馮墨順

(青海民族大學 法學院，青海 西寧810000)

廣告是指廣告主通過有償取得的、可以控制的宣傳媒介和形式，對商品、服務和觀念進行社會化，群體化的傳播，從而有效影響公眾、促進整體營銷計劃的推介管理活動［1］4。廣告是一種經(jīng)濟行為，常常能夠給廣告主帶來巨額的利潤，因而在現(xiàn)實生活中，造成了許多廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者為了追求短期的經(jīng)濟利益而從事違法廣告行為。我國對違法廣告的定義是指廣告主、廣告媒介、廣告經(jīng)營者等相關廣告行為人實施了違反我國相關的廣告法規(guī)的活動，這些違法活動使得廣大的廣告受眾的合法利益受到損害，并且依照中國的有關民事法律規(guī)范應當承擔相應法律后果的廣告的總稱。而美國公平交易法的定義是:“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告［2］。綜合對比我國和美國對違法廣告所下的定義，可以發(fā)現(xiàn)違法廣告中一般具有容易誤導消費者的成分，廣告向消費者所傳達的商品或服務的信息是不真實或容易引起受眾誤解的，直接導致消費者產(chǎn)生一種誤導性消費，從而達到自己獲利的目的。

一、違法廣告行為的原因分析

近年來，我國相關部門對違法廣告予以了嚴厲的打擊，但是違法廣告仍然層出不窮，以2012年查處的違法廣告數(shù)據(jù)為例，2012年1月至11月，全國共查處違法廣告案件3.4 萬件，查辦網(wǎng)上非法廣告案件1 700余件［3］。違法廣告在我國層出不窮，難以治理，主要是由以下幾個方面的原因造成的:

(一)立法滯后，部分法律規(guī)定不明確

我國廣告業(yè)在新中國成立后有過一段時間的發(fā)展，文化大革命之后，徹底消失在國民的視野里，可以說，我國現(xiàn)代廣告起源于十一屆三中全會以后，國民經(jīng)濟開始復蘇，廣告業(yè)開始蓬勃發(fā)展。目前，廣告業(yè)主要靠規(guī)范廣告相關行為的廣告法規(guī)和廣告行業(yè)的自律，廣告行為本來就是一種追逐利益的商業(yè)行為，靠廣告行為的行業(yè)自律，顯然不能達到規(guī)范市場秩序、維護消費者利益的目的。我國廣告管理法規(guī)除了民法、刑法中所涉及的有關規(guī)范廣告行為的相關條款外，主干法律是《廣告法》，此外還有《廣告管理條例實施細則》、《廣告審查標準》等，從立法的時間上看，《廣告法》是1995年2月1日開始施行的，《廣告管理條例實施細則》是1987年10月26日開始施行的，而《廣告審查標準》由國家工商行政管理局發(fā)布于1993年7月15日，生效于1993年7月15日。這些法律自頒布至今已經(jīng)有二十多年的時間了，廣告是經(jīng)濟的伴生物，反映著我國經(jīng)濟的發(fā)展，這二十多年我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，廣告業(yè)較之以前也有很大不同，如廣告形式、內(nèi)容更加多樣化，而現(xiàn)在的廣告法規(guī)很難適應當前的廣告業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，這些窘境嚴重制約著中國廣告業(yè)的發(fā)展，同時也給相關的廣告執(zhí)法部門帶來了許多不便。現(xiàn)行《廣告法》的一個致命缺陷就是在相關法條中大量的使用了模糊的法律概念，譬如現(xiàn)行的《廣告法》提出了廣告必須真實、合法、清楚、明白的要求，但由于對真實性的界定不明確，也沒有判定廣告真實性的具體標準，所以執(zhí)法人員難以憑自己的理解來正確執(zhí)法［4］。

(二)違法廣告行為的社會監(jiān)管不到位，監(jiān)管部門未形成有效的監(jiān)管網(wǎng)絡

在我國對廣告相關活動進行監(jiān)督管理的行政部門是國家工商行政管理局以及地方各級工商行政管理部門，這些部門根據(jù)《中華人民共和國廣告法》《廣告管理條例實施細則》《廣告管理條例》和國務院的有關授權執(zhí)行國家廣告管理行政職能。廣告在我們的日常生活中無處不在，僅僅依靠單一的行政部門進行監(jiān)管，是無法做到規(guī)范其行為的，也達不到廣告立法的目的。而現(xiàn)在在我國，對于廣告行為的監(jiān)管基本依靠工商行政管理這一個國家行政管理部門，幾乎沒有其它的管理機構與之相配合共同打擊違法廣告。廣告在現(xiàn)實生活中數(shù)目龐大，可以毫不夸張的說，現(xiàn)實生活中，我們呼吸的除了空氣就是廣告，對廣告的監(jiān)管未形成有效的網(wǎng)絡，致使打擊力度不夠，這也是近些年來違法廣告活動越來越猖獗的一個重要原因。對廣告活動進行社會監(jiān)督的主要部門是消費者協(xié)會和新聞媒體。消費者協(xié)會以維護消費者權益為主要目的，目前消費者協(xié)會在我們的日常生活中發(fā)揮著越來越大的作用，尤其是在監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量上，但是對于違法廣告這一塊投入的力度還不夠大。新聞是一個社會的方向標，它引領者一個社會的主流觀念，它的主要社會功能應該是懲惡揚善，積極主動發(fā)揮媒體的作用。由于涉及到商業(yè)利益，有一些媒介怠于行使這一社會功能，致使一些違法廣告行為被掩蓋過去了。

(三)廣告管理機構的職責和權限規(guī)定不明

我國《廣告法》的三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布，在本條規(guī)定中，針對“廣告監(jiān)督管理機關”這一廣告監(jiān)督主體，并未給出明確的解釋，這直接造成了在實際的廣告監(jiān)管活動過程中，行政監(jiān)管機關的各相關部門在實際執(zhí)法過程中推諉責任，相互之間“打太極”，這也間接放縱了違法廣告行為。

(四)現(xiàn)行《廣告法》對違法廣告行為的相關主體的處罰力度較輕

《中華人民共和國刑法》第二百二十二條規(guī)定:“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。虛假廣告的危害是十分巨大的，尤其是在醫(yī)藥、食品方面，造成的損失通常是無法估量的，在刑法中，對于情節(jié)嚴重的虛假廣告僅處于兩年以下有期徒刑或者拘役，是與違法廣告的社會危害性不相稱的，過輕的刑法同時也給予了違法者一種僥幸心理，使得這些人敢于鋌而走險，這都是對社會經(jīng)濟發(fā)展不利的。

《中華人民共和國廣告法》第三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。廣告費是營銷費用中的一部分，廣告在推介商品中發(fā)揮著重要作用，而對于違法廣告處以一倍以上五倍以下罰款，這個處罰力度相較于廣告給商家?guī)淼睦麧櫠?，是微不足道的，這也是為什么違法廣告屢禁不止的一個重要原因。我認為，廣告法中對違法廣告行為的行政處罰較輕，對違法廣告行為相關人員沒有形成一定程度的威懾作用。

(五)消費者的相關法律知識缺乏，維權意識淡薄，維權成本過高

消費者法律知識的匱乏，維權意識的淡薄以及維權成本的高昂也是違法廣告大肆橫行的一個重要原因。國家立法不斷努力，從維護消費者合法權益、規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的角度制定出《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》等相關法律，但是對于大多數(shù)消費者而言，這些與他們切實相關的法律無異于空中樓閣，當他們的權益受到侵害時往往不知道如何利用現(xiàn)行法律進行自己合法權益的維護，另一方面，由于維權需要付出一些金錢成本和時間成本，這些成本對于消費者而言過高，綜合以上原因，絕大多數(shù)消費者放棄了對自己合法權益的維護，自認倒霉，致使大量的違法廣告繼續(xù)在社會上橫行。

二、違法廣告行為的治理

(一)根據(jù)現(xiàn)今廣告業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，對廣告法進行修改

我國廣告業(yè)經(jīng)過三十年的蓬勃發(fā)展，較之以前有了很大的不同，廣告內(nèi)容更加豐富，廣告形式更加多樣，譬如明星代言廣告大量涌現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)廣告以及手機廣告日益增多，而我國當前規(guī)范廣告行為的法律法規(guī)已經(jīng)滯后于我國當前的廣告發(fā)展形勢，不利于我國目前的經(jīng)濟發(fā)展形勢，國家立法機關應當與時俱進，從當前的國情角度出發(fā)，制定更為合理的廣告法規(guī)，針對明星虛假代言、互聯(lián)網(wǎng)等新媒體廣告的具體特征，制定更為合理的廣告法規(guī)。針對我國《廣告法》中的一些術語規(guī)范模糊，不好把握的具體情況，出臺更為具體的司法解釋，如“虛假廣告”這個術語，在現(xiàn)實生活中不好界定，應當針對“虛假”一詞，進行解釋，具體列舉那些行為是虛假廣告，并在法律上給出衡量標準。

(二)社會監(jiān)督與國家行政監(jiān)督相配合，形成完善的廣告監(jiān)督網(wǎng)絡

消費者組織和新聞媒體應當充分發(fā)揮社會監(jiān)督的職能，與國家行政機關相互配合。消費者協(xié)會和新聞媒體是發(fā)揮社會監(jiān)督的中堅力量。消費者組織的根本使命是維護消費者的合法權益，消費者組織應當積極向消費者提供信息咨詢，針對被投訴的商品或服務及時向社會公布，并向相關部門叫停該產(chǎn)品或者服務的廣告，并針對損害消費者的違法廣告所造成的侵權行為向消費者提供法律幫助，鼓勵其進行維權訴訟。對于新聞媒體而言，應當充分發(fā)揮自己“無冕之王”的職能，維護消費者權益，積極揭露違法廣告行為，讓違法廣告曝光在大眾的面前，降低違法廣告對廣大消費者權益的侵害;對于優(yōu)秀的廣告作品予以評選，促進廣告行業(yè)朝著健康的方向發(fā)展。消費者也是社會監(jiān)督的重要力量，當消費者遇到違法廣告侵害自己權益的行為時，應當積極維權，并向相關部門舉報。治理違法廣告的責任不能光靠國家行政機關，社會各個機關都應努力，國家行政機關和社會同時進行，相互配合，形成有效的廣告監(jiān)管網(wǎng)絡。

(三)細化廣告監(jiān)管主體的監(jiān)管責任，明確相關機關的過失責任追責原則

針對我國現(xiàn)行《廣告法》對于廣告監(jiān)管機關的監(jiān)管職權劃分不明確的問題，國家的立法機關應當出臺相關的解釋。目前我國對廣告實行監(jiān)管的主要機關是國家的工商行政管理部門，國家的新聞出版廣電、信息產(chǎn)業(yè)也承擔著一定的監(jiān)督責任，目前，這些機關的監(jiān)管責任由交叉重合的部分，也有相對分離的部分，對此，國家應當從法律角度對這些部門的監(jiān)管責任進行明確劃分，從而杜絕這些行政部門在實際的執(zhí)法工作中相互推諉責任。監(jiān)管責任的明確，有助于追究相關國家機關在具體執(zhí)法工作中的過失責任，這樣才能更好的調(diào)動執(zhí)法工作人員的工作積極性，從而做到不放縱違法廣告行為的結果。

(四)提高違法廣告的違法成本，加大法律懲罰力度

當前我國法律對違法廣告的制裁手段，無論是行政制裁、民事制裁還是刑事制裁的處罰力度都比較低，制裁與量刑幅度遠遠低于違法廣告所造成的社會危害性，因而加大對違法廣告的處罰力度，提高違法廣告的違法成本，對廣告主、廣告媒介、廣告經(jīng)營者形成法律上的威懾力，促使這些人在實施廣告行為時會主動思量。針對廣告主、廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營者的違法廣告責任承擔，應該實行連帶責任，對于相關的廣告行為人，不能證明自己主觀、客觀沒有過錯的，按各自的過錯承擔相應的民事責任、行政責任和刑事責任。

(五)加大《消費者權益保護法》的宣傳力度，提高消費者維權意識

《消費者權益保護法》與公眾的日常生活密切相關，但公眾對于這部法律的知悉度卻不是很高，這是也消費者當受到違法廣告侵害時不知道如何維護自己的權益的一個重要原因，因此，我國的基礎教育應當加大對《消費者權益保護法》的宣傳力度，在社會上利用媒體等手段向消費者傳遞相關的法律知識，提高消費的法律知識素養(yǎng)，從而提高消費者的維權意識。

(六)建立違法廣告定期曝光制度，營造廣告行為相關主體的信用機制

國家工商總局應當定期抽查特定時期的廣告作品，并對于違法廣告作品以及相關的廣告參與人信息在特定的媒體上予以公告，一則可以對消費者進行保護，二則可以對違法廣告主、廣告媒介、廣告經(jīng)營者起到威懾作用，促使相關的廣告活動參與人能夠更加自律。針對廣告行為主體建立信用檔案機制，一旦一些廣告行為人出現(xiàn)制造、發(fā)布違法廣告行為，將其違規(guī)行為記錄在案，并對于相關主體的廣告活動實行嚴格的審查制度。

廣告業(yè)是經(jīng)濟發(fā)展的風向標，對于違法廣告行為的打擊是不能懈怠的，既需要國家在立法上予以支持，同時也需要行政機關在執(zhí)法和監(jiān)管上下力度，同時，更需要社會大眾的配合。

［1］何修猛．現(xiàn)代廣告學［M］．上海:復旦大學出版社，2008．

［2］范俊麗．論虛假廣告的認定與治理［J］．山西高等學校社會科學學報，2010，22 (3):59－62．

［3］陳華．違法廣告的產(chǎn)生原因與治理策略［J］．中外企業(yè)家，2013，442 (31):247．

［4］王悅彤，閆姿含．我國《廣告法》修訂與完善的策略研究［J］．新聞界，2010 (3):146．