高　冰　魏韌思

（上海市青浦區(qū)人民檢察院，上海 201700）

逮捕措施司法化審查的困境與突破

高冰魏韌思

（上海市青浦區(qū)人民檢察院，上海 201700）

摘要：長期以來，逮捕措施的內(nèi)部審批式作業(yè)流程一直為業(yè)界詬病，為回應業(yè)界變革的呼聲，更好地保障犯罪嫌疑人權利，新《刑訴法》對此作了一些調(diào)整，增加了辯護律師參與、捕后救濟等規(guī)定，這些變更在一定程度上賦予了審查逮捕工作司法化的特征，各地檢察系統(tǒng)也均在這一理念的指引下，進行了逮捕措施司法化審查的嘗試。然而，由于種種原因，逮捕措施的司法化改造仍面臨諸多困境。如何在現(xiàn)實語境下，推進逮捕措施的司法化審查值得思考。

關鍵詞：刑訴法；逮捕；司法化；審查；困境；突破

一、逮捕措施適用的價值沖突與抉擇

逮捕既是保障訴訟順利進行的強制措施，又是剝奪公民人身自由最嚴厲的方法，同時審查逮捕工作也有一些自己的特征，逮捕措施的雙重性質(zhì)決定了其在價值層面必然面臨沖突，如何為這些沖突的價值排序，如何看待逮捕審查工作的特征，決定了逮捕措施適用時的不同制度設計。

（一）審查逮捕的價值選擇

1.公正與效率的考量

逮捕是作為保障訴訟順利進行的強制措施出現(xiàn)在刑事訴訟法中的，也即在有證據(jù)證明某人有罪，應處徒刑以上之刑，但其罪及刑又未被最終確認之際所采取的臨時處置措施。因這種措施對公民權利的限制較大，便有與終局裁決比較而產(chǎn)生的公正考量。逮捕是以對未來不確定結果的預判為前提做出的，不可能要求其與最終裁判結果完全一致，逮捕公正性更多的指涉程序公正，而非結果公正?；谡J識過程的規(guī)律，逮捕的公正性應當以審查逮捕當時的情況進行判斷。

同時，逮捕是為了保障訴訟便利而臨時啟動的，于是對其效率也有要求。拖沓冗長、事無巨細、證明標準過高的逮捕審查，雖然能夠提高批捕質(zhì)量，但勢必耗費更多司法資源，降低訴訟效率。

基于以上認識，逮捕在程序公正與結果公正、程序公正與訴訟效率之間均存在沖突。在當前人案矛盾突出，①以上海市青浦區(qū)檢察院偵查監(jiān)督科為例：青浦檢察院偵監(jiān)科2012年全年受理報捕案件925件1334人，承辦人員最多時9人，承辦人員在審查批捕案件之外，仍需承擔建議移送、提前介入引導偵查和立案監(jiān)督等工作。司法資源匱乏，每個案件不可能用足7天辦案期限的情況下，不宜廣泛推行較復雜的批捕程序。

2.原則規(guī)定與人道精神的平衡

逮捕作為法律明確規(guī)定的強制措施，原則上應當對所有可能判處徒刑以上刑罰并有危害訴訟危險的人平等使用，但是刑訴法卻為一些特殊人群預留了適用其他強制措施的可能。如，《刑訴法》第65條第1款第3項規(guī)定，患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的，可以取保候?qū)?。法律給予具備上述情形的人群以特殊照顧，并非其必然不具社會危險性（其在具備此種情形下實施過犯罪，在此之后也難保不再實施犯罪，也即其在社會危險性上與其他人群并無顯著不同），而是法律基于人道精神的考量產(chǎn)生的悲憫。

此種例外規(guī)定，在判斷有無逮捕必要時，必然產(chǎn)生應否給予特殊人群以關照，應當在多大程度上給予其關照等難題。例如，犯罪嫌疑人劉某盜竊時被當場抓獲，其同案犯逃脫，其到案后拒不供認犯罪事實且有盜竊前科，同時其已懷孕且具備取保候?qū)彈l件。又如，犯罪嫌疑人李某實施盜竊時被抓獲，因其已懷孕，公安機關將其取保，在取保候?qū)徠陂g公安機關多次傳喚，其均不到案。如何判斷此種情形下的犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，必然面臨法律的原則規(guī)定應當對人道精神作出多大讓步的困境。

（二）審查批捕工作的當前特點與應然特征

1.當前審查批捕的主要特點

（1）時間短、節(jié)奏快?！缎淘V法》為審查逮捕規(guī)定的期限為7天，實際上因為有法定假日等的限制，這一期限往往難以用足，以上海市青浦區(qū)人民法院2013年3、4月份的辦案期限為例，2013年3月批捕承辦人平均辦案期限最長者為6天，最短者為4.3天。2013年4月平均辦案期限最長者為6. 3天，最短者為3.9天。

（2）封閉化。新《刑訴法》實施以來，各地雖多有探索，但是封閉化的批捕審查方式仍未有根本上的改變。以筆者承辦案件為例，2013年1月1日至5月1日筆者承辦審查逮捕案件25件，其中僅1件2人召開過逮捕必要性聽證，無書面及口頭聽取律師意見情況。另外，犯罪嫌疑人聘請律師的情況也能在一定程度上反映逮捕措施司法化審查的狀況，以本院偵監(jiān)科2013年4月份受案情況為例，2013年4月1日至4月30日本院偵監(jiān)科共受案72件104人，其中聘請律師的僅有11件17人。在有辯護律師的案件中，辯護律師主動提出意見的僅有2人。

（3）書面化。當前逮捕措施審查的途徑仍是以書面方式為主，《刑訴法》和上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合簽署的《關于報請逮捕應當提供有關“社會危險性”證明材料及不捕應當說理的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）所提及的非書面審查途徑僅有訊（詢）問犯罪嫌疑人、證人、被害人等訴訟參與人、聽取律師意見，受案件類型、犯罪嫌疑人自身條件、辦案期限制約，多數(shù)案件仍只能通過書面材料判斷應否逮捕。

（4）行政化。當前審查批捕的程序，仍是承辦人核實證據(jù)及相關事實后，提出擬辦意見，報科長（副科長）、檢察長（分管檢察長）審批。

2.理想的審查批捕活動特征

長期以來，理論界對逮捕審查方式的批判不絕于耳，而其最廣受詬病之處在于適用程序的行政化。①夏陽、錢學敏：《建立聽證式逮捕必要性審查機制》，《人民檢察》2009年第22期；陳瑞華：《問題與主義之間：刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2008年版，第201頁。相應的完善途徑也主要圍繞適用程序的司法化改造展開，各方提出的具體改革方法雖有不同，但其方案無不具有以下特點。

（1）開放性。開放是司法區(qū)別于行政的顯著特征，開放式的審查批捕活動應當允許訴訟參與人參與并為其參與提供制度和權利保障。當前的審查批捕活動雖允許訴訟參與人參與，但卻未規(guī)定其如何參與，在審查程序中享有何種權利。

（2）自主化。自主化要求司法者在審查案件后，根據(jù)自己的判斷獨立作出決定，也即要求逮捕的審查主體與決定主體一致。

（3）可救濟。作為剝奪公民權利最嚴厲的刑事強制措施，沒有救濟途徑是不可想象的，“救濟機制的缺失,不僅使可能的錯誤逮捕決定不能得到及時的修正,被不當侵犯的犯罪嫌疑人的合法權利無法得到及時的保護,而且逮捕制度自身的公正性也容易受到質(zhì)疑?！雹購埱嗌健⑶牌妫骸墩摯侗匾詶l件的司法審查模式》，《法學雜志》2010年第5期。

二、逮捕措施司法化改造的困境

（一）訴訟參與者、執(zhí)法者的法治理念與新《訴訟法》所體現(xiàn)的理念有差距

1.律師參與意識不強。如前所述，在批捕階段極少有律師主動提出意見，這既有程序缺失，律師不了解案件進程的因素，也有律師參與觀念不強，積極了解案件進展、參與批捕審查的主動性不夠的原因。筆者曾就這一問題對10名律師做過問卷調(diào)查，當被問及：你是否在審查批捕階段向檢察院偵查監(jiān)督部門提出過意見時，有9名律師做了否定回答。當被問及沒有提出意見的原因時，有6人回答不知道案件已經(jīng)進入審查批捕階段，有2人回答意義不大，提出了也很難被采納，有1人回答準備向公安機關申請取保。

2.偵查人員對逮捕必要性重視不夠。受之前“構罪即捕”觀念影響，偵查人員在提請批捕時，往往只注重對是否夠罪的證明，而忽視對逮捕必要性的證明。雖然上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合簽發(fā)的《關于報請逮捕應當提供有關“社會危險性”證明材料及不捕應當說理的規(guī)定（試行）》第3條明確規(guī)定公安機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人，應當引用具有“社會危險性”的具體條款并說明理由，對有證明材料的應一并提供。但實踐中，該規(guī)定并未被嚴格執(zhí)行，在公安機關的提請批準逮捕書中往往缺少對逮捕必要性的說明，案卷中也往往缺少證明逮捕必要性的證據(jù)，比如上網(wǎng)列逃情況、前科情況，公安機關往往不附上網(wǎng)列逃表、判決和處罰決定書，而以自己出具的情況說明代之。

（二）細節(jié)性程序規(guī)定的缺失

新《刑訴法》第86條聽取律師意見的規(guī)定，使審查逮捕具有一定程度的參與性，為其司法化審查模式的轉變提供了前提，為使這一司法化審查的嘗試走得更遠，當前至少需要解決以下方面的問題。

1.參與者缺失。多方參與是司法權的基本程序特征，是維護司法裁判過程的基本道德品質(zhì)。②陳瑞華：《問題與主義之間：刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2008年版，第21頁。然而，當前在審查批捕時不僅缺少辯護方，甚至缺少控辯雙方。

《刑訴法》雖然賦予了律師參與權，但并未賦予其知情權，偵查機關報捕時沒有通知辯護律師的義務，律師根本無從知曉案件是否已進入審查批捕環(huán)節(jié)，也就無法提出意見。

如前述，偵查機關對逮捕必要性的重視不夠，報捕時缺少對逮捕必要性的證明。同時就當前開展的審查逮捕公開聽審活動而言，偵查機關之所以派員出席，多是因為顧及公檢關系，如偵查機關拒絕派員出席，檢察機關也無可奈何，甚至難以做出對其不利的決定。

2.舉證責任不明。多方參與作為司法權的基本程序特征，不僅要求具有參與者，還要求參與者積極主動的提出并證明自己主張，并承擔其消極參與和證明不利的后果。由于刑事訴訟的特殊性，證明責任一般由控方承擔，但這是就罪之有無及輕重等實體方面而言的，應否逮捕作為程序事項是否必然如此，仍有探討的必要。

3.恣意變更決定。對逮捕措施司法化審查最大的沖擊莫過于對其結論的否定。檢察機關作出批準逮捕決定或不批準逮捕決定后，偵查機關仍有多種途徑在事實上否定這一決定。就批捕決定而言，偵查機關可以對其變更，而且這一變更是沒有時間限制的，甚至在批捕的次日變更亦不違法，而其作出變更決定僅需通知檢察機關即可，至于何時通知，法律并未規(guī)定，實踐中，偵查機關往往在變更后數(shù)月才通知檢察機關。①以筆者隨機抽取的青浦公安分局的17份變更決定為例，在一個月內(nèi)變更強制措施的有15份，其中一周內(nèi)變更強制措施的有5份；捕后超過30日變更強制措施的僅有2份，其中最長者為36日。變更后公安機關多久通知偵查監(jiān)督部門，目前尚無法統(tǒng)計，以筆者收到的一份變更決定為例，公安送交變更決定時，變更決定已經(jīng)作出了3個多月。

4.救濟程序有待規(guī)范。《刑訴法》第93條、第95條雖然增加了捕后羈押必要性審查、捕后變更強制措施申請的規(guī)定，但是該規(guī)定過于籠統(tǒng)，如何實施尚待細化。就捕后羈押必要性審查而言，捕后羈押必要性審查的期間設置為多久、與看守所等部門協(xié)調(diào)的文書、材料如何獲取和傳遞；就變更強制措施申請而言，對犯罪嫌疑人僅提出了理由但未附證據(jù)的情況，沒有偵查權也沒有指揮偵查權的偵查監(jiān)督部門該如何調(diào)查核實，同時3天的審查期限是否足以完成這一審查工作。如果這些問題沒有解決，逮捕的救濟程序必然形同虛設。

（三）實體性規(guī)范存在認定標準略顯粗糙的問題

新《刑訴法》頒布后，上海市人民檢察院、上海市公安局也制定了《規(guī)定》，這些規(guī)范均試圖進一步細化逮捕必要性的認定標準，為承辦人判斷逮捕必要性提供明確指引。但是，這些規(guī)范存在對“社會危險性”認定標準略顯粗糙的問題。《規(guī)定》列舉的一些“社會危險性”認定標準，如曾因同類違法行為受過行政拘留、勞動教養(yǎng)的，可認為有實施新的犯罪可能，該條并未對受到此行政處罰的時間進行限定。僅從條文上理解，即便10年前曾受過行政處罰，批捕時仍可認為有實施新的犯罪可能。又如有同案犯在逃，不予羈押有礙全案偵查的，可認為有干擾證人作證或串供可能；具有吸毒、賭博惡習的，可認為有實施新的犯罪可能。這些規(guī)定同樣存在標準粗糙的問題。

三、完善我國逮捕措施司法化審查的現(xiàn)實路徑

（一）弱化批捕的審批程序

《刑訴法》第87條雖然將批捕與否的決定權賦予了檢察長和檢察委員會，但鑒于各地案件量巨大的實際，②以上海部分基層檢察院2010年審查逮捕受案數(shù)為例，2010年浦東新區(qū)檢察院受理4736人、閔行區(qū)院1890人、奉賢區(qū)院1593人、松江區(qū)院1512人、寶山區(qū)院1512人、嘉定區(qū)院1140人。實踐中各地檢察機關往往采取將逮捕決定在事實上放權給偵監(jiān)部門的變通做法。

新《刑訴法》實施后，逮捕標準的客觀化加強、減少未決羈押成為共識，不捕率隨之大幅攀升，在此背景下，有繼續(xù)弱化逮捕審批程序的必要。具體而言，可以考慮將相對不捕決定（構成犯罪，無逮捕必要）放權給偵監(jiān)部門，理由如下：一是，相對不捕案件所占比重較大、案件較多，將其審批權下放可以大幅減輕檢察長和檢察委員會負擔；二是，相對不捕案件，一般為輕罪案件且案情簡單；三是，無逮捕必要是價值判斷而非事實判斷，直接辦理案件的承辦人通過閱覽案卷、訊問犯罪嫌疑人等活動，能夠較直接的感受犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度，進而判斷其人身危險性大小。

相應的，存疑不捕（證據(jù)不足）和絕對不捕（無犯罪事實）則不同，這兩類案件不捕的原因是證據(jù)方面存在問題，經(jīng)驗豐富、資歷較深的檢察長和檢察委員會成員往往比年輕承辦人判斷得更為準確。

（二）完善多方參與的審查程序

1.完善辯護律師參與程序。應賦予律師了解案件進程的權利。鑒于批捕時限較短，書面通知耗時較多，可考慮設置公安機關提請批捕時電話告知辯護律師的制度。公安承辦人提請批捕前應與看守所等羈押機關聯(lián)系，了解犯罪嫌疑人有無聘請律師，如已聘請律師，應在提請批捕當天電話告知律師本案已進入審查批捕環(huán)節(jié)，并以工作情況的形式將通知律師情況及律師聯(lián)系方式附卷。

2.合理分配舉證責任。對于辯護律師提出的無逮捕必要的理由，可區(qū)分情況分別由偵查機關和辯護律師承擔舉證責任。如該事項只能由偵查機關收集得到，應由偵查機關承擔舉證責任，但辯護律師需提供詳細理由或相應線索。例如已被刑事拘留的犯罪嫌疑人患有嚴重疾病、懷孕的，系初犯、偶犯的。如該事項辯護律師可以收集得到，則由辯護律師承擔舉證責任。例如犯罪嫌疑人犯罪后積極退贓、退賠，取得被害人諒解的情況，犯罪嫌疑人正在哺乳不滿1周歲嬰兒的情況。

3.繼續(xù)探索公開聽審制度。當前關于公開聽審的啟動程序、聽審程序適用的案件范圍、聽審效力均有待探索。

筆者認為，關于是否啟動聽審，應區(qū)分不同情況，對于報捕時犯罪嫌疑人已被羈押的，應由檢察機關決定是否啟動，但辯護人有權提出申請；對于報捕時犯罪嫌疑人未被羈押的，如辯護人提出申請，則必須啟動。這是考慮到拘留適用范圍較窄且適用時情況相對緊迫，如果犯罪嫌疑人被拘留，說明其在一定程度上有妨害訴訟的潛在危險，同時刑拘后報捕案件占了批捕案件的絕大多數(shù)，如果對此類案件過多啟動聽審程序，將大大影響批捕效率，不符合司法實際。鑒于報捕時犯罪嫌疑人未被羈押的案件，公安機關有足夠時間收集、固定證據(jù)，嫌疑人也多不具有妨害訴訟的緊迫危險，同時這類案件較少①以青浦區(qū)院為例，青浦檢察院偵監(jiān)科2012年全年受理報捕案件925件1334人，其中報捕時未被羈押者僅42人。且審查批捕期限較長，對此類案件啟動聽審不會顯著增加檢察機關負擔，故對此類案件有舉行聽審的必要。

關于何時啟動聽審，之前有論者提出的分流式聽證模式是現(xiàn)實國情下的不錯選擇。②彭志剛：《論審查逮捕制度的分流聽證式改造》，《中國刑事法雜志》2012年第1期。參照其思路，筆者認為偵查監(jiān)督部門可依職權或應辯護律師申請，對下列案件啟動聽審程序：一是，犯罪嫌疑人為未成年人、嚴重殘疾者、患嚴重疾病者、懷孕或正在哺乳的婦女、老年人等特殊群體；二是，辯護律師提出偵查活動存在刑訊逼供、暴力取證等情況，并能夠提供相關線索或出示相關證據(jù)的；三是，辯護律師提出無罪或罪輕的辯護，并能夠提供相關線索或出示相關證據(jù)的。之所以對聽審程序適用的案件范圍做如此限制，是因為根據(jù)《刑訴法》第38條的規(guī)定，律師在偵查階段并不享有閱卷權，如果律師不能提供相關線索或出示相關證據(jù)，聽審活動將因無法形成交鋒而變得毫無意義。

關于聽審的效力，筆者認為應比照批捕的三個條件區(qū)別對待。關于構罪與否的聽審，如聽審結果直接否定犯罪嫌疑人有犯罪事實，則應將該結果上報檢察長（分管檢察長），經(jīng)檢察長（分管檢察長）批準后作出不捕決定。除此之外的聽審結果則作為批捕與否的重要參考，因為能否判處徒刑以上刑罰、有無逮捕必要是一個價值判斷而非事實判斷，僅能由司法者的自由裁量權支配。

4.強化批捕審查結果的效力。偵查機關隨意變更批捕決定，勢必削弱批捕效力，③在一些故意傷害、尋釁滋事、詐騙類案件中，逮捕往往被公安機關作為向犯罪嫌疑人一方施壓，迫使其與被害方和解，從而化解被害方怨氣的手段，逮捕措施保障訴訟的功能在一定程度上出現(xiàn)了異化。以筆者收集的17份公安機關變更強制措施的決定為例，批捕后1個月內(nèi)變更強制措施的，上述3類案件占了12例，1周內(nèi)變更強制措施的5份均集中在這3類案件中。同時也影響了律師參與審查批捕程序的積極性。為維護批捕決定的嚴肅性，有必要加強對公安機關變更強制措施的監(jiān)督。為此，應制定細則，明確《刑訴法》第94條規(guī)定的公安機關變更逮捕措施后通知檢察機關的時限。

5.延伸救濟時間。鑒于批捕時間短，一些影響逮捕必要性的事實無法在此期間內(nèi)查清，有必要在批捕后，繼續(xù)關注該事實，將批捕審查與羈押必要性審查結合起來。對犯罪嫌疑人、辯護人在批捕后提出的變更強制措施的申請，如在法定期限內(nèi)無法查清，也納入羈押必要性審查中去。為保障審查所需條件，檢察機關可在批捕后調(diào)取公安機關偵查案卷，要求公安機關就相關事項進行說明，如公安機關拒絕配合，則認為犯罪嫌疑人申請理由成立。為保障檢察人員調(diào)查權，可由公檢雙方協(xié)商檢察人員調(diào)查在押犯罪嫌疑人的途徑。

（三）增強各方參與意識

1.積極引導辯護律師參與。新《刑訴法》實施前律師缺乏參與批捕程序的途徑，新《刑訴法》雖然改變了這種狀況，但律師群體尚未適應這種改變。為推動審查批捕司法化改革進程，檢察機關有必要主動引導辯護律師參與批捕程序。具體措施包括：1.制作宣傳冊，向本地律所散發(fā)。宣傳冊內(nèi)容可涵蓋審查逮捕的工作流程、審查重點、律師參與的方式和需要提供的材料；2.在辦理案件時，如有辯護律師的，可以主動聯(lián)系辯護律師，聽取其意見。3.選取典型案例召開聽審，邀請媒體宣傳報道。

2.加強與公安機關的溝通協(xié)調(diào)。為提高公安承辦人對逮捕必要性證據(jù)的重視程度，可采取以下措施：一是，加強與案件承辦部門的溝通。新《刑訴法》和《規(guī)定》公布后青浦區(qū)院偵監(jiān)部門曾派員至主要辦案單位，向辦案民警介紹逮捕必要性的客觀證明標準和證據(jù)要求，這一措施在實踐中取得了良好效果。二是，必要時制發(fā)一類問題通報。對一些未附逮捕必要性證據(jù)、提請批捕書不援引相關條款的情況，可考慮制發(fā)通報，督促其整改。三是，在承辦具體案件時，與公安承辦人溝通，通過一個個案件轉變其辦案觀念。四是，加強公檢高層互動，督促公安機關降低對逮捕指標的考核要求。

3.減輕檢察人員負擔。司法化的審查方式、公開的聽審程序、細致的逮捕必要性考察無疑需要耗費更多的辦案時間，在當前人少案多的背景下，如要調(diào)動承辦人員司法化審查的積極性，必須解決承辦人員負擔過重的問題。將批捕承辦人從文書制作的流水線上解放出來，使其工作重心由“文書制作—審批”轉向“調(diào)查—判斷”無疑是司法化審查方式的必然要求。上海檢察機關進行的審查逮捕案件意見書簡化嘗試或許是一個不錯的開始。

（責任編輯：丁亞秋）

中圖分類號：DF613

文獻標識碼：A

文章編號：1674-9502(2014)02-043-06

作者單位：上海市青浦區(qū)人民檢察院

收稿日期：2013-12-12