凌宗亮

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利邊界與侵權(quán)判斷

凌宗亮

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

一、基本案情

2010年3月28日，原告上海田子坊投資咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)田子坊公司）取得在第32類(lèi)奶茶（非奶為主）等商品上的“田子坊”文字商標(biāo)（以下稱(chēng)為涉案商標(biāo)）。

2012年6月28日，被告上海泛亞生物醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)泛亞集團(tuán)公司）受讓取得第43類(lèi)流動(dòng)飲食供應(yīng)等服務(wù)上的的“田子坊及FARMER GARDEN”中英文組合商標(biāo)（中英文上下排列、以下稱(chēng)為田子坊服務(wù)商標(biāo)）。

2012年10月31日，《新民晚報(bào)（社區(qū)版）》第P02版養(yǎng)生欄目刊登“全國(guó)招商上海泛亞生物醫(yī)藥旗下品牌田子坊花草養(yǎng)生奶茶開(kāi)創(chuàng)中國(guó)花草茶飲第一品牌”的全國(guó)招商廣告，廣告右上角及廣告中的飲品杯子上載有田子坊服務(wù)商標(biāo)，廣告中的店鋪裝潢圖片中有“田子坊”字樣。廣告載明的網(wǎng)址為www.bioasia.com.cn,地址為上海市楊浦區(qū)翔殷路128號(hào)上海理工大學(xué)國(guó)家科技園16號(hào)樓。

2013年1月18日，原告的委托代理人周心良在公證人員的監(jiān)督下前往位于上海市新閘路1701號(hào)-5的飲品屋，購(gòu)得飲料九杯，并取得流水號(hào)為00013的《結(jié)賬單》和《上海市國(guó)家稅務(wù)局通用定額發(fā)票發(fā)票聯(lián)》四張。公證員對(duì)購(gòu)買(mǎi)地點(diǎn)及所購(gòu)得的物品進(jìn)行了拍照。《結(jié)賬單》中顯示的品名為桂花養(yǎng)胃茶、枸杞菊花茶、黃芪洋參滋補(bǔ)茶、舒潤(rùn)喉茶、苦蕎奶茶、原葉經(jīng)典奶茶、日式烤奶茶、洛神梅果茶、桂花柚子茶，共計(jì)消費(fèi)72元。照片顯示在店招上使用了“田子坊 花草養(yǎng)生奶茶”字樣，在飲料杯子上并排印有“田子坊”及“FARMER GARDEN”字樣（與被告享有的田子坊服務(wù)商標(biāo)存在區(qū)別）。被告上海泛亞生命科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)泛亞科技公司）認(rèn)可該店為其加盟店。

2012年12月26日，原告與上海精文花市連鎖有限公司簽訂涉案商標(biāo)的《商標(biāo)使用許可合同》，許可使用期限自2013年1月1日至2013年12月31日，商標(biāo)許可費(fèi)1200元。庭審中，原告明確除上述許可使用合同外，涉案商標(biāo)并沒(méi)有其他使用行為。

另查明，田子坊原本是泰康路上的一條無(wú)名的小里弄街坊。1998年始，陳逸飛工作室、爾東強(qiáng)藝術(shù)中心等先后入駐該里弄街坊。1999年，畫(huà)家黃永玉在陳逸飛工作室根據(jù)《史記》記載的我國(guó)古時(shí)最年長(zhǎng)畫(huà)家田子方之諧音，將之取名為田子坊，意寓此坊必將是藝術(shù)人才和成果薈萃之地。2000年5月，打浦橋街道辦事處，以盤(pán)活資源，增加就業(yè)崗位，發(fā)展創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)為目標(biāo)，利用“田子坊”內(nèi)老廠房資源招商。自1998年起，在上海市和盧灣區(qū)政府的支持下，田子坊吸引了大批知名藝術(shù)家，發(fā)展成為上海乃至國(guó)內(nèi)最具規(guī)模和影響力的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展基地。

原告田子坊公司訴稱(chēng)，其在第32類(lèi)商品上享有第6555249號(hào)“田子坊”中文商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)。兩被告未經(jīng)原告同意，共同實(shí)施了如下侵權(quán)行為：1.在《新民晚報(bào)（社區(qū)版）養(yǎng)生專(zhuān)刊》上發(fā)布的奶茶、植物飲料、果汁等飲品的招商廣告中，使用“田子坊”字樣；2.在實(shí)際經(jīng)營(yíng)及授權(quán)經(jīng)營(yíng)的奶茶店的店招、店內(nèi)裝潢及飲料單上使用“田子坊”字樣。3.在提供外賣(mài)服務(wù)的飲料包裝上使用“田子坊”字樣。原告認(rèn)為，兩被告的上述行為構(gòu)成在相同或類(lèi)似商品上使用與原告注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的侵權(quán)行為，不僅給原告造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失，而且還造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。故請(qǐng)求法院判令兩被告：1.立即停止侵害原告享有的第6555249號(hào)商標(biāo)權(quán)的全部侵權(quán)行為、銷(xiāo)毀相關(guān)的侵權(quán)產(chǎn)品；2.在《新民晚報(bào)》上刊登致歉啟事，為原告消除影響；3.共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬(wàn)元（以下幣種均為人民幣）；4.共同賠償原告為制止侵權(quán)行為所發(fā)生的費(fèi)用34，146元。

被告泛亞集團(tuán)公司、泛亞科技公司共同辯稱(chēng)，1.被告泛亞集團(tuán)公司在第43類(lèi)服務(wù)享有商標(biāo)權(quán)，泛亞科技公司在廣告宣傳、店鋪店招、裝潢、招商加盟中使用田子坊字樣，屬于對(duì)其享有服務(wù)商標(biāo)的合理使用范圍。2.泛亞科技公司經(jīng)營(yíng)的飲品與原告主張的奶茶、植物飲料、果汁并不構(gòu)成相同或類(lèi)似商品，泛亞科技公司使用的商標(biāo)與原告主張的商標(biāo)亦不構(gòu)成近似商標(biāo)。而且原告的商標(biāo)注冊(cè)后，并沒(méi)有進(jìn)行實(shí)際使用。故請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，兩被告在店招、店內(nèi)裝潢、飲料單、招商廣告上使用田子坊字樣，正是為了將其與其他的奶茶店或飲品店區(qū)別開(kāi)來(lái)，并非為了識(shí)別相應(yīng)的飲料產(chǎn)品。雖然飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料屬于液體，必然需要相應(yīng)的容器，飲料杯子屬于必需的服務(wù)用品，是兩被告所提供飲品服務(wù)的組成部分。因此，被控侵權(quán)行為屬于兩被告在提供飲品服務(wù)過(guò)程中的使用，不是商品生產(chǎn)銷(xiāo)售過(guò)程中的使用，沒(méi)有超出被告泛亞集團(tuán)公司享有的田子坊服務(wù)商標(biāo)核定的服務(wù)范圍。但兩被告在店鋪招牌、裝潢、招商廣告中使用的田子坊文字、飲料杯子上使用的并排“田子坊”及“FARMER GARDEN”與被告泛亞集團(tuán)享有的注冊(cè)商標(biāo)并不相同，屬于以改變顯著特征、拆分等方式使用其注冊(cè)商標(biāo)，人民法院有權(quán)進(jìn)行審理。

作為上海乃至國(guó)內(nèi)最具規(guī)模和影響力的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展基地，田子坊已經(jīng)具有較高的知名度，相關(guān)公眾已經(jīng)將“田子坊”與位于泰康路的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系。因此，無(wú)論是原告對(duì)涉案商標(biāo)的使用，還是兩被告實(shí)施的被控商標(biāo)使用行為，抑或是兩被告對(duì)其享有的田子坊服務(wù)商標(biāo)的使用，都會(huì)使相關(guān)公眾將上述對(duì)“田子坊”的使用與位于泰康路的田子坊文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地聯(lián)系起來(lái)，相關(guān)公眾不會(huì)產(chǎn)生對(duì)被告所提供服務(wù)產(chǎn)生來(lái)源于原告的誤認(rèn)，也不會(huì)認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品具有特定的聯(lián)系。故原告關(guān)于兩被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主張不成立，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。一審判決后，原、被告均未上訴，一審判決生效。

二、商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)權(quán)利沖突的表現(xiàn)

商標(biāo)按照識(shí)別對(duì)象的不同可以分為商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)，兩者的權(quán)利邊界看似涇渭分明，但當(dāng)服務(wù)商標(biāo)使用的載體或者提供服務(wù)的結(jié)果表現(xiàn)為商品時(shí)，服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)便可能產(chǎn)生權(quán)利沖突。本案即是由于被告不規(guī)范使用其服務(wù)商標(biāo)而產(chǎn)生的權(quán)利沖突。2014年5月1日實(shí)施的《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為?！鄙鲜鲆?guī)定雖然對(duì)于服務(wù)商標(biāo)同樣適用，但畢竟服務(wù)商標(biāo)是用于識(shí)別服務(wù)的來(lái)源，而服務(wù)具有無(wú)形性，因此，服務(wù)商標(biāo)的使用范圍與商品商標(biāo)必然有所區(qū)別。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條的規(guī)定，在服務(wù)場(chǎng)所、服務(wù)招牌、服務(wù)工具、帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈(zèng)品等服務(wù)用品、帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊(cè)、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書(shū)、廣告及其他宣傳用品以及為提供服務(wù)所使用的其他物品上使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用。從商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)所識(shí)別的對(duì)象以及各自的使用范圍看，商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利沖突主要表現(xiàn)為以下幾種情形：

第一，商品與服務(wù)本身構(gòu)成類(lèi)似。當(dāng)商品和服務(wù)之間在功能、用途、銷(xiāo)售渠道、服務(wù)對(duì)象等方面存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆的，可以認(rèn)定商品和服務(wù)構(gòu)成類(lèi)似。此時(shí)，如果服務(wù)商標(biāo)權(quán)利人在店招、裝潢等使用自己的服務(wù)商標(biāo)便可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為其與商品商標(biāo)的權(quán)利人之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，進(jìn)而可能構(gòu)成在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的侵權(quán)行為。本案中的奶茶和提供奶茶服務(wù)的奶茶店便在功能、用途、銷(xiāo)售對(duì)象方面存在緊密的聯(lián)系，相互之間構(gòu)成類(lèi)似。

第二，商品與服務(wù)提供行為所產(chǎn)生的產(chǎn)品構(gòu)成相同或類(lèi)似。服務(wù)的本質(zhì)是經(jīng)營(yíng)者智力、體力的輸出，大部分服務(wù)表現(xiàn)為單純的勞務(wù)提供行為或過(guò)程，并不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的產(chǎn)品或物品，例如律師服務(wù)、快遞服務(wù)；但也有些服務(wù)除了表現(xiàn)為勞務(wù)提供行為，還會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的產(chǎn)品，例如餐飲服務(wù)提供者提供的服務(wù)不僅表現(xiàn)為餐飲制作的過(guò)程，更重要的是要產(chǎn)生供人消費(fèi)的食品或飲品。此時(shí)，服務(wù)提供行為的結(jié)果就有可能與商品商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類(lèi)似商品。本案中，原告享有在奶茶商品上的商品商標(biāo)，被告享有移動(dòng)飲食供應(yīng)上的服務(wù)商標(biāo)，但其提供服務(wù)的結(jié)果亦表現(xiàn)為奶茶，原告遂主張被告擅自在奶茶上使用了自己的注冊(cè)商標(biāo)。

第三，商品與服務(wù)用具、容器等構(gòu)成相同或類(lèi)似。經(jīng)營(yíng)者在提供服務(wù)過(guò)程中必然會(huì)涉及服務(wù)的用具、容器等物品，例如，本案中在提供奶茶服務(wù)過(guò)程中必然要用到杯子等用具，如果他人恰好在杯子上注冊(cè)了相同或類(lèi)似的商標(biāo)，此時(shí)經(jīng)營(yíng)者在服務(wù)用具上使用自己的服務(wù)商標(biāo)便可能與他人在相同或類(lèi)似商品上注冊(cè)的商品商標(biāo)產(chǎn)生沖突。

三、商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)權(quán)利范圍的界分

商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)是指商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)在核定使用的商品或服務(wù)上進(jìn)行專(zhuān)有使用的權(quán)利。①王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第400頁(yè)。因此，商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)權(quán)利范圍主要通過(guò)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和商標(biāo)所識(shí)別的商品或服務(wù)兩個(gè)要素進(jìn)行界定。一方面商標(biāo)使用權(quán)的范圍限于在核準(zhǔn)注冊(cè)的商品上使用核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)；另一方面商標(biāo)禁用權(quán)的范圍限于禁止他人在類(lèi)似商品上使用相同或近似的商標(biāo)或者在相同商品上使用近似商標(biāo)。在商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)中的商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成相同或近似的情況下，二者的權(quán)利范圍的界限主要在于商標(biāo)所識(shí)別商品與服務(wù)的區(qū)分。即如何區(qū)分商品提供行為與服務(wù)提供行為。

首先，從經(jīng)營(yíng)模式看，商品提供行為主要表現(xiàn)為批量化、規(guī)?；纳a(chǎn)和銷(xiāo)售，一般是先有商品的生產(chǎn)，然后再是消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)。而服務(wù)提供行為主要表現(xiàn)為個(gè)體化的現(xiàn)做現(xiàn)賣(mài)，一般是先有消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)要約，然后才有服務(wù)的提供。例如本案中，被告雖然也銷(xiāo)售奶茶，但其并非事先將奶茶制作好之后推向市場(chǎng)，而是基于特定消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)要約進(jìn)行制作。

其次，從行為發(fā)生的場(chǎng)域看，商品提供行為主要表現(xiàn)為跨時(shí)空的市場(chǎng)流通，生產(chǎn)、銷(xiāo)售以及消費(fèi)往往是分離的，商品從生產(chǎn)到最終到達(dá)消費(fèi)者，往往要經(jīng)過(guò)諸多的流通環(huán)節(jié)。事實(shí)上，商標(biāo)之所以產(chǎn)生正是源于商品經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展而產(chǎn)生的商品跨時(shí)空流通。“在簡(jiǎn)單交換經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)品多限于在本地集市買(mǎi)賣(mài)，生產(chǎn)者與購(gòu)買(mǎi)者多直接交易，因此是否在其產(chǎn)品上標(biāo)明特定標(biāo)記，對(duì)生產(chǎn)者而言并無(wú)商業(yè)上的必要?！雹冱S海峰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的話(huà)語(yǔ)與現(xiàn)實(shí)——版權(quán)、專(zhuān)利與商標(biāo)史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第218頁(yè)。而服務(wù)提供行為則具有地域性，主要發(fā)生在經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)場(chǎng)所內(nèi)，同時(shí)服務(wù)提供的過(guò)程也是消費(fèi)者消費(fèi)的過(guò)程?！胺?wù)提供者必須置身于一定的空間范圍內(nèi)，與服務(wù)場(chǎng)所密不可分，而服務(wù)場(chǎng)所無(wú)法隨意漂移，服務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)行為又往往存在于服務(wù)場(chǎng)所內(nèi)，服務(wù)商標(biāo)不得不附著于服務(wù)場(chǎng)所、產(chǎn)品及服務(wù)上。”②李雙利、魏大海：《服務(wù)商標(biāo)地域性的司法意義》，《人民司法（應(yīng)用）》2010年第23期，第80頁(yè)。

當(dāng)然，生活中商品和服務(wù)的類(lèi)型和種類(lèi)數(shù)不勝數(shù)，我們只能最大限度地將商品和服務(wù)進(jìn)行類(lèi)型化，但有些對(duì)象究竟是屬于商品還是服務(wù)往往并非一目了然，既可以歸類(lèi)于商品提供行為，也可以歸類(lèi)于服務(wù)提供行為。例如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)開(kāi)發(fā)商品房并銷(xiāo)售的行為究竟提供的是商品還是服務(wù)，并不明確。此外，隨著經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)方式的不斷豐富，特別是隨著外賣(mài)服務(wù)的不斷盛行，服務(wù)提供行為和商品提供行為之間的界限也變得日益模糊。因此，結(jié)合上文第一部分有關(guān)商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)權(quán)利沖突的分析，商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利范圍如下圖所示總體上可以進(jìn)行區(qū)分，但存在相互交叉的模糊地帶。

圖1 商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)權(quán)利范圍圖

如上圖所示，圖中A區(qū)域?qū)儆诘湫偷姆?wù)商標(biāo)的權(quán)利區(qū)域，包括將商標(biāo)使用在店招、店內(nèi)裝潢、廣告宣傳等；C區(qū)域?qū)儆诘湫偷纳唐飞虡?biāo)的權(quán)利區(qū)域，即將商標(biāo)使用在商品上用于對(duì)外銷(xiāo)售。B區(qū)域則是商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)權(quán)利范圍的交叉地帶，包括將服務(wù)商標(biāo)使用在服務(wù)用具，服務(wù)所產(chǎn)生的物品上等，對(duì)于處于該區(qū)域的商標(biāo)使用行為究竟屬于在商品提供過(guò)程中，還是屬于在服務(wù)提供過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的具體情況進(jìn)行綜合判斷。本案中，原告主張的在用于外賣(mài)的奶茶杯子上使用商標(biāo)的行為即屬于商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)的交叉地帶，實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為這種使用仍屬于在服務(wù)提供過(guò)程中對(duì)于服務(wù)商標(biāo)的使用，有觀點(diǎn)則認(rèn)為這實(shí)際上屬于在奶茶商品對(duì)商品商標(biāo)的使用。最終法院采納了前一種觀點(diǎn)，認(rèn)為雖然飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料屬于液體，必然需要相應(yīng)的容器，飲料杯子屬于必需的服務(wù)用品，是兩被告所提供飲品服務(wù)的組成部分。因此，被控侵權(quán)行為屬于兩被告在提供飲品服務(wù)過(guò)程中的使用，不是商品生產(chǎn)銷(xiāo)售過(guò)程中的使用。

四、商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)判斷

《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱(chēng)與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！币虼?，對(duì)于商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)首先判斷侵權(quán)人是否存在超范圍或不規(guī)范使用其注冊(cè)商標(biāo)的情況，否則不屬于人民法院處理的范圍。本案中雖然被告享有注冊(cè)商標(biāo)，但其實(shí)際使用的標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)并不一致，存在拆分使用的情況，故法院有權(quán)處理。在確定人民法院有權(quán)審理的前提下，判斷被控服務(wù)商標(biāo)是否侵害商品商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，除了應(yīng)當(dāng)遵循處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的保護(hù)在先權(quán)利、誠(chéng)實(shí)信用及公平競(jìng)爭(zhēng)等基本原則，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合服務(wù)商標(biāo)的不同使用情形進(jìn)行具體判斷和把握。①參見(jiàn)鄭國(guó)輝：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用與效益分配機(jī)制研究》，《上海政法學(xué)報(bào)》（法治論叢）2013年第2期，第117頁(yè)。

首先，結(jié)合上文分析的經(jīng)營(yíng)模式、行為發(fā)生的場(chǎng)域等因素判斷被控侵權(quán)行為屬于服務(wù)提供行為還是商品提供行為，即屬于圖1中的權(quán)利區(qū)域A還是權(quán)利區(qū)域C。如果被控侵權(quán)行為進(jìn)入了商品商標(biāo)控制的范圍，即屬于在商品生產(chǎn)銷(xiāo)售過(guò)程中使用了自己的服務(wù)商標(biāo)，此時(shí)可以按照一般商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)分析被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果構(gòu)成在相同商品上使用相同商標(biāo)，則直接可以認(rèn)定侵權(quán)成立；如果屬于在類(lèi)型商品上使用相同或近似商標(biāo)，或者在相同商品上使用近似商標(biāo)，且容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的，亦構(gòu)成對(duì)商品商標(biāo)的侵害。例如，本案中如果被告除了提供外賣(mài)服務(wù)，還批量化生產(chǎn)奶茶產(chǎn)品，通過(guò)超市、商場(chǎng)等對(duì)外銷(xiāo)售，那么被告在奶茶產(chǎn)品上使用“田子坊”字樣的行為即可能構(gòu)成對(duì)原告商品商標(biāo)的侵害。此時(shí)無(wú)需考慮誰(shuí)的商標(biāo)注冊(cè)在先，即使服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)在先，由于商品商標(biāo)的存在，服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利范圍應(yīng)受到商品商標(biāo)的限制。

其次，如果被控侵權(quán)行為屬于服務(wù)提供行為，即屬于上圖中的權(quán)利區(qū)域A，此時(shí)雖然服務(wù)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用不規(guī)范，但仍屬于核準(zhǔn)的服務(wù)范圍內(nèi)，在侵權(quán)判斷時(shí)應(yīng)以消費(fèi)者混淆可能性為基本判斷原則，結(jié)合被控侵權(quán)人的主觀狀態(tài)進(jìn)行綜合判斷，不應(yīng)僅以消費(fèi)者可能產(chǎn)生混淆誤認(rèn)而判令侵權(quán)成立。第一，服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)在先，但知名度遠(yuǎn)低于注冊(cè)在后的商品商標(biāo)。此時(shí)雖然服務(wù)商標(biāo)的不規(guī)范使用可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，但只要其不存在搭商品商標(biāo)便車(chē)的惡意，法院不應(yīng)判令服務(wù)商標(biāo)的不規(guī)范使用構(gòu)成侵權(quán)，服務(wù)商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過(guò)附加區(qū)別性標(biāo)識(shí)等方式規(guī)范使用自己的商標(biāo)，以消除消費(fèi)者的混淆狀態(tài)。第二，服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)在后，但有注冊(cè)和使用的正當(dāng)理由，并不是搶注他人商品商標(biāo)時(shí)，即使服務(wù)商標(biāo)的不規(guī)范使用可能產(chǎn)生消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，此時(shí)也應(yīng)通過(guò)規(guī)范使用的方式消除消費(fèi)者的混淆狀態(tài)，不應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)成立。本案中，被告在店招、店內(nèi)裝潢、廣告宣傳中使用“田子坊”字樣的行為，雖然屬于與原告商品商標(biāo)核定的商品構(gòu)成類(lèi)似，但由于原告商標(biāo)的知名度不高，且消費(fèi)者對(duì)“田子坊”的認(rèn)知主要是位于上海市泰康路的田子坊文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地，故消費(fèi)者不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故上述使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。

再次，如果被控侵權(quán)行為屬于商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)權(quán)利范圍的交叉地帶，即圖中的權(quán)利區(qū)域B，此時(shí)應(yīng)結(jié)合具體案情判斷區(qū)域B中的商標(biāo)使用行為是更接近在服務(wù)中使用，還是在商品中使用。本案中，由于杯子提供飲料服務(wù)過(guò)程中必不可少的用具，而且被告是現(xiàn)做現(xiàn)賣(mài)，故在杯子上使用“田子坊”字樣更接近在服務(wù)中的使用。如果被告的經(jīng)營(yíng)模式是事先把奶茶制作好，通過(guò)商品展示的方式向消費(fèi)者銷(xiāo)售，這可能就更接近在商品中使用。如果更接近在服務(wù)中使用，是服務(wù)提供過(guò)程中必不可少的一部分，那么應(yīng)按照服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷；如果更接近在商品中使用，則應(yīng)按照商品商標(biāo)與商品商標(biāo)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

（責(zé)任編輯：王建民）

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上海市第二中級(jí)人民法院

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