閭 剛

（南京森林警察學(xué)院，南京 210023）

執(zhí)行逮捕、拘留時搜查在場第三人的合法性問題

閭 剛

（南京森林警察學(xué)院，南京 210023）

依據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人都可以作為搜查對象，且在搜查條件上不作區(qū)分；在執(zhí)行逮捕、拘留時可以無證搜查，但并沒有明確可無證搜查的對象。偵查實踐中，執(zhí)行逮捕、拘留時經(jīng)常會遇到有第三人在場的情況。由于法律規(guī)定得不明確，在此情形下，對在場第三人能否實施搜查以及搜查的法律依據(jù)成了困擾偵查人員的一個現(xiàn)實問題。因此，有必要結(jié)合無證搜查和對第三人搜查的法理基礎(chǔ)、合法性要件，分析逮捕、拘留時針對在場第三人的合法性問題，并提出立法建議。

無證搜查；拘留；逮捕；第三人

偵查中的搜查，是指為獲取證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，對可能隱匿證據(jù)及犯罪嫌疑人之人身、物品、住宅及其他處所進行搜尋、檢查。在搜查對象上，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人皆可搜查，是國際上通行的做法。我國《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第134條將犯罪嫌疑人以外的其他人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方包括在搜查范圍之內(nèi)，明確了非犯罪嫌疑人（第三人）也可以是搜查的對象。在針對不同搜查對象，搜查條件、搜查程序等方面，我國立法和司法實踐中并未作明確的區(qū)分。《刑訴法》第136條又規(guī)定：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！痹摋l規(guī)定表明，在偵查中的執(zhí)行逮捕、拘留時可以無證搜查制度，但法律條文上并沒有明確搜查的對象和范圍。

我國《刑訴法》對搜查及無證搜查的規(guī)定不是十分周密，這帶來一個有待討論的問題，即在執(zhí)行逮捕、拘留時，遇有第三人在場時，針對第三人可否實施無證搜查？在偵查實踐中，這也一直是困惑執(zhí)行逮捕、拘留任務(wù)的偵查人員的一個現(xiàn)實問題。因此，本文從無證搜查和對第三人搜查的法理基礎(chǔ)、合法性要件出發(fā)分析逮捕、拘留時針對在場第三人的合法性問題，并提出立法建議。

一、搜查第三人的法律要求

在我國訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域，很少單獨研究對非犯罪嫌疑人的搜查問題。在理論上，要分析針對犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人搜查有無區(qū)別對待之必要，須結(jié)合實施搜查之基本理由和搜查第三人之特殊性而展開。

（一）搜查啟動之基本理由

偵查中搜查之所以存在，是因為通過搜查可以獲取刑事訴訟所需的犯罪證據(jù)和犯罪嫌疑人，而且由于證據(jù)和犯罪嫌疑人可能被隱匿，非搜查不能完成偵查之任務(wù)。偵查過程中取證和緝捕犯罪嫌疑人的需要是搜查存在的最基本理由，但為避免對公民權(quán)利進行不合理的干預(yù)，一般要求在具備“合理根據(jù)”時才可以進行搜查。例如，依據(jù)《德國刑事訴訟》第102條的規(guī)定，偵查機關(guān)憑刑事偵查經(jīng)驗判斷經(jīng)搜查會實現(xiàn)逮捕或查獲證據(jù)之目的時，可以對犯罪嫌疑人進行搜查。此判斷并不需要具體的事實加以證明，但也不能僅憑感覺產(chǎn)生的懷疑啟動搜查。①[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第344頁。而在美國司法實踐中，傳統(tǒng)的理論認為，執(zhí)法官員通過親身感受或他人掌握足夠且可靠的信息時，被認為是具備了搜查的合理根據(jù)（probable cause）。學(xué)術(shù)上將此“合理根據(jù)”表述為：“作為一個理性人，法律執(zhí)法官員必須具有正當(dāng)理由——即足夠的可靠信息——并形成了以下合理信念：通過搜查將會發(fā)現(xiàn)特定犯罪的相關(guān)證據(jù)。”②[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第1卷）》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第120頁。在這一定義中，包含了主、客觀兩方面的判斷。一方面是根據(jù)執(zhí)法官員的專業(yè)素養(yǎng)能否在內(nèi)心形成合理信念；另一方面是信息來源和信息提供人的可靠性。

（二）搜查第三人之條件

雖然，搜查之前提條件是具備“合理根據(jù)”，但因為當(dāng)搜查對象為犯罪嫌疑人時，犯罪嫌疑人之身份已表明其有可能將犯罪證據(jù)藏匿于自己身上或住處,因此搜查所需要的合理根據(jù)更易達到。在偵查實踐中，搜查啟動與否僅憑偵查機關(guān)的刑事偵查經(jīng)驗即可做出，并不需要具體的事實加以證明。而第三人本身并無犯罪嫌疑，針對第三人的搜查相比于犯罪嫌疑人應(yīng)做出更為嚴(yán)格之要求。這在國外的立法上已有體現(xiàn)，例如《日本刑事訴訟法》第102條第2款規(guī)定：“對被告人以外的人的身體、物品、住居或其他場所，以足以認為有應(yīng)予扣押的物品存在的情形為限，可以進行搜查?！?學(xué)說上認為要達到的要求是，“只限于存在證據(jù)蓋然性較高的場合”。③[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2010年版，第74頁?！兜聡淌略V訟法》第103條亦規(guī)定，對犯罪嫌疑人以外的其他人員進行場所搜查時，“只有根據(jù)事實”才可進行搜查。德國學(xué)術(shù)界將此處“根據(jù)事實”理解為具備“已經(jīng)具體化”的相關(guān)證據(jù)。由于《德國刑事訴訟法》對于針對第三人的人身搜查沒有做出規(guī)定，故其合法性存在爭議。

二、逮捕過程中的無證搜查

無證搜查又稱為“無令狀搜查”。國外刑事訴訟法理論認為，強制性的無證搜查一般發(fā)生在逮捕時所進行的“附帶搜查”過程中。

（一）附帶搜查之定性

搜查人員為查明被逮捕人是否持有兇器或證物為目的，可以對其實行附帶搜查。美國聯(lián)邦最高法院在 Chimel v. Californi一案中指出，允許附帶搜查的目的，是為了“保護執(zhí)法人員與其他相關(guān)人員的安全”和“防止證據(jù)的毀損或滅失”。我國刑事訴訟法對于執(zhí)行逮捕、拘留時的無證搜查應(yīng)當(dāng)基于相同的理由。基于附帶搜查兩方面的理由，實施逮捕時附帶搜查的定性可做兩方面的理解：

1.逮捕過程中緊急措施

無論是作為一項到案措施還是在我國作為審前羈押的強制措施，逮捕其本質(zhì)的特征是一定時間內(nèi)對犯罪嫌疑人人身自由的剝奪。正常情形下，犯罪嫌疑人不可能主動配合。在逮捕過程中，犯罪嫌疑人極有可能實施自我傷害或抵抗，對警察和在場人員乃至犯罪嫌疑人自身的人身安全造成危險。因此，為保障逮捕順利進行，保障安全，有必要在逮捕的同時實施強制性搜查之緊急措施。我國刑事訴訟法所規(guī)定的“遇有緊急情況”可作此理解。

2.為發(fā)現(xiàn)證據(jù)而進行的取證措施

如果犯罪嫌疑人的身上或其所能觸及的范圍之內(nèi)有證明犯罪的證據(jù)，犯罪嫌疑人有可能實施毀滅證據(jù)的行為。而且，在逮捕過程中發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)有很高的可能性，符合通過搜查可以獲取刑事訴訟所需犯罪證據(jù)的合理根據(jù)。同時，逮捕行為已使用一定強度的強制力，附帶的搜查不會造成對逮捕對象不必要的權(quán)利侵害。因此，附帶搜查可視為在有合理根據(jù)下的取證措施。

（二）附帶搜查的合法性要件

附帶搜查是對逮捕對象基本權(quán)利之侵犯行為。而且由于是無令狀搜查，在程序上缺少司法的事前審查，為保證其合法性，有必要在法律上做嚴(yán)格限制，具體包括：

1.以合法逮捕為前提

所謂“附帶”乃是指，該搜查行為附屬于逮捕行為。無論是作為逮捕過程中緊急措施，還是為發(fā)現(xiàn)證據(jù)而進行的取證措施，附帶搜查都由逮捕提供作為其合法性之前提條件。若作為實施前提的逮捕不合法，則附帶搜索則喪失合法性根據(jù)。因此，逮捕本身的合法為附帶搜索合法性的第一要件。

2.附帶搜查在逮捕同時實施

逮捕時實施的附帶搜查有緊急措施之性質(zhì)。若逮捕已經(jīng)完成且間隔一段時間，則保障警察和在場人員乃至犯罪嫌疑人自身人身安全的理由已不存在，附帶搜查喪失合法性根據(jù)。即便因搜查之不徹底，再有人身傷害或證據(jù)毀滅之危險，所進行之搜查屬于緊急狀況下無證搜查。所以，在逮捕同時實施亦構(gòu)成附帶搜查合法性之要件。

3.附帶搜查在有限范圍內(nèi)實施

附帶搜查的根本理由在于，防止因逮捕對象的行為造成人身安全和證據(jù)保全方面的危險。若可以對已超出逮捕對象可控范圍之外的地方進行無證搜查，則實際上是對警察的搜查行為事先簽發(fā)了“普通令狀”（general warrant），違背搜查令狀的特定性要求。因此，在Chimel v. California一案中，美國聯(lián)邦最高法院要求附帶搜查應(yīng)限制在被逮捕人可“即時控制”的范圍之內(nèi)，即“被逮捕人可能取得兇器或證據(jù)”的范圍之內(nèi)。

三、執(zhí)行逮捕、拘留時對在場第三人強制搜查的合法性問題

如果允許執(zhí)行逮捕、拘留時對在場第三人進行強制搜查，則從搜查的分類看，該搜查兼具無證搜查和對第三人搜查的雙重性質(zhì)。所以，執(zhí)行逮捕、拘留時對在場第三人強制搜查的合法性與否實質(zhì)上是要討論對第三人無證搜查的合法性與執(zhí)行逮捕、拘留時對在場第三人強制搜查的條件。

（一）無證搜查在場第三人的理由

一般情況下，一次合法搜查應(yīng)符合程序、實體兩方面的條件：在程序上，有令狀作為合法性的保障；在實體上，搜查須在具備合理根據(jù)的前提下進行。在無證情況下由于欠缺了令狀作為程序性保障，對于無證強制搜查在場第三人要重點討論此情形下是否具備搜查的理由，即具備所謂的合理根據(jù)。所謂搜查的合理根據(jù)是基于一定事實，依據(jù)經(jīng)驗做出的主觀判斷。判斷的內(nèi)容是，是否具備通過搜查保障安全、保全證據(jù)的較高程度的蓋然性。所以，在執(zhí)行逮捕、拘留時，由于措施的嚴(yán)厲性，逮捕對象有充足的動機進行反抗、毀滅證據(jù)，自然就具備了較高程度蓋然性的要求，無證搜查逮捕對象也就具備了合理根據(jù)亦即具有合法性。

其實，對逮捕對象實施搜查，在實踐中已經(jīng)成為一種“慣例”，或者說是必經(jīng)程序，無需對人身和證據(jù)安全方面的危險加以證明。警察甚至認為是理所當(dāng)然的事，無需考慮理由。而對于在場的第三人，其本身并無具體的犯罪嫌疑，因而不能認為自然具有搜查的合理根據(jù)。但相比警察在街頭偶遇的人，在逮捕現(xiàn)場出現(xiàn)的人更有可能作出危及人身安全和證據(jù)安全的行為。因此，有必要賦予警察根據(jù)現(xiàn)場的情況立即采取必要行動的權(quán)力，其中就包括了對第三人的強制性搜查。

與搜查逮捕對象相比，對在場第三人進行搜查根據(jù)的確信程度不可能當(dāng)然達到具備“合理根據(jù)”的程度。因為不同性質(zhì)的在場第三人，其造成人身和證據(jù)安全危險的蓋然性程度是不相同的。如果是犯罪嫌疑人的同案犯，則具有高度的蓋然性，應(yīng)當(dāng)與搜查逮捕對象具有同等的合理根據(jù)；如果僅僅是因為身份不明，依據(jù)警察的執(zhí)法經(jīng)驗判斷有可能持有武器造成危險的，則屬于合理地產(chǎn)生懷疑；而如果在場第三人已表明身份，屬于犯罪嫌疑人正常來訪的親友，則對人身安全和證據(jù)安全造成危險具有很低的蓋然性，不具備合法搜查的理由。

所以，對于無證強制搜查在場第三人的合法性不可一概而論。筆者認為，應(yīng)當(dāng)承認在特定條件下無證搜查在場第三人的合法性，同時對判斷合法與否的要件進行充分的討論。

（二）無證搜查在場第三人的合法性要件

法律上對搜查行為作出規(guī)制的目的在于，防止不合理的搜查侵犯公民的基本權(quán)利。搜查的合理性通過有“合理根據(jù)”加以保證，合理根據(jù)是搜查的“默認設(shè)置”。①[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第1卷）》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第119頁。一般情況下，搜查合理根據(jù)的獲得，首先應(yīng)具備搜查的基礎(chǔ)理由，即搜查的目的是獲取刑事訴訟所需的犯罪證據(jù)和犯罪嫌疑人；其次，啟動搜查是因為有實現(xiàn)搜查目的的必要性。而在逮捕時，除了保全證據(jù)外，無證搜查的主要目的是保證安全。所以，強制搜查在場的第三人應(yīng)當(dāng)具備保全證據(jù)、保證安全的可能性和必要性。具體的合法性要件包括兩方面的內(nèi)容：

1.搜查在場第三人的實體條件

是否具備搜查在場第三人的實體條件，實質(zhì)上是一個通過該搜查實現(xiàn)保全證據(jù)、保證安全這一目的的蓋然性判斷。因此，對于在場第三人完整意義上的搜查（包括了排除危險的初步搜查和進一步的詳細搜查），要具備合理根據(jù)才可以進行。一般只在兩種情形下才認為是具備合理根據(jù)：一是，在場第三人的身份被證實是逮捕對象的同案犯；二是，在場第三人已有具體的跡象表明其將危害到人身安全和證據(jù)的安全，如沖向執(zhí)法警察或在現(xiàn)場毀壞有關(guān)物品和文件等。

而在場第三人拒絕表明身份，或執(zhí)法人員“憑借執(zhí)法經(jīng)驗和職業(yè)訓(xùn)練獲得的能力”并根據(jù)觀察對第三人身份和行為產(chǎn)生懷疑時，這種蓋然性判斷就達到了美國著名的Terry v. Ohio一案中所確立的“合理懷疑”（reasonable suspicion）的程度。在具備“合理懷疑”時，“通過與嫌疑對象的初步接觸，無法消除執(zhí)法人員對自身和他人安全的合理擔(dān)憂，執(zhí)法人員有權(quán)為保護自己和在場人員的安全進行有限的搜查活動。”這里所講的“有限的搜查活動”是指為發(fā)現(xiàn)可能實施攻擊的武器而從衣服外進行的拍身搜查，又被稱為特瑞式搜查（Terry frisk）。特瑞式搜查實際上是在達不到“合理根據(jù)”又具備“合理懷疑”的情況下，允許運用侵犯程度較小的搜查方式來排除在場人員人身安全方面的危險。

我國《刑訴法》并沒有做出初步搜查（拍身搜查）與詳細搜查（完整搜查）之間的區(qū)分，在執(zhí)行逮捕、拘留時遇到身份、行為可疑的第三人時，無法通過初步搜查來排除危險,同時又不至于對其造成較高程度的侵犯。由于此情形極其類似于我國《警察法》所規(guī)定的對有違法犯罪嫌疑的人員進行的盤問、檢查。與盤問、檢查的實施方式一樣，執(zhí)法民警可以要求在場第三人主動拿出攜帶物品或隨身物品，接受檢查。對拒不接受檢查的，可強制檢查或在逮捕實施后將其帶至就近公安機關(guān)強制檢查。

當(dāng)在場第三人已表明身份，并且經(jīng)核實不能作出對人身安全和證據(jù)安全造成危險的合理推論時，則任何形式的搜查都不具合法性。

2.搜查在場第三人的實施程序

由于對在場第三人的搜查在逮捕同時實施，具有即時性的特點，只能由執(zhí)行逮捕任務(wù)的警察作出判斷，難免出現(xiàn)其自由裁量范圍過大的問題。為此，搜查在場第三人應(yīng)當(dāng)具備程序上的合法性要件，這同時也是在具體實施時賦予搜查對象在程序上的權(quán)利。具體的程序包括以下幾方面的內(nèi)容：

第一，在執(zhí)行逮捕、拘留這樣一個特定場景下，在場第三人有可能作出危及人身安全和證據(jù)安全的行為，而此可能性的大小又與第三人的身份有很大的關(guān)系。因此，執(zhí)行逮捕、拘留完成前，執(zhí)法人員可以要求在場第三人不得離開現(xiàn)場，并且可以對其身份進行檢查。

第二，對在場第三人身份和行為產(chǎn)生懷疑時，執(zhí)行逮捕任務(wù)的警察理論上可以對其進行排除危險的初步搜查。但由于我國在立法和司法實踐中都沒有作為一項獨立措施的初步搜查存在，可以先采取任意搜查的方式，命令在場第三人主動拿出攜帶物品或隨身物品接受檢查。在在場第三人拒絕主動接受檢查的情形下，可以對其身體和物品實施強制檢查。

第三，如果在場第三人是逮捕對象的同案犯，或者有具體的跡象表明其將危害到人身安全和證據(jù)的安全時，可立即進行強制檢查。

四、執(zhí)行逮捕、拘留時搜查在場第三人的立法建議

在創(chuàng)立附帶搜查制度的美國司法實踐中，伴隨逮捕，執(zhí)法官員被認為自然享有對逮捕對象無證搜查的權(quán)力，也就是說逮捕活動本身使得無證搜查獲得了合理根據(jù)。在美國逮捕只是一項到案措施，本身沒有審前羈押的性質(zhì)，而且對于輕微的刑事犯罪（在我國不認為是犯罪，只是行政違法）也可以使用逮捕。在我國作為強制措施的逮捕和拘留要比美國的逮捕嚴(yán)厲得多，在執(zhí)行過程中，更可能面臨實施對象的反抗，實施無證搜查的根據(jù)更充分。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，不另用搜查證也可以進行搜查，偵查人員無需作出是否存在緊急情況的判斷。因此，《刑訴法》第136條應(yīng)當(dāng)刪除“遇有緊急情況” 的表述。

針對執(zhí)行逮捕、拘留時有第三人在場的情形，在法律條文中應(yīng)當(dāng)增加兩條規(guī)定：一是，執(zhí)行逮捕、拘留時，偵查人員可以要在場的人員在逮捕、拘留結(jié)束前不得離開，并對其進行適用《中華人民共和國警察法》規(guī)定的盤問檢查程序；二是，執(zhí)行逮捕、拘留時，對于在場的其他犯罪嫌疑，使用或企圖使用暴力阻礙逮捕、拘留的進行，故意毀壞可能是證據(jù)的物品、文件人的其他在場人員可以強制搜查。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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：1674-9502(2014)06-077-05

南京森林警察學(xué)院

：2014-08-03