景 勤

(湖北汽車工業(yè)學(xué)院， 湖北十堰 442002)

論行政管理中政策制定的法治完善
——以"限購"為視角

景 勤

(湖北汽車工業(yè)學(xué)院， 湖北十堰 442002)

從房屋限購到汽車限購，政府的有形之手通過一系列的政策形式表達(dá)出來，然而政策的制定作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)行政管理的手段，隨著法治的進(jìn)步，倡導(dǎo)轉(zhuǎn)變政府管理理念的背景下，這條穩(wěn)定的行政權(quán)力膨脹之口亟待我們?nèi)ヌ钛a(bǔ)。以近些年來火熱的"限購"政策為視角，提出行政管理中的政策制定存在的制度漏洞及相應(yīng)的完善措施。

限購；政策制定；監(jiān)督制約；救濟(jì)

一、對行政管理中政策的厘定

宏觀調(diào)控和市場經(jīng)濟(jì)是一對雙生花，政府的宏觀調(diào)控不是只有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)有，西方發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)也有，然而西方發(fā)達(dá)國家的關(guān)于政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)大多通過議案的形式提交國會(huì)通過，否則就得不到實(shí)施。在我國，近些年來一些“限”字開頭的經(jīng)濟(jì)調(diào)控從出臺主體、表現(xiàn)形式、執(zhí)行等方面來看其政策屬性一目了然。對政策一詞的解釋是：“國家政權(quán)機(jī)關(guān)、政黨組織和其他社會(huì)政治集團(tuán)為了實(shí)現(xiàn)自己所代表的階級、階層的利益與意志，以權(quán)威形式標(biāo)準(zhǔn)化地規(guī)定在一定的歷史時(shí)期內(nèi)，應(yīng)該達(dá)到的奮斗目標(biāo)、遵循的行動(dòng)原則、完成的明確任務(wù)、實(shí)行的工作方式、采取的一般步驟和具體措施?！盵1]看起來它多是與政權(quán)、政黨、政治集團(tuán)等政治主體有大的相關(guān)性，然而，根據(jù)我國的現(xiàn)有國情，政策儼然是我們行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要的實(shí)現(xiàn)行政管理的手段。

“政策”是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的手段，不能用其政治的外衣使其陷入朦朧，政策的制定在此背景下只是一項(xiàng)行政權(quán)運(yùn)用的表現(xiàn)形式，是管理的手段，不是管理的目的，是一項(xiàng)行政行為。法治要求行政權(quán)的行使在法制的框架下運(yùn)行，政策的制定和實(shí)施也理應(yīng)在法制的軌道中運(yùn)行，做到依法行政。

二、我國行政管理中政策制定的制度缺陷

(一)政策出臺的位階低

本文討論的是行政管理中的政策制定，所以在“限購”政策中自動(dòng)屏蔽市場主體的經(jīng)營性限購，政府以文件的形式出臺的“限購令”最早是由北京發(fā)起的，2010年4月30日北京出臺“國十條實(shí)施細(xì)則”中明確提出的：從5月1日起，北京家庭只能新購一套商品房，購房人在購買房屋時(shí)，還需要如實(shí)填寫一份《家庭成員情況申報(bào)表》，如果被發(fā)現(xiàn)提供虛假信息騙購住房的，將不予辦理房產(chǎn)證。這是全國首次提出的家庭購房套數(shù)“限購令”，后來大多數(shù)一線城市和省會(huì)城市相繼出臺了房屋限購的政策。所謂的“國十條”是2010年4月7日國務(wù)院下發(fā)的針對房地產(chǎn)調(diào)控的《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》，就在之前的2010年1月7日國務(wù)院還下發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》(5條)。根據(jù)我國《憲法》第八十九條的規(guī)定，國務(wù)院有編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃的職能，把國務(wù)院對房地產(chǎn)的調(diào)控看作是在履行其對國民經(jīng)濟(jì)的調(diào)控職能本是無可厚非，但問題在于國務(wù)院以通知的形式制定的針對全國地方政府調(diào)控房地產(chǎn)市場的方針是總方針，具體房產(chǎn)調(diào)控細(xì)則的制定權(quán)限下放到了地方政府，各地方政府制定的針對本地區(qū)的實(shí)施細(xì)則可以被定位為抽象行政行為，即這一抽象行政行為的實(shí)施主體是地方政府，地方政府對相關(guān)政策細(xì)節(jié)的炮制就有很大的自由裁量的性質(zhì)(1)。實(shí)踐證明地方政府在實(shí)施該項(xiàng)抽象行政行為時(shí)較倉促，缺乏一些程序保障(如相關(guān)的調(diào)研、聽證、座談、合理性論證等)。

所以，綜上看來，政策細(xì)節(jié)制定的位階大多是地方政府，地方政府對諸如房地產(chǎn)市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，似乎是出出“限購”通知就了事，顯得過于輕視。大部分的地方政策出臺也是如此，位階低是政策制定普遍存在的問題，這也是導(dǎo)致我們在行政管理中紅頭文件泛濫的原因。

(二)欠缺合理有效的監(jiān)督制約

誰來監(jiān)管那些監(jiān)管著別人的人-如果我們承認(rèn)人是會(huì)出錯(cuò)的，就要承認(rèn)不可能確保權(quán)力永遠(yuǎn)運(yùn)用得當(dāng)[2]29。政府有對國民經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的職能，通過一系列的政策來實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)和其他社會(huì)生活的監(jiān)管，然而誰來監(jiān)管政策的制定者，當(dāng)然我國的國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃綱要以及政府工作報(bào)告都要提交全國人大審議，看似在政策源頭上我們有監(jiān)督制約的機(jī)制，但這樣只能保證政策宏觀的大方向有監(jiān)督，不代表真正落實(shí)到公民頭上的那些具體政策的實(shí)施得到了有效的監(jiān)督。我們的中央發(fā)改委和地方發(fā)改委會(huì)對這些規(guī)劃綱要進(jìn)行評估，但大多是事中和事后的，評估結(jié)果也常常顯得不痛不癢。各地方政府制定的實(shí)施細(xì)則是否合理，如：住房限購中是限購一套還是兩套住房，是以家庭為單位的限購還是以個(gè)人為單位的限購，區(qū)不區(qū)分本地戶口和外地戶口，汽車限購中使用搖號的方式來拿到購車指標(biāo)還是用競價(jià)的方式獲取招標(biāo)等細(xì)節(jié)問題的規(guī)定，目前來說是沒有相關(guān)機(jī)構(gòu)對地方政府的細(xì)則制定進(jìn)行監(jiān)管?！跋拶彙边@一政策具體落實(shí)在各個(gè)城市的房市和車市中，導(dǎo)致民眾與開發(fā)商、汽車商之間不能愉快的進(jìn)行房產(chǎn)和汽車的交易，對合同自由進(jìn)行限制的權(quán)力竟沒有相應(yīng)的監(jiān)督與制約是可怕的。

(三)救濟(jì)途徑缺失

當(dāng)代行政權(quán)很多時(shí)候使民眾陷入權(quán)利被剝奪但又無處申訴的境地，為首的就是抽象行政行為中其他規(guī)范性文件的制定和實(shí)施，也就是我們行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中出臺的大小政策規(guī)定。從限購到限行，我們的政府對自由買賣獲取物權(quán)以及對合法物權(quán)的自由支配進(jìn)行了限制，限購的政策從是否針對特定主體來看其屬于抽象行政行為，但又不同于典型的抽象行政行為，有其政策的微妙性，即它的實(shí)施有行政強(qiáng)制的屬性(2)[3]，2011 年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》中規(guī)定了“地方人民政府可根據(jù)實(shí)際情況，采取臨時(shí)性措施，在一定時(shí)期內(nèi)限定購房套數(shù)”，所以限購令屬于《行政強(qiáng)制法》第 9 條第(五)項(xiàng)中的其他行政強(qiáng)制措施。一般情況下我們的行政強(qiáng)制措施都有救濟(jì)途徑，如進(jìn)行行政復(fù)議或行政訴訟，但對限購我們卻沒有權(quán)利救濟(jì)的途徑，政策出臺了，“違反”政策買了房產(chǎn)，買了汽車不能進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記、上牌照，我們還不能到法院起訴相關(guān)辦理登記的機(jī)關(guān)行政不作為，即使是起訴也不會(huì)得到支持。法律賦予了公民合同自由的權(quán)力，但限購的政策卻讓這一權(quán)利還沒行使就遭到了扼殺。

(四)行政理念與管理方式錯(cuò)位

我國的國民經(jīng)濟(jì)管理實(shí)踐吸收了西方國家新公共管理運(yùn)動(dòng)中的目標(biāo)管理理論，形成了宏觀調(diào)控目標(biāo)管理這一管理方式，所以諸如限購等一系列政策的制定是有計(jì)劃有步驟的，目標(biāo)實(shí)現(xiàn)是有時(shí)間表的(如“五年規(guī)劃”)，2002年黨的十六大報(bào)告確定了我國宏觀調(diào)控的四大目標(biāo)體系：促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、穩(wěn)定物價(jià)、平衡國際收支、增加就業(yè)，這之后政府對經(jīng)濟(jì)的管理就圍繞著這些目標(biāo)來完成，地方政府的政績考核、行政問責(zé)也依此來判斷。筆者不否認(rèn)政府在宏觀調(diào)控中使用目標(biāo)管理這一管理模式的優(yōu)越性，但我們應(yīng)該看到這一模式是西方國家在新公共管理運(yùn)動(dòng)中把它從企業(yè)管理中引入，其目的就如巴扎雷說的：“擯棄官僚制，公共管理由重視”效率“轉(zhuǎn)而重視服務(wù)質(zhì)量和顧客滿意度”，這種管理方式所持的行政管理理念是服務(wù)型政府理念。建設(shè)服務(wù)型政府我國雖然早已經(jīng)提出并在學(xué)界熱烈討論，但在實(shí)踐中還未轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)行政的理念，這就造成了我們在政策制定時(shí)缺乏提升服務(wù)質(zhì)量的觀念，這也是導(dǎo)致行政管理政策的制定低位階、缺監(jiān)督、少救濟(jì)的根本原因。

三、我國行政管理中政策制定的法治路徑

(一)提高政策通過的位階

制定和落實(shí)限購政策細(xì)節(jié)，地方政府唱主角，沒有民意參與的決定其合理性和合法性都無從談起。因?yàn)槊褚獾谋磉_(dá)者不可能都對政策涉及的相關(guān)領(lǐng)域熟知，所以憲法將編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃的職能賦予國務(wù)院，保障了效率和政策的合理，政策的大方向政府已經(jīng)把握，細(xì)節(jié)的落實(shí)完全可以做到傾聽民意。我國最廣泛和權(quán)威的民意機(jī)關(guān)是人民代表大會(huì)，政策的基本框架制定可以交給行政機(jī)關(guān)，但最終政策的通過應(yīng)納入民意的表達(dá)。以限購政策為例來說，國務(wù)院制定房價(jià)調(diào)控總政策，地方政府落實(shí)政策細(xì)節(jié)，但在政策細(xì)節(jié)的制定過程中應(yīng)該聽取民意，如限購幾套住房，有無戶籍的區(qū)別等，可以做相關(guān)的調(diào)研，舉行聽證會(huì)、座談會(huì)等，形成細(xì)則后交由地方人大審議，將該政策通過的最后位階由地方政府提高為地方人大。

(二)引入政策制定和實(shí)施過程中的監(jiān)督制約機(jī)制

法治，意味著對立法者和執(zhí)法者的限制，以確保他們不得不在法律的框架內(nèi)健全和落實(shí)法制；而更多的法治則意味著對擁有權(quán)力者更多的監(jiān)督和更嚴(yán)格的約束。[2]392013年11月12日中共十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》進(jìn)一步提出了要切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，同時(shí)提出要?jiǎng)?chuàng)新社會(huì)治理體制，首次將社會(huì)治理理念替代社會(huì)管理理念，2014年政府兩會(huì)工作報(bào)告把深入推進(jìn)行政體制改革，進(jìn)一步簡政放權(quán)，列明權(quán)力清單作為改革的重頭戲之一，這進(jìn)一步明確了在對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的管理中要發(fā)揮社會(huì)組織的自治職能，將市場的歸還市場，社會(huì)的歸還社會(huì)。對政策制定和實(shí)施的監(jiān)督制約我們不應(yīng)該主要依靠自我批評，可以引入社會(huì)機(jī)構(gòu)的評估，發(fā)展政策評估的社會(huì)機(jī)構(gòu)，提供客觀的評估報(bào)告供民眾進(jìn)行監(jiān)督，這也能夠倒逼行政機(jī)關(guān)在制定政策時(shí)充分進(jìn)行論證和考量，避免盲目。

此外，在公法中法無明文授權(quán)即禁止，私法中法無明文禁止即可為。限購政策的制定，不能用非法制的手段去限制法律中已存在的制度，我們的憲法和民事法律制度確立了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，平等權(quán)，合同自由等法律權(quán)利，限購政策中對公民購買和轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了限制，有的用戶籍綁定的形式(是否為本地戶籍)制定限購政策，是對法治界限的突破。當(dāng)然憲法也規(guī)定了緊急狀態(tài)制度，行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施可能就造成了公民的權(quán)利克減，但這種克減只可能是暫時(shí)的，我們的政策在沒有上升為法律制度之前，都應(yīng)該是有期限的，這個(gè)期限還應(yīng)遵守法律的規(guī)定，到了一定時(shí)間有必要制定法律法規(guī)的制定相應(yīng)的法律法規(guī)，沒有必要的應(yīng)該退出調(diào)控的舞臺。建立相應(yīng)的政策監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對政策制定和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)控，對政策的進(jìn)入和退出做出及時(shí)的反應(yīng)。

(三)提供政策致害的救濟(jì)途徑

有權(quán)利損害就應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)，作為一項(xiàng)行政強(qiáng)制性質(zhì)的政策措施，限制公民自由行使法律賦予的權(quán)利的同時(shí)，要相應(yīng)地提供政策致害時(shí)的救濟(jì)途徑。許多政策的制定由于位階低可能出現(xiàn)出臺的政策有違法律法規(guī)，侵害公民合法權(quán)益，給公民造成損失，這時(shí)就可以允許公民進(jìn)行相應(yīng)的行政復(fù)議或訴訟，并切實(shí)進(jìn)入復(fù)議或?qū)徖沓绦颍荒芤晃兜囊赃`反政策把維權(quán)之路堵在程序的門外。還有一些可能沒有明顯違法但欠缺合理性導(dǎo)致了公民權(quán)益受損，如在實(shí)施限購政策前簽訂了買賣合同但還未進(jìn)行相關(guān)的登記、注冊手續(xù)的辦理，限購政策實(shí)施后對這部分人的財(cái)產(chǎn)利益產(chǎn)生影響，再如單獨(dú)二孩政策，地方政策落地前生和落地后生的差別很大，政府除了在制定政策時(shí)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和盡量做到細(xì)節(jié)覆蓋外，還應(yīng)提供相關(guān)的申訴途徑，讓自認(rèn)為被政策致害的公民有處申訴，不論是通過行政的還是司法的途徑，至少應(yīng)該開通申訴的通道，這樣一來也有利于行政機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)政策的漏洞并進(jìn)行完善，做負(fù)責(zé)任的政府。

(四)切實(shí)轉(zhuǎn)變行政理念-由管控向服務(wù)

上文已經(jīng)提到我國行政目標(biāo)管理體系中，政績的考核和問責(zé)與四項(xiàng)主要目標(biāo)掛鉤，在經(jīng)濟(jì)的增長這塊通常拿GDP的增長去衡量地方政府，被詬病的土地財(cái)政是財(cái)政創(chuàng)收的便捷途徑，這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)徒有政績的目標(biāo)管理，但最終的結(jié)果不是更好的提供公共服務(wù)，與民享利，變成了與民爭利。我們?yōu)榱艘种品績r(jià)上漲出臺了限購政策，但限購是否是抑制房價(jià)的最佳措施，目前來看該政策似乎遏制了上漲的速度但未根本解決高房價(jià)的問題，這其中根本性的原因還是服務(wù)行政的理念缺失，目前還停留在號召、口號階段。要實(shí)現(xiàn)有成效的社會(huì)治理，我們的行政機(jī)關(guān)須切實(shí)樹立服務(wù)的理念并把其付諸實(shí)踐，當(dāng)然最難轉(zhuǎn)變的是觀念導(dǎo)致最難放棄的是利益，房價(jià)上漲是否真的意味著房地產(chǎn)市場已失去自力調(diào)節(jié)的能力，政府在土地資源上的把控和占有使其成為房地產(chǎn)市場中的重要主體，若政府采取對該市場的宏觀調(diào)控，那么就形成在這個(gè)市場中，行政機(jī)關(guān)既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的局面。

政府作為一個(gè)社會(huì)管理職能機(jī)構(gòu)，其實(shí)應(yīng)是一個(gè)社會(huì)各種利益主體的仲裁機(jī)構(gòu)，不應(yīng)該有自己的利益。[4]在市場經(jīng)濟(jì)中，不能參與到利用職權(quán)攫取利益，一旦有自己的利益在其中，宏觀調(diào)控的天平就會(huì)傾斜，導(dǎo)致制定出來的政策起不到真正的調(diào)控作用。如足球運(yùn)動(dòng)有規(guī)則，球場有邊界，政府的作用就是熟知運(yùn)動(dòng)規(guī)則(市場的既有規(guī)則)，做一個(gè)裁判員并在球過界后充當(dāng)撿球員，重新把球放入場內(nèi)(政策的制定和實(shí)施就是把失控的房價(jià)這個(gè)球放入場內(nèi)的過程)，球員們在遵守規(guī)則的情況下去競爭，否則會(huì)被裁判員進(jìn)行黃牌紅牌的示意和處罰。當(dāng)然市場規(guī)則不是一成不變的，隨著管理經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)步會(huì)有更公平合理的規(guī)則出現(xiàn)，這時(shí)候政府做到與時(shí)俱進(jìn)就好了，與時(shí)俱進(jìn)的不僅是管理方式，最根本的是管理理念，我們有好的工具，但沒有啟動(dòng)它的開關(guān)也是徒勞，所以，行政管理中的政策制定根本的和首要的是轉(zhuǎn)變行政理念，由管控向服務(wù)過度，最終才能保障政策的合理制定、有效實(shí)施并達(dá)到其既定目的。

注釋：

(1)即使是在中央文件的框架下，但各地限購的數(shù)量、針對人群(有些是家庭，有些是個(gè)人)、滿足條件(社保和戶籍的限制)等地方政府還是享有一定的自由裁量權(quán)。

(2)“限購令”屬于行政強(qiáng)制措施還是屬于設(shè)定行政許可的事項(xiàng)存在分歧，人們普遍認(rèn)為是一種行政許可的設(shè)定，筆者傾向于學(xué)者王達(dá)的觀點(diǎn)。

[1]科爾巴奇. 政策-西方社會(huì)科學(xué)基本知識讀本[M].張毅，韓志明，譯.長春：吉林人民出版社，2005.

[2]鄧子濱.斑馬線上的中國：法治十年觀察[M].北京：法律出版社，2013.

[3]王達(dá).“限購令”的行政法思考及房價(jià)調(diào)控模式創(chuàng)新[J].中國房地產(chǎn)，2012(3).

[4]周俊生.“限購令”不可長期存續(xù)[J].金融博覽(財(cái)富)，2011(3).

(編輯：崔 維)

2014-08-20

D92

A

2095-7238(2014)09-0072-04

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2014.09.013