江　學(xué)　龔衛(wèi)清

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200135）

孕婦、哺乳期婦女的刑事法保護

江學(xué)龔衛(wèi)清

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200135）

摘要：對我國刑事法中的孕婦應(yīng)作統(tǒng)一解釋，將其擴大解釋為包含人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)等“曾經(jīng)懷孕”的婦女；對哺乳期婦女應(yīng)從法定身份的立場出發(fā)，解釋為哺乳自己未滿一歲的嬰兒的婦女，但不以母乳喂養(yǎng)為限。刑事法對孕婦、哺乳期婦女予以特殊保護的立法目的在于弘揚人道主義精神。刑事法應(yīng)從刑事強制措施的適用、暫予監(jiān)外執(zhí)行、適用死刑的排除等方面進一步加強對孕婦、哺乳期婦女的特殊保護。

關(guān)鍵詞：孕婦；哺乳期婦女；立法目的；刑事法保護

一、我國刑事法中的孕婦、哺乳期婦女

（一）我國刑事法有關(guān)孕婦、哺乳期婦女的規(guī)定

孕婦、哺乳期婦女均屬于特殊法律主體，在刑事司法活動中，習(xí)慣稱之為“兩懷婦女”。①即“懷孕婦女”、“懷抱兒童婦女”。關(guān)于“兩懷婦女”的表述并不規(guī)范，具體體現(xiàn)在“懷抱兒童婦女”的外延與內(nèi)涵上。對“懷抱兒童婦女”并無統(tǒng)一稱謂，也有表述為“懷抱嬰兒婦女”或“懷抱幼兒婦女”的，問題集中在婦女懷抱的孩子，應(yīng)限定為未滿1周歲的嬰兒，還是未滿3歲的幼兒？或者泛化為14歲以下的兒童？從實際情況來看，犯罪婦女懷抱的孩子不限于嬰幼兒，以兒童為指稱較為確切。這樣，在“懷抱兒童婦女”與“哺乳期婦女”之間就不能等同：懷抱兒童婦女可能已經(jīng)過了哺乳期，而哺乳期婦女顯然只能是正處在哺乳期的婦女。因此，哺乳期婦女系懷抱兒童婦女中的一類情形；懷抱兒童婦女包括但不限于哺乳期婦女。涉嫌刑事犯罪時，由于身份特殊，刑事法對其給予了特殊關(guān)照。其中，有關(guān)孕婦的規(guī)定較為明確，但關(guān)于哺乳期婦女，刑事法上并未采用這一概念，與之相關(guān)的，是有關(guān)“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》第65條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的，可取保候?qū)?。如果這一規(guī)定對兩懷婦女的特殊關(guān)照體現(xiàn)得尚不夠明顯的話，以下各項規(guī)定則無疑充分體現(xiàn)了這一精神：《刑事訴訟法》第72條規(guī)定，對符合逮捕條件，但有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住，其中就包括懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。《刑事訴訟法》第254條規(guī)定，對被判處無期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，如系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。除此之外，還體現(xiàn)在專門針對孕婦的規(guī)定：我國《刑法》第49條規(guī)定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”同時，《刑事訴訟法》第251條還規(guī)定，在執(zhí)行死刑的過程中，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定；裁定停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院依法改判。

另外，有關(guān)司法解釋也對孕婦的刑事法適用作了進一步明確。1983年9月20日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》對人工流產(chǎn)問題作出了答復(fù)：案件起訴到人民法院前，被告人（孕婦）在關(guān)押期間被人工流產(chǎn)的；或者法院受理案件時，被告人（孕婦）被人工流產(chǎn)的，仍應(yīng)視同懷孕的婦女，不適用死刑。①“仍應(yīng)視同”的表述表明，將人工流產(chǎn)的婦女解釋為孕婦，已超出其通常的語義，屬于擴張解釋。1983年12月30日頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（二）》對“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”的含義加以了明確：不適用死刑既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死緩。1991年3月18日最高人民法院研究室在《關(guān)于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復(fù)》中明確：在羈押期間已是孕婦的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策，也不論其是否自然流產(chǎn)或者經(jīng)人工流產(chǎn)以及流產(chǎn)后移送起訴或?qū)徟衅陂g的長短，均視為“審判的時候懷孕的婦女”，不適用死刑。②該解釋明確：其一，是否違反計劃生育政策不影響刑事法對孕婦的認(rèn)定。學(xué)者們進一步推演，認(rèn)為有無婚姻關(guān)系、懷孕是否自愿均在所不問；通奸、非法同居、強奸等情形下受孕的，仍屬于懷孕的婦女。其二，是否流產(chǎn)以及流產(chǎn)與審判之間的間隔長短不影響刑事法對孕婦的認(rèn)定，只要在羈押期間已是孕婦即可。但是圍繞羈押條件的限定，引發(fā)了諸多訟爭。主要問題是：第一，未羈押的孕婦已流產(chǎn)的，是否不適用死刑？顧永景在其文章《孕婦不適用死刑的立法目的及其目的論解釋》中作出了很好的回答，這是因為請示者廣東省高級人民法院請示的就是羈押婦女流產(chǎn)的問題，電話答復(fù)的當(dāng)然也限于羈押婦女；這并不意味著未羈押的流產(chǎn)孕婦應(yīng)適用死刑。第二，羈押時懷孕，但審判時已分娩的，可否適用死刑？一般認(rèn)為不適用死刑，但從電話答復(fù)中找不到支持。我們認(rèn)為，這同樣是電話答復(fù)限于回答請示中所提問題的緣故。從司法解釋對刑法規(guī)定的擴張解釋來看，只要在刑事立案后已懷孕的，仍應(yīng)認(rèn)定為孕婦，不適用死刑。1998年8月13日開始施行的《最高人民法院關(guān)于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復(fù)》延續(xù)了上述立場，對自然流產(chǎn)問題進行了回應(yīng)：“懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。”

（二）對“孕婦”的刑事法解讀

孕婦，顧名思義，即所謂懷孕的婦女，似無進一步解釋的必要。我國《刑法》、《刑事訴訟法》對孕婦的規(guī)定，在法條中使用的就是“懷孕的婦女”等類似表述，此即為明證。然則，進一步研究就會發(fā)現(xiàn)，事實遠(yuǎn)非如此簡單明了，尤其是在針對“審判的時候懷孕的婦女”的理解上，存在較多爭議。

從一系列的司法解釋可以看出，對孕婦的理解，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其通常意義的范圍。以我國《刑法》第49條的規(guī)定為例，若嚴(yán)格遵守其字面含義，不適用死刑的婦女僅限于審判時懷孕的婦女，即從法院受理刑事案件之日起，至法院作出最終裁判（含審判監(jiān)督、死刑復(fù)核程序中的裁判）之日止，處于懷孕之中的婦女。然而，經(jīng)由種種司法解釋，審判前已經(jīng)人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)的“曾經(jīng)的孕婦”也被解釋為“審判的時候懷孕的婦女”；并且，從《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定來看，在死刑執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，亦不適用死刑。這里所說的發(fā)現(xiàn)“正在懷孕”，通常是指審判時已懷孕，因為種種原因，在審判時未能發(fā)現(xiàn)的情形，這仍在《刑法》第49條的調(diào)整范圍內(nèi)。然而，我們不能排除如下這種特殊情形：在審判時尚未懷孕，但在死刑交付過程中懷上身孕的。雖然這種情況通常難以發(fā)生，但無法排除理論上的可能，例如，被監(jiān)管場所的工作人員或其他男性強奸而懷孕；或者為活命而有意勾引男性，乘機懷上胎兒的；或者通過賄賂等手段，獲得與丈夫同房的機會，并懷上胎兒；甚或人工授精；等等。尤其是在死緩執(zhí)行期間，2年的緩刑考驗期給女犯懷孕提供了足夠的時間、空間與可能。顯然，在刑罰執(zhí)行過程中懷孕，已無法解釋為“審判的時候懷孕”。

對于上述無法納入“審判的時候懷孕”的諸種情形，司法解釋和《刑事訴訟法》第251條均排除死刑的適用，法律依據(jù)何在？有一種較為流行的觀點，是對“審判”一詞作擴大解釋，認(rèn)為這里所說的“審判”不限于法院的審理裁判活動，還應(yīng)包括為審判而進行準(zhǔn)備的立案、偵查、批準(zhǔn)逮捕、審查起訴等訴訟活動，以及為實現(xiàn)裁判而開展的刑罰執(zhí)行活動。這實際上是將“審判”等同于整個“刑事訴訟活動”。這樣的解釋固然有一定的道理，但為何刑法要選取“審判”一詞以代表整個訴訟活動，而不直接表述為“在刑事訴訟活動中懷孕的婦女，不適用死刑”呢？尤其是《刑法》經(jīng)過1997年修改之后，依然保留了1979《刑法》的原文表述，這是值得研究者關(guān)注和思考的。擴大解釋的結(jié)果是：《刑法》第49條所規(guī)定的“審判”與刑事法其他條文中的“審判”無法作統(tǒng)一的理解，從而一手“創(chuàng)設(shè)”了法律上的矛盾與沖突。

除了《刑法》第49條的規(guī)定，《刑事訴訟法》有關(guān)適用強制措施、暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定中也涉及孕婦。對《刑事訴訟法》中的孕婦一詞，尚無相關(guān)司法解釋。我們認(rèn)為，為有效保障孕婦的合法權(quán)益，促進法律統(tǒng)一，應(yīng)對孕婦一詞作統(tǒng)一解釋，將人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)后的婦女也解釋為孕婦。

（三）哺乳期婦女的刑事法含義

“哺乳期婦女”一詞并未出現(xiàn)在我國的刑事法律之中，與之相關(guān)的，是“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的表述。因此，能否將刑事法中的“正在哺乳自己嬰兒的婦女”解釋為“哺乳期婦女”，是需要先予解決的問題。我們認(rèn)為，如果將刑事訴訟法的規(guī)定理解為事實的描摹或判斷，兩者就僅僅是一種交叉關(guān)系，無法互相替代；倘若將刑事訴訟法的規(guī)定理解為法定的身份，則可以在兩者之間劃上等號。

從事實的判斷來看，“正在哺乳自己嬰兒的婦女”強調(diào)哺乳事實的正在發(fā)生。由其規(guī)定性觀之，應(yīng)包括如下三層含義：第一，有哺乳的事實，即以母乳哺育自己的嬰兒。以乳粉或其他食材喂養(yǎng)自己嬰兒的，不能認(rèn)定為哺乳。第二，哺乳的必須是自己的嬰兒。替她人哺乳嬰兒的，不符合刑事訴訟法的規(guī)定。當(dāng)然，如果哺乳的是養(yǎng)子女、繼子女，雖然不存在生物學(xué)意義上的母子女關(guān)系，但雙方間擬制的母子女法律關(guān)系依然成立，則仍應(yīng)認(rèn)定為哺乳自己的嬰兒。第三，哺乳的行為正在發(fā)生。先前雖有哺乳自己嬰兒的事實，但在犯罪行為實施前已停止哺乳的，不屬于“正在哺乳”的情形。當(dāng)然，對“正在哺乳”不應(yīng)作機械的理解，要求在決定是否逮捕之時哺乳正在發(fā)生。對于提請批準(zhǔn)逮捕的婦女，可能因為已被刑事拘留等原因而導(dǎo)致事實上無法繼續(xù)哺乳自己的嬰兒。在這種情況下，只要在犯罪行為實施前有哺乳之事實，如無證據(jù)表明犯罪嫌疑人不愿繼續(xù)哺乳，仍應(yīng)解釋為“正在哺乳”，即使之前的哺乳行為時斷時續(xù)。

此外，對于嬰兒的理解，似乎沒有加以限制的必要。雖然法律與醫(yī)學(xué)上均將嬰兒限定為1周歲以下的新生兒（1～3歲的為幼兒，3～14歲則為兒童），但基于事實的判斷，此種限定似無嚴(yán)格遵守的必要。由于強調(diào)哺乳事實的根本性、重要性，即使哺乳對象已超過1周歲，只要孩子的母親仍在以母乳哺育，就仍可解釋為“正在哺乳自己的嬰兒”，孩子年齡的大小不應(yīng)對哺乳事實的認(rèn)定施加影響。事實上，在我國超過1周歲的孩子仍在接受母乳喂養(yǎng)的情形不在少數(shù)，甚至得到政策的支持與鼓勵。站在事實判斷的立場上，我們認(rèn)為，《刑事訴訟法》所規(guī)定的“正在哺乳自己嬰兒的婦女”與“哺乳期婦女”這一概念不能等同，后者更側(cè)重的是一種法律身份，不同于前者對客觀事實的強調(diào)與關(guān)注。

從法定身份的觀點考察之，所謂“正在哺乳自己嬰兒的婦女”實際上就是“哺乳期婦女”的另一種表述。在這種觀點看來，雖然《刑事訴訟法》使用了“正在哺乳”這樣對事實或行為加以描摹的字眼，但作為法律上的規(guī)定，應(yīng)遵從法律性的要求，受法律統(tǒng)一性原則統(tǒng)攝，對相關(guān)法律語詞作統(tǒng)一的解釋與界定。對“正在哺乳自己嬰兒的婦女”予以關(guān)注的，除了《刑事訴訟法》，還有《勞動法》以及對女職工給予特殊保護的各種法律法規(guī)，如《女職工勞動保護規(guī)定》、《女職工保健工作規(guī)定》以及相關(guān)解釋、答復(fù)等。在《勞動法》及其他法律法規(guī)中，雖然也沒有出現(xiàn)“哺乳期婦女”的明確字眼，但從“哺乳期”、“哺乳期女職工”、“女職工在哺乳期”等法律表述中，在相關(guān)研究過程中，學(xué)者們概括出了“哺乳期婦女”一詞，并賦予其法學(xué)概念的屬性。

作為法學(xué)概念，“哺乳期婦女”有其特定的含義。其一，哺乳期一般為1年。例如，《女職工保健工作規(guī)定》、勞動部《女職工勞動保護規(guī)定問題解答》均將哺乳期規(guī)定為1年，如有特殊情況，可適當(dāng)延長，但不得超過6個月。1年的期限與法律、醫(yī)學(xué)對嬰兒年齡的要求一致；規(guī)定對體弱兒可適當(dāng)延長，則體現(xiàn)了原則性與靈活性的辯證統(tǒng)一。其二，哺乳對象為自己生育的未滿1歲的子女，即嬰兒。子女超過1歲的，已不能稱其為嬰兒；同時，超過1年也不符合哺乳期的要求。其三，哺乳不限于母乳喂養(yǎng)，也包括其他喂養(yǎng)方式。由于各種原因，不選擇母乳喂養(yǎng)或者客觀上無法進行母乳喂養(yǎng)的不在少數(shù)，如果將喂養(yǎng)方式限定為母乳喂養(yǎng)，會導(dǎo)致不少哺乳期婦女被排除在法律特殊保護之外。

需要指出的是，將“正在哺乳自己嬰兒的婦女”理解為“哺乳期婦女”，除了有其他部門法的支撐，實際上，在刑事法內(nèi)部也可以找尋到印證的痕跡。公通字（2007）84號最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》和2010年最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》不約而同地在規(guī)定中使用了“哺乳期婦女”一詞。

通過兩種觀點的對比，筆者認(rèn)為，對“正在哺乳自己嬰兒的婦女”應(yīng)作法定身份的解讀。第一，就“哺乳”的理解而言，事實判斷的立場雖然更貼近文義，但從人道主義精神來看，以母乳還是以其他方式喂養(yǎng)嬰兒其實并不重要，母親對自己孩子的關(guān)愛并不會因為喂養(yǎng)方式的不同而有所分別。對哺乳母親與被哺乳嬰兒給予特殊關(guān)照，而對非哺乳母親和非乳養(yǎng)嬰兒不予同樣待遇，理據(jù)何在？我們認(rèn)為，對哺乳一詞作擴大解釋，將非母乳喂養(yǎng)的情形也包括其中，顯然更為合適。第二，對哺乳行為只作事實的判斷而罔顧法律的規(guī)制，會造成司法實踐的不公平。一方面，若不作哺乳期限上的規(guī)定，被監(jiān)外執(zhí)行的婦女為規(guī)避法律，可能一直以正在哺乳自己的嬰兒為由，逃避監(jiān)禁刑的實際適用；另一方面，某些行為人因為種種原因而無法母乳喂養(yǎng)或在哺乳期內(nèi)提前結(jié)束母乳喂養(yǎng)，由此可能造成無法獲得本應(yīng)享有的取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、暫予監(jiān)外執(zhí)行等法律處遇。這會造成事實上的不平等。若以法定的哺乳期限進行統(tǒng)一、明確的劃定，則可以有效避免上述不平等現(xiàn)象。因此，不以哺乳的事實，而以哺乳期的法律限定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，有利于上述問題的克服。

二、立法目的之探討

（一）有關(guān)立法目的之解釋

為何在刑事法上對孕婦、哺乳期婦女予以特殊關(guān)照，還有立法目的上的深層次原因。對于立法目的的追問，由于哺乳期婦女問題未能獲得足夠的重視，人們探究較多的，是有關(guān)孕婦的規(guī)定，尤其是關(guān)于孕婦不適用死刑的規(guī)定。關(guān)于孕婦不適用死刑的立法目的，有學(xué)者將學(xué)界的觀點概括為四種：一是體現(xiàn)人道，即對孕婦不適用死刑，體現(xiàn)了人道主義精神；二是順應(yīng)潮流，即順應(yīng)了世界各國刑事立法的通行做法以及相關(guān)國際公約的要求；三是保護孕婦，即體現(xiàn)了對懷孕婦女的特殊保護；四是保護胎兒，認(rèn)為立法目的并不是為了保護犯罪的孕婦，而是為了保護尚未出生的胎兒，以免株連無辜。但該學(xué)者并不贊同上述任一觀點，而是在批判上述四種觀點的基礎(chǔ)上，提出了所謂的“限制死刑主體”的觀點，即立法目的在于限制死刑的適用，將孕婦排除在適用死刑的主體之外。①顧永景：《孕婦不適用死刑的立法目的及其目的論解釋》，《行政與法》2011年第2期。

（二）立法目的之評析

首先，就孕婦不適用死刑的規(guī)定而言，將“順應(yīng)立法潮流”作為立法目的，恐怕不太合適。如果說順應(yīng)立法潮流是立法目的，是否意味著只要興起一股立法潮流，我國就應(yīng)該跟風(fēng)出臺相應(yīng)的立法？潮流有可能是科學(xué)的，但正因為只是一種潮流，就決定了它也有可能是盲目的，不理性的。我們認(rèn)為，無論是什么法律或者法條，其背后的立法目的都不應(yīng)是順應(yīng)潮流。學(xué)者們在討論孕婦不適用死刑的立法目的時，有可能會提及順應(yīng)潮流，但并不意味著順應(yīng)潮流系立法目的。例如，有觀點認(rèn)為，對孕婦不適用死刑，體現(xiàn)了社會主義人道精神，同時也與世界各國刑事立法的通行做法相一致。①馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第240頁。在這里，論者明確指出，社會主義人道精神是立法目的，同時表明該規(guī)定與其他國家立法一致，但并不是說順應(yīng)立法潮流是立法的目的。是否順應(yīng)立法潮流只是其外在表現(xiàn)，無法反映立法之目的。

其次，將“限制死刑主體”作為立法目的也值得商榷。將懷孕婦女排除在適用死刑之外，當(dāng)然是限制了死刑主體，這是一目了然的事實，可以認(rèn)作立法目的嗎？立法目的所探討的問題，恐怕是要追問刑法為何只是規(guī)定孕婦而不是一般婦女不適用死刑，作此選擇的原因和理據(jù)何在？我們認(rèn)為，限制死刑主體只是一種手段，立法者是要通過這一手段實現(xiàn)其目的和理想。

再次，將保護孕婦、保護胎兒視為立法目的具有合理性。無論是孕婦還是胎兒，都是法律需要予以特殊關(guān)照的。孕婦雖然犯罪，但胎兒是無辜的，對孕婦執(zhí)行死刑，無異于同時剝奪了胎兒的生命；若要保全胎兒的生命，則無法對孕婦適用死刑。可以說，若要保護胎兒，首先必須保護孕婦，這就決定了保護胎兒與保護孕婦具有一致性、一體性。當(dāng)然，即使不考慮腹中胎兒的死活，對孕婦執(zhí)行死刑本身一般也是違背人類基本的道德情感的。

最后，無論是保護孕婦還是保護胎兒，如作進一步探究，都可歸結(jié)為人道主義精神。人道主義精神體現(xiàn)了人類最基本的道德情感，對弱者的悲憫，對無辜者的關(guān)愛，從來都是人道主義精神不變的底色。為何要放待罪的孕婦一條生路？為何要顧及尚未降生人間的一團血肉？歸根結(jié)底，都可以解釋為人道主義精神。因此，我們認(rèn)為，對孕婦不適用死刑，立法目的在于弘揚人道主義精神。②有觀點認(rèn)為，死刑本身是不人道的，對孕婦適用死刑當(dāng)然不人道，因此，人道主義是廢除死刑的理由，而不是孕婦不適用死刑的根據(jù)。我們認(rèn)為這種觀點值得商榷。該觀點實際上是將廢除死刑與限制死刑兩者視為對立面，人道主義是廢除死刑的理由，因而就不可能是限制死刑的理由。然則，限制死刑與廢除死刑非但不對立，反而具有質(zhì)的同一性：限制死刑的目標(biāo)是朝向廢除死刑，如果說限制死刑是階段性目標(biāo)，那么廢除死刑就是最終目的。人道主義是廢除死刑的目的，但這并不妨礙它同時成為限制死刑的目的。

筆者認(rèn)為，除了《刑法》第49條的規(guī)定系出于人道主義的考慮，刑事法有關(guān)孕婦、哺乳期婦女的其他規(guī)定，也都是以人道主義為立法目的。對孕婦、哺乳期婦女盡量避免刑事羈押，盡可能適用取保候?qū)?；對本?yīng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，因系孕婦、哺乳期婦女的緣故而給予監(jiān)視居??；對本應(yīng)在監(jiān)執(zhí)行的罪犯，因系孕婦、哺乳期婦女的緣故而暫予監(jiān)外執(zhí)行，無一不體現(xiàn)了法律對孕婦、哺乳期婦女的人道主義關(guān)懷。當(dāng)然，在具體的情形上與《刑法》第49條之規(guī)定稍有不同：對孕婦不適用羈押，不在監(jiān)執(zhí)行刑罰，不涉及孕婦及胎兒生命的保障，但孕婦在醫(yī)學(xué)上本就被視為一類病人，需要面對生理、心理上的一系列重大改變；胎兒的健康發(fā)育成長也決定了孕婦不適宜被羈押或在獄中執(zhí)行刑罰。對哺乳期婦女不予羈押、暫予監(jiān)外執(zhí)行，一方面是考慮了哺乳期婦女的身心狀況，情形與孕婦的身心狀況較為相似；另一方面，尚在哺乳之中的嬰兒的發(fā)育成長也離不開母親，母親的重要性永遠(yuǎn)無法被替代。

三、對孕婦、哺乳期婦女的刑事法保護

（一）刑事強制措施的適用

從刑事訴訟法的規(guī)定來看，對孕婦、哺乳期婦女，一般應(yīng)盡可能避免人身羈押。但就刑事強制措施的具體適用而言，仍有如下問題需要進一步明確：

第一，可否適用拘傳？拘傳實質(zhì)上系一種強制傳喚，不具有人身羈押性質(zhì)，且屬于所有刑事強制措施中強制程度最輕的一種，因而，對孕婦、哺乳期婦女適用拘傳，在理論上不存在問題。在實際執(zhí)行過程中應(yīng)予注意的是，即使是拘傳，也有其適用條件和程序。對孕婦、哺乳期婦女進行拘傳，更應(yīng)嚴(yán)格依法實施。拘傳的適用對象是經(jīng)合法傳喚拒不接受訊問的犯罪嫌疑人，不得未經(jīng)傳喚而徑行拘傳；拘傳持續(xù)的時間一般不超過12小時，案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超過24小時；不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人；拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。對孕婦和哺乳期婦女，即使存在經(jīng)合法傳喚拒不接受訊問的情形，也應(yīng)盡可能避免采取拘傳措施；即使適用拘傳，也應(yīng)時刻注意其身體狀況，保障胎兒的安全或嬰兒及時得到哺乳。

第二，可否適用拘留或逮捕？我國刑事訴訟法規(guī)定，對于符合逮捕條件的孕婦、哺乳期婦女，可以監(jiān)視居住。在這里，除了特定身份的要求，不再附加任何其他適用條件。這表明，只要是孕婦、哺乳期婦女，一般應(yīng)排除逮捕的適用。但法條中“可以監(jiān)視居住”的表述表明，適用逮捕的可能依然存在。至于在什么情況下可以適用逮捕，尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)或條件。從審前羈押的目的來看，主要是保障訴訟、人權(quán)保障等其他價值的彰顯，都是建立在肯定羈押的基礎(chǔ)之上，在此基礎(chǔ)上再考慮如何規(guī)范羈押措施，以消除負(fù)面影響。因此，對孕婦、哺乳期婦女適用逮捕，僅限于不予逮捕有較為明顯的妨害訴訟、繼續(xù)犯罪等現(xiàn)實可能。雖然有妨害訴訟、繼續(xù)犯罪的可能，但若無證據(jù)證明這種可能是迫切的、明顯的，不得適用逮捕，否則，有可能導(dǎo)致上述規(guī)定流于形式，從而無法有效保障孕婦、哺乳期婦女的合法訴訟權(quán)益。

拘留也屬于羈押性質(zhì)的強制措施，有別于逮捕的是，拘留系一種臨時強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定，對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留；對其中符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)依法逮捕。“先行拘留”的表述表明了拘留措施的臨時性，在拘留后，應(yīng)區(qū)分情況，盡快報請批準(zhǔn)或決定逮捕，或者適用其他刑事強制措施，或者釋放。拘留的適用對象是“現(xiàn)行犯”或“重大嫌疑分子”，孕婦、哺乳期婦女若系現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，即可先行拘留。因此可以說，拘留的臨時性決定了它可以適用于孕婦、哺乳期婦女。

拘留的臨時性特征決定了拘留期限的短期性。例如，《刑事訴訟法》規(guī)定，對拘留的犯罪嫌疑人應(yīng)在24小時內(nèi)進行訊問，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的，必須立即釋放；對應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人，公安機關(guān)應(yīng)在3日內(nèi)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。從規(guī)定可知，拘留的最短時間可控制在24小時以內(nèi)，最長時間一般不超過10天（3天的提請審查批準(zhǔn)逮捕時間加上7天的審查批準(zhǔn)逮捕時間）。10天的時間對犯罪嫌疑人來說可能較長，但就刑事偵查活動而言，尚且可以說是較短。但法律還規(guī)定：在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長1日至4日。至于哪些情況屬于特殊情況，未予進一步明確。在司法實踐中，將提請審查批準(zhǔn)的時間延長1～4日，一般無需說明基于何種特殊情況。這樣，最長拘留期限就達(dá)到了14天，讓人覺得有點“時光難挨”了。然而，法律又有規(guī)定：對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至30日。如此一來，最長拘留期限一下子延宕至37天！羈押37天仍被認(rèn)作一項臨時性強制措施，這讓向來長袖善舞的專家學(xué)者解說起來也頗為費神了，難以自圓其說。而在現(xiàn)實中，“流竄作案”、“多次作案”、“結(jié)伙作案”一再被擴張解釋，導(dǎo)致本不應(yīng)適用該規(guī)定的犯罪嫌疑人遭受“隱性超期羈押”之難言隱痛。在這種立法和司法背景下，我們認(rèn)為，對孕婦、哺乳期婦女適用拘留是毫無疑問的，只要符合現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的適用條件就應(yīng)予以拘留。但是，由于較長時間的拘留在實質(zhì)上與逮捕沒有多大區(qū)別，對于不適宜于長期羈押的孕婦、哺乳期婦女，拘留時間上應(yīng)盡可能嚴(yán)格控制，在處遇上應(yīng)盡可能考慮其特殊體質(zhì)。

第三，可否在人工流產(chǎn)、自然流產(chǎn)后對孕婦適用逮捕？對孕婦，不能待其流產(chǎn)后適用死刑，這已有司法解釋予以了明確，但對孕婦，可否在其流產(chǎn)后適用逮捕呢？對此尚無任何規(guī)定。我們認(rèn)為，從人道主義精神出發(fā)，一般應(yīng)排除逮捕的適用。因為，這里所說的人道主義不僅是基于胎兒的考慮，而且考慮了孕婦本身情況，不能因為胎兒的流產(chǎn)而不作人道主義考量。在現(xiàn)實中，有些偵查機關(guān)為了對孕婦適用逮捕，以強制手段迫使孕婦人工流產(chǎn)，這種做法實際是在惡意規(guī)避法律規(guī)定。法律是用來遵守、執(zhí)行的，惡意規(guī)避法律規(guī)定，當(dāng)然為法律所禁止。如果認(rèn)可上述做法的法律效力，無異于鼓勵偵查機關(guān)違法辦案。

（二）暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用

暫予監(jiān)外執(zhí)行系刑罰執(zhí)行方式的變更，立法初衷是為了解決不適合在監(jiān)管場所執(zhí)行刑罰的罪犯的刑罰執(zhí)行問題。然而，由于對監(jiān)外執(zhí)行存在監(jiān)管不力等問題，在某些地區(qū)甚至處于一種近乎無人監(jiān)管的狀態(tài)，包括保外就醫(yī)在內(nèi)的暫予監(jiān)外執(zhí)行差不多就意味著罪犯的提前釋放。如此一來，暫予監(jiān)外執(zhí)行就成了自由刑人犯眼中人人欲得而食之的“唐僧肉”。為獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行，人們不惜采取各種手段。對于以賄賂等非法手段獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行的，《刑事訴訟法》明確規(guī)定，監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入刑期。但是，以惡意規(guī)避法律的方式獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行的如何處理，法律未曾涉及，需要加以探討。

對孕婦適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定得到了很好的執(zhí)行。雖然法律規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”暫予監(jiān)外執(zhí)行，但對孕婦不予監(jiān)外執(zhí)行的情況還是不多見。由于暫予監(jiān)外執(zhí)行存在顯而易見的巨大利益，通過惡意懷孕的方式獲得暫予監(jiān)外執(zhí)行就有了強勁的源動力。在上海就曾發(fā)生這樣一件事情，是為適例：一婦女因犯罪被刑事拘留后，采取欺騙手段被認(rèn)定為孕婦，遂獲得取保候?qū)彙Ｔ谌”：驅(qū)徠陂g成功懷孕，因而在刑罰執(zhí)行時得以暫予監(jiān)外執(zhí)行。后來雖然查明騙得取保候?qū)彽淖C據(jù)，但取保候?qū)徠陂g懷孕卻是事實。這位孕婦惡意懷孕的情形是較為明顯的，對其可否暫予監(jiān)外執(zhí)行？

對哺乳期婦女暫予監(jiān)外執(zhí)行也存在具體適用問題。如前文所述，由于《刑事訴訟法》規(guī)定的是“正在哺乳自己嬰兒的婦女”，若對其作事實的判斷，則只要哺乳自己孩子的事實狀態(tài)一直在持續(xù)，就可以對其暫予監(jiān)外執(zhí)行；只要孩子一天不斷奶，母親就不會被收監(jiān)執(zhí)行。為了繼續(xù)享受監(jiān)外的自由生活，刑期中的母親就會“將哺乳進行到底”，刑期不止，則哺乳不息。這樣的情形，無疑是在惡意規(guī)避法律。實際上，學(xué)界、實務(wù)部門一些人士已對此有所關(guān)注，并呼吁對哺乳期作適當(dāng)限制。①劉日葵、黃慶：《哺乳期婦女一概監(jiān)外執(zhí)行欠妥當(dāng)》，《檢察日報》2005年9月20日。何永生：《哺乳期確定之探討》，《人民檢察》1998年第11期。丁建瑋：《監(jiān)外執(zhí)行的哺乳期限有多長？》，《檢察日報》2009年8月11日。

對于惡意懷孕，我們認(rèn)為應(yīng)排除暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用。原因不在于法律規(guī)定的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，而是因為惡意規(guī)避法律不是對法律的遵守與執(zhí)行，恰恰是對法律的破壞與背叛，是從根本上對法律進行否定，是對法律精神的反諷。承認(rèn)它即是否認(rèn)法律，保護它即是破壞法律，從而呈現(xiàn)出法律上的“悖論”。從一般法的意義出發(fā)，我們認(rèn)為，惡意規(guī)避法律從來不在法律的保障之下，惡意規(guī)避法律的行為永遠(yuǎn)歸于無效。對于“正在哺乳自己嬰兒的婦女”，應(yīng)該限定為“哺乳期婦女”，應(yīng)作法定身份的解讀。對于哺乳已滿1周歲兒童的婦女，一般應(yīng)排除暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用。排除適用的理由同樣不在于法律規(guī)定上的“可以”，而在于惡意規(guī)避法律的無效性。

（三）適用死刑的排除

我國《刑法》和《刑事訴訟法》均明確排除了死刑對孕婦的適用，且不存在例外適用死刑的情形，因而較好維護了孕婦的合法權(quán)益。但在法律適用過程中，仍有具體問題值得探討。

第一，惡意規(guī)避死刑。惡意規(guī)避死刑屬于惡意規(guī)避法律的一種情形。在一般法的意義上，惡意規(guī)避法律的行為無效。如果在死刑適用問題上堅持這一立場，就會得出對惡意規(guī)避者適用死刑的結(jié)論。因此，對惡意懷孕的孕婦，理論上就有了適用死刑的可能。但死刑適用顯然并非一個單純的理論問題，更有刑事政策方面的考慮。尤其應(yīng)予注意的是，當(dāng)下的國際環(huán)境及今后的發(fā)展趨勢是死刑的限制適用與廢止。我國是尚保留死刑的國家之一，但慎用、少殺是我們一貫的堅持。從理論上來說，惡意規(guī)避法律的行為應(yīng)當(dāng)禁絕；但從刑事政策考慮，對惡意規(guī)避死刑的孕婦適用死刑面臨巨大的輿論與道德壓力。在保留死刑飽受爭議、屢遭詬病的情勢下，應(yīng)該仔細(xì)權(quán)衡惡意規(guī)避法律與保障生存權(quán)之間的利弊得失。在面臨生死抉擇的情況下，罹罪之人不擇手段，一心向生，系人性本能，其情可原，其心可憫。中華傳統(tǒng)文化亦云：“殺人不過頭點地”，“得饒人處且饒人”，充分體現(xiàn)了我國文化傳統(tǒng)中的人道主義積淀。因此，我們認(rèn)為，在廢止死刑的立法趨勢、刑事政策、人道主義精神及傳統(tǒng)文化的合力作用之下，“惡意規(guī)避法律無效”的理論堅持有必要作出讓步，放孕婦一條生路。

第二，有關(guān)孕婦是否適用死緩的思考。由于死緩系死刑執(zhí)行方式之一種，并非獨立的刑罰種類，對孕婦不適用死刑，當(dāng)然意味著不得對其適用死緩，因而似無討論的必要。但在我們看來，死緩與死刑立即執(zhí)行之間存在著巨大的輕重落差與實質(zhì)差異，將死緩定位為死刑執(zhí)行方式未必妥當(dāng)。

死緩系我國死刑適用制度上的獨創(chuàng)。究其原因，既有少殺、慎殺的刑事政策上的考慮，也有在廢止死刑的強烈吁求聲中作折中處理的意味。但是這種獨創(chuàng)未必“討巧”：對罪犯適用死緩，在批評者眼中仍是在適用死刑，其效用卻是“授人以柄”；在支持者看來，實際上已是放人一條生路，值得肯定，但為何要冠以死刑之“惡名”？在被害人一方看來，空有死刑之名，該死之人終究脫死活命，期待中的善惡有報依然落空，對法治理想未免心生怨懟；在犯罪人看來，僥幸逃得一死，方知即使在法律上被宣告為死刑犯，卻仍有生還的希望，良善者當(dāng)然心懷感激，悉心改造，邪惡冥頑之人則可能從此看輕法律，無視法律權(quán)威，難收洗心革面之效。

對于有死刑之名卻無死刑之實的死緩制度，筆者認(rèn)為，在本質(zhì)上，它與死刑立即執(zhí)行之間存在著生與死的巨大差別；在刑罰的輕重程度上，雖然為死刑立即執(zhí)行與無期徒刑之間提供了一種銜接和緩沖，但在死刑制度內(nèi)部，在同一種刑罰方法之下，輕重程度差異太過明顯，難以統(tǒng)一于同一刑種之中。因此，將它獨立為一個刑罰種類，或者將其廢止，都好過現(xiàn)在的制度設(shè)計。正因為死緩與死刑立即執(zhí)行之間存在上述差異，在立法未作修改之前，對孕婦是否適用死緩就有了商討的余地。死緩并不當(dāng)即剝奪人的生命；在保留人命的同時，給了罪犯自我救贖的機會，是否自救完全取決于自己。當(dāng)然，如果同時規(guī)定，對判處死緩的孕婦，可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，當(dāng)是一個不錯的設(shè)計。

第三，死刑執(zhí)行過程中的懷孕。如前所述，《刑事訴訟法》第251條隱含了這樣一個命題：死刑執(zhí)行過程中懷孕的婦女不適用死刑。死刑判決作出后，即使是死刑立即執(zhí)行，在實際交付執(zhí)行前，中間也要經(jīng)過一段時間；如果判處的是死緩，其間則有長達(dá)2年的考驗期。因此，在死刑交付執(zhí)行階段，尤其是在死緩的執(zhí)行過程中，犯罪婦女懷上身孕的可能就無法被排除。對于這種情況，根據(jù)《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)停止刑罰的執(zhí)行；經(jīng)查證屬實的，應(yīng)予改判，即不得適用死刑。從絕對排除對孕婦的死刑適用的立法本意來說，這樣的結(jié)論是合適的。但問題是，刑事訴訟法系程序法，不得對是否適用死刑這類實體問題加以規(guī)定，而這種情形又不在《刑法》第49條規(guī)定的范圍之內(nèi)。因此，其合法性就有了疑問。

對孕婦絕對排除死刑的適用，這完全符合立法本意；對死刑執(zhí)行過程中懷孕的婦女不適用死刑是當(dāng)然的結(jié)論。鑒于刑事訴訟法無權(quán)就刑罰適用的實體問題作出規(guī)定，我們建議修改《刑法》的相關(guān)規(guī)定，將上述不適用死刑的情形寫入《刑法》。

第四，哺乳期婦女是否不適用死刑？在我國刑事法中，哺乳期婦女只在適用刑事強制措施與刑罰執(zhí)行方式上獲得關(guān)照，在死刑適用方面未獲特殊照顧。因此，從立法規(guī)定來看，顯然不可能排除死刑的適用。但從應(yīng)然的角度觀察，有無必要給予哺乳期婦女不適用死刑的關(guān)照？若嚴(yán)格限定1年的哺乳期，對哺乳期婦女不適用死刑具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。如若做不到這一點，那么，借鑒域外的經(jīng)驗，規(guī)定在一定的時間（如2年）內(nèi)暫不執(zhí)行死刑（指死刑立即執(zhí)行），也是不錯的選擇。

第五，宮外孕、葡萄胎等異常懷孕情形下的死刑排除適用。有學(xué)者對異常懷胎，尤其是胎兒無法存活情形下的死刑適用問題進行了研究。研究者提出，異常懷孕的婦女屬于孕婦，即使胎兒無法存活，仍應(yīng)排除死刑的適用。我們對此表示贊同，不能因為異常懷胎而否認(rèn)其孕婦身份。且如前所述，人道主義精神針對的不只是胎兒，還有孕婦；即使查明胎兒無法存活，仍有給予孕婦特殊關(guān)照的必要。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

中圖分類號：DF718.3

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9502(2014)02-089-08

作者單位：上海市浦東新區(qū)人民檢察院

收稿日期：2014-02-14