括一些癡呆病患者、患有嚴重和輕度學習障礙者以及嚴重腦損傷者和神經(jīng)系統(tǒng)疾病患者。此外，因為該法案允許以持續(xù)性代理權(quán)的方式提前計劃如作出拒絕治療的預先決策，因此，那些關(guān)注于自身將來可能會患有殘疾或者身體狀況變差的人可能希望對自己的護理和治療作出預先安排，這理所當然地涉及社會工作者以及其他社會網(wǎng)絡成員［6］。

為一個人的最佳利益行事是社會工作者進行周全考慮而決策的一項重要原則，雖然他們帶有一些主觀偏見以及經(jīng)常受到機構(gòu)實踐的影響。《意思能力法》中信奉的利益最大化決策法規(guī)清單是與照顧計劃、出院以及隨時可能出現(xiàn)的康復關(guān)聯(lián)，但是并不能簡單地依據(jù)照顧法案作出具體的決策。社會工作者必須給予欠缺行為能力成年平等的身份考慮，避免歧視，對整體情況的調(diào)查和對本人與其他人觀點與意愿的探索經(jīng)常成為社會工作活動的焦點，反應了人權(quán)價值和社會工作實踐之間的基本聯(lián)系。

《意思能力法》中促進和恢復個人決策能力的要求對社會照顧服務接受者產(chǎn)生直接的影響，這些方面包括日常事項的決策，比如福利、照顧或治療。大多數(shù)實踐決策將繼續(xù)關(guān)注于有關(guān)照顧和治療的普通日常決策?！兑馑寄芰Ψā凡莅笇徸h委員會認為小決策通常會對那些欠缺行為能力人或者弱勢群體的精神方面和生活質(zhì)量產(chǎn)生不成比例的影響。這有可能需要向社會工作者解釋立法新原則和權(quán)力，確保他們具備一定的法律知識，他們通常能夠在初級照顧和醫(yī)院設置中能夠接近他們的同事［6］。

三、社會工作視角下欠缺行為能力成年人的預先決策與社會工作者

委任替代決策者的服務使用者可以審查精神狀況崩潰情形下的具體決策，這個理念是由英國社會工作者瑪麗迪金斯在危機卡系統(tǒng)審判中提出的，但是這是自愿性的且是小范圍的。同時也發(fā)生了其他一系列的社會運動，愈來愈多的人主張個人應該享有更為廣泛的決定權(quán)，有權(quán)任命替代決策者，這些內(nèi)容在1985年《持續(xù)性代理權(quán)法案》中得到體現(xiàn)。依據(jù)《意思能力法》，一個人可以在處理具體的福利、身體照顧和財產(chǎn)事務方面任命一個或數(shù)個代理人，社會工作者也會被要求向服務使用者解釋使用持續(xù)性代理權(quán)進行預先安排。他們還需要確保可能產(chǎn)生的關(guān)于持續(xù)性代理權(quán)的誤解得到解決。在這方面，持續(xù)性代理權(quán)提供了一個自我實現(xiàn)的機會，因為一個人通過持續(xù)性代理權(quán)來選擇他的代理人以及確定代理人權(quán)力的范圍。信息需要系統(tǒng)地傳達給服務使用者和護理人員，因為研究顯示許多癡呆病患者護理人員似乎并沒有能夠獲得足夠的信息以實現(xiàn)他們的角色作用，而獲取信息的相關(guān)條款又不能夠經(jīng)常協(xié)調(diào)［7］。

普雷斯頓拍和威格利對老年服務使用者的社會工作記錄空白表示批判。社會工作者保留的有關(guān)個人偏好的描述、正式預先決策以及由個人委任的代理決策者的存在、帶有原因的照顧和治療選擇的考慮的全面記錄需要得到確認，不僅僅是因為這些記錄將會傳遞給律師、代理人，信息整體的保密性也因此受到影響。這些信息也同樣不但只在解決任何分歧和實施此法案確認的沖突解決程序的任何需要方面有幫助，而且它也會傳達給服務使用者這樣的理念，社會工作評估和審查是跨專業(yè)和代際支持網(wǎng)的一部分。同樣法案中虐待和故意忽視的新罪行將需要更多地關(guān)注于證據(jù)的收集和保存，以及一些社會工作者在法律程序中的證據(jù)提供。地方性的成人保護程序必須反映這些新的法律規(guī)定，保護其組織或機構(gòu)為履行相應的職責也無疑將提供認知、調(diào)查方面的培訓。這些罪行可能成為保護弱勢成年人的一個重要部分，因為持續(xù)性代理權(quán)制度能夠為他們提供有限制的保護，因為保護法院的院長向聯(lián)合委員會提供了關(guān)于2003年意思能立法草案的一份證據(jù)，即濫用持續(xù)性代理權(quán)的發(fā)生率占總案件的10%~15%［8］。

拒絕治療的預先決定是《意思能力法》的一個重要內(nèi)容，就這一內(nèi)容，立法過程中也進行了激烈的辯論。欠缺行為能力成年人與社會工作實踐的聯(lián)系可能僅僅局限于那些由身體照顧專家提出的建議，然而，社會工作者在有關(guān)拒絕治療的預先決定討論的多學科會議上可能承擔重要的角色。英國老年病學家根據(jù)依照《意思能力法》而作出生前遺囑的病人的經(jīng)驗，認為這些預先決定使得照顧團隊的工作更加容易，與患者和親戚就臨終照顧的討論因為這些文件的存在而變更更為便利。但是，拒絕治療的預先決策可能也會引起疾病診斷的部分討論，與照顧者的對話、在這些情況下社會工作者可能更會傾向于討論如何將個人意愿考慮進去。除此之外，也存在著其他拒絕治療的預先決策的事由，最可能的決定是拒絕醫(yī)院的侵害性治療而選擇留在家里或者護理院。

在美國，有證據(jù)證明相當多的具有自主認知能力的人更傾向于死于家中，在英國護理院的病人不傾向于被轉(zhuǎn)移到醫(yī)院接受治療，因為通過他們制定的遺囑就能夠體現(xiàn)出其真實的意思表示。在英格蘭和威爾士，這可能會對社會照顧與資金責任產(chǎn)生影響而需要進行監(jiān)測。照顧管理人員在提供家庭護理過程中將需要與緩和照顧和社區(qū)照顧服務合作，但是他們可能也需要對照顧工作人員資金調(diào)整方式和資源轉(zhuǎn)變的需求進行回應，假如個人拒絕治療的決定得到尊重和維護［9］。

雖然人們比較善于未雨綢繆以及重視做決策的程序，但是許多人在現(xiàn)實中并不善于為自己的將來作出安排。最近的一項研究報告顯示出將來生活計劃的巨大差異，基于與以往事件之間的關(guān)聯(lián)、做計劃的態(tài)度以及一些無法預料的事情可能會使預先決策計劃擱置。也有一些人對明天并不擔心，而認為預先計劃沒有必要，進而不愿意去思考這一類事情。產(chǎn)生這種態(tài)度的原因可能是低收入、照顧者責任的承擔和健康狀況較差等。這些社會人口特征將促使社會工作者在社會服務中發(fā)揮更為重要的作用。

四、《意思能力法》中社會工作者的責任與啟示

“獨立意思能力協(xié)助者”能夠指導并幫助那些無法獲得親屬、朋友照顧而需要社會救助的人，對服務需求者在重大醫(yī)療、更換住處等方面的判斷與決策能力予以協(xié)助。政府部門有權(quán)力去指定“獨立意思能力協(xié)助者”保護在護理以及成年保護案件中缺少近親屬或法定代理人協(xié)助其進行意思表示的人。

我國社會工作者需要建立符合“獨立意思能力協(xié)助者”的工作方式，接受先進思想，進行角色轉(zhuǎn)變。雖然“獨立意思能力協(xié)助者”不是決策者，他們的角色將果斷挑戰(zhàn)決策者，協(xié)調(diào)多專業(yè)人員進入更為寬廣的視角。他們有權(quán)查閱相關(guān)記錄，與個人進行私下訪談。社會工作實踐中相關(guān)工作存在明顯的重疊，社會工作者需要避免重合和專業(yè)防御。與非指導性協(xié)助者進行工作合作需要加強與專業(yè)人士之間的溝通與理解。據(jù)布拉德利觀察，在區(qū)域或次區(qū)域?qū)用嬷幸恍╆P(guān)系必須建立，因為在一些小機構(gòu)提供“獨立意思能力協(xié)助者”服務看似較困難［10］。

雖然“獨立意思能力協(xié)助者”作為法定權(quán)利擁護者的角色得到重視和歡迎，但是社會工作者需要謹記應用的有限性，隨著報告、監(jiān)督以及宣傳服務的增加，將有限的壓力放到稀缺的宣傳資源上。這存在著潛在的缺點，因為“獨立意思能力提倡者”表現(xiàn)出的擔憂可能會導致宣傳服務和雙層緊急服務的分層，專業(yè)化的倡導者接受傾聽，而非專業(yè)化倡導者則被邊緣化，可能會危害“獨立意思能力協(xié)助者”的主要目標。社會工作者可能在整理和分析“獨立意思能力協(xié)助者”活動的限制性影響以及他們提供的幫助信息中能夠發(fā)揮作用，進而提醒當局可能產(chǎn)生的不公平。

由保護法院任命的欠缺行為能力人代理人已經(jīng)取代了“接受者”制度，且代理人的職責范圍也進一步擴大，從為欠缺行為能力人做財產(chǎn)事務決策到福利決策。當涉及個人福利、身體照顧和（或）財產(chǎn)事務等各方不存在協(xié)議時，某位近親屬或朋友將會被任命為代理人。他們能夠做出財產(chǎn)和（或）福利決策，雖然這通常被認為會受到范圍和時間的限制。社會工作者將無疑會涉及程序和文書工作，但是欠缺行為能力人通過代理人制度新獲得的基本保護意味著社會工作者和他人將能夠在實踐中更多地關(guān)注于無助的欠缺行為能力成年人。同樣，反過來也能夠適用，因此，社會工作者可能會發(fā)現(xiàn)其他專業(yè)人士或照顧者在社會工作者可能已經(jīng)能夠相對自主做出決策時將問題提交給法院處理。例如：一個被任命為幾個護理院代理人的社會工作者可能會帶來利益沖突，社會工作者需要當心以避免折中立場?！兑馑寄芰Ψā废滤蓄I(lǐng)域工作的書面記錄的重要性是非常明顯的，但是在實踐中具體如何操作必須得到專業(yè)團隊和機構(gòu)的同意［11］。

《意思能力法》的基本原則能夠影響社會照顧服務中的良好實踐，雖然一些評論家認為此法代表了一個時代，在這個時期保守黨政府不愿意擴大社會服務部門，并熱衷于將政府監(jiān)督和機構(gòu)保持在一個較小的水平，這說明了對欠缺行為能力成年人保護的限制。雖然《意思能力法》受到了廣泛的歡迎，但是這也需要提高公眾意識，為工作人員提供持續(xù)培訓，建立有效的監(jiān)督機制，同時提供在實踐中對工作進行討論和辯論的機會。雖然“獨立意思能力協(xié)助者”可能在一定程度上抵消了保障制度的一些明顯缺點，然而這個角色只適用于極少數(shù)人。一些人將《意思能力法》描繪為“冗長和累贅”以及“典型的新工作”，因為它對法律進行了細微的修改，但是它重新分配了政府和法院的決策權(quán)。雖然《意思能力法》對社會工作者來講較為客觀，但是他們需要認識到其他專業(yè)人員的考慮更為周全。這涉及未來照顧和治療決策選擇的程序和能力，《意思能力法》有提升有效實踐的巨大潛力，并因此有助于服務使用者的自治和自我能力的實現(xiàn)。在任何情況下，服務使用者可能要求得到能夠體現(xiàn)他們特定價值觀的專家意見和有效網(wǎng)絡的支持，對他們的意愿和偏好進行有效溝通，使用預先決策來拒絕治療。然而，難點是過程中關(guān)鍵的改變或時間，即何時何種類型的意見和幫助是最恰當?shù)?。這包括諸多程序例如癡呆診斷的溝通；學習障礙的年輕人的過渡時期或者成人化的生命危險條件或計劃照顧。社會工作者和其他專業(yè)人員可能需要花時間去幫助服務提供者和其他的照顧人員去從《意思能力法》中獲益，確保他們能夠在閱讀和討論中獲得解釋。假如服務使用者和照顧者信息比較暢通，自身也比較自信，節(jié)省專業(yè)人員時間的情況可能會出現(xiàn)，社會工作者可能因工作壓力在雇主沒有提供必須津貼的情況下而欲放棄，因而不能夠獲得必要的支持。

此外，《意思能力法》傾向于要求管理者和專業(yè)人員能力和水平的積極提升，進而使服務使用者能夠在安排照顧計劃中實現(xiàn)機遇最大化并實現(xiàn)他們的愿望。在這些方面，《意思能力法》給服務使用者提供了一個影響專家決策和決定他們未來社會照顧和治療的重要機會。

［1］Bartlett，P.，and J.McHale.2003.Mental incapacity and mental health：the development of legal reform and the need for joined－up thinking.Journal of Social Welfare and Family Law，2003，25（4）：313-24.

［2］Bellhouse，J.，A.Holland，I.Clare，M.Gunn，and P.Watson. 2003.Capacity－based mental health legislation and its impact on clinical practice，1：Admission to hospital.Journal of Mental Health Law July，2003：9-23.

［3］British Medical Association and Law Society.2004.Assessment of mental capacity：Guidance for doctors and lawyers.London：British Medical Association.

［4］Daw son，C.，and A.McDonald.2000.Assessing mental capacity-a checklist for social workers.Practice，2000，12（2）：5-20.

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［6］Jones，R.2005.Review of the Mental Capacity Act2005.Psychiatric Bulletin，2005，（29）：423-27.

［7］Johns，R.2007.Who decides now？Protecting and empowering vulnerable adults who lose the capacity to make decisions for themselves.British Journal of Social Work，advanced access，DOI：10.1093／bjsw／bcm015.

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［9］Williamson，T.2007.Capacity to protect—the Mental Capacity Act explained.Journal of Adult Protection，2007，9（1）：25-32.

［10］Bradley，A.2007.The new independent mental capacity advocate service.Working with Older People，2007，11（1）：13-16.

［11］Dawson，C.，and A.McDonald.2000.Assessing mental capacity—a checklist for social workers.Practice，2000，12（2）：5-20.

［責任編輯：劉 慶］

Reinterpretation the2005"Mental Capacity Act"from the Perspective of Social Work

ZHENG Wei-wei,SUN Hai-tao

"The Mental Capacity Act"enacted in England and Wales in 2005sees most of the practice of the case law as guide lines in order to protect the in capacitated adults,promote the personal autonomy and to ensure that individuals can make the relevant decisions to refuse treatment in advance.Under the condition of needing to make decision on health, welfare and property issues for the incapacitated adults,alternative way of decision-making was introduced to meet these special needs and some related claims.The scope of application of 2005"Mental Capacity Act"from different perspective is re-interpreted,close relation ship between the act and social workers who cooperate with other in a new role in the given field is studied and some responsibilities of the social workers are clarified.The results of the study shows that the social workers have the potential of perfect practice and this also requires the professional reflection and the support of service supervision.

Mental Capacity Act;substitute decision makers;pre-deter mined;maximum benefits;social workers

DF59

：A

：1008-7966（2014）04-0061-04

2014－05－20

中國法學會部級法學研究課題“成年監(jiān)護制度研究”［CLS（2013）C54］的階段性研究成果

鄭瑋煒（1981－），女，江蘇淮安人，法學院辦公室主任，講師，從事行政法、民商法學研究；孫海濤（1981－），男，江蘇泰興人，2010級法律社會學專業(yè)博士研究生，從事行政法、民商法學研究。