杜曉彤

(天津市南開大學法學院，天津 300100)

婚姻習慣與制定法的沖突及協(xié)調
——以中國近現(xiàn)代婚姻立法史為視角

杜曉彤

(天津市南開大學法學院，天津 300100)

通過梳理近現(xiàn)代婚姻立法與婚俗改革的歷史嬗變，探究了習慣的類型，試圖探尋適合當代中國國情的婚姻立法進路和婚俗改革，進而協(xié)調婚姻習慣與制定法的沖突問題。

婚姻習慣;婚姻立法;彩禮;沖突與協(xié)調

婚姻制度作為一種獨特而重要的社會制度，一方面受本國傳統(tǒng)文化的影響，與國情民風聯(lián)系最為直接、密切;另一方面在社會變革中也承受著外來文化的沖擊，在長期歷史中發(fā)生漸進性的變革與發(fā)展。然而自近代起，中國被迫打開國門，西方思想文化鋪天蓋地席卷而來，促使中西文化激烈碰撞，在婚姻領域則體現(xiàn)為婚姻法制觀念和婚俗文化的碰撞，促進了中國對西方婚姻法律制度的學習、移植和借鑒，實現(xiàn)了中國婚姻立法自傳統(tǒng)型向近現(xiàn)代型轉變的歷史飛躍。

本文試圖探尋在長期歷史發(fā)展過程中，婚姻制度在立法方面的法律變革，嘗試以動態(tài)的角度來揭示婚姻立法與婚姻習俗在社會變革、制度轉型期的歷史變遷，獲悉婚姻立法對傳統(tǒng)婚姻習俗的態(tài)度。

一、中國近現(xiàn)代婚姻立法與婚俗改革的歷史嬗變

(一)近現(xiàn)代結婚制度的歷史嬗變

1．婚約制度。清末并未將婚約明確地納入法律并對定婚加以具體條文規(guī)定。而北洋政府時期，修訂法律館制定草案第一節(jié)第一款為定婚，其規(guī)定“定婚，因交換婚書或已納聘財而生效力”［1］，由此產生了婚約制度。在民國初期，仍將定婚作為成婚要件，不經定婚而締結婚姻的，為可撤銷婚。可見民國初期的立法尊重了中國數(shù)千年來形成的聘娶婚原則。

南京國民政府于1930年頒布了《中華民國民法》。較北洋政府時期的婚姻法草案，該法律確定了尊重當事人意志、無條件解除婚約、確立婚約自由原則，使婚約制度在近代化演變過程中發(fā)生了質的飛躍。這個時期的婚約改變了先前強制履行的規(guī)定，鼓勵締結婚約，卻不強迫必須履行。

解放后的法律對婚約持既不提倡也不禁止的態(tài)度，在后來的《婚姻法》及其修正案中，并未提及關于婚約的規(guī)定。但有關部門對婚約所作的解釋，被視為代表了國家法律對待婚約的原則。

2．彩禮制度。彩禮，作為婚約的附帶性禮節(jié)習俗，通常依附于婚約制度的變化而改變，同時，返還彩禮也是解除婚約后附隨的一種后果。

彩禮作為國家法，始自西周，至清末，仍將彩禮作為國家法。民國初年的彩禮制度仍舊沿襲前清時的規(guī)定。彩禮已經作為定婚的形式要件，因而法律對彩禮返還做出了嚴格限制。首先規(guī)定了若男女雙方訂立婚約，未至結婚而有一方亡故，不追彩禮;其次，對于有悔婚另嫁者，就因毀約所造成的損害可以要求對方賠償;最后，如果聘財逾期未至，女方得請求解除婚約。

在第一次國內革命戰(zhàn)爭期間，江西省第一次農民代表大會通過的《農村婦女問題草案》提出:“婚姻須得女子之同意，反對買賣婚姻，取消聘金制?！保?］自此，幾千年居于國家法之列的彩禮被廢除，演變?yōu)槊耖g習俗。

然而，最高人民法院于2003年12月4日頒布了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(二)》，其中第十條對返還彩禮條件進行了規(guī)定，表明彩禮這一自革命根據(jù)地時期便被廢止的民間習俗，又以司法解釋的方式重回國家法之列。［3］

3．結婚制度。在長期的歷史發(fā)展中，人們形成了以舉行結婚儀式為婚姻成立標志的習俗認知。然而該習俗在近代法律變革中受到了挑戰(zhàn)。北洋政府時期，婚姻生效方式效仿日本民法典，采法律婚主義?；橐鲂问揭扇〉怯浕橹髁x，婚姻呈報戶籍吏起方生效。不承認事實婚，即有事實上的同居也不是婚姻成立的要件。這樣的改革顯然顛覆了以儀式婚為婚姻成立標志的傳統(tǒng)。

1931年12月1日頒布的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》，正式廢除了國民政府時期的儀式婚制度，采單一登記婚主義。該條例第八條規(guī)定:“男女結婚需同到鄉(xiāng)蘇維埃或城市蘇維埃舉行登記，領取結婚證，廢除聘金、聘禮及嫁妝。”［4］該規(guī)定頒布后，在全國范圍內施行，并為各根據(jù)地婚姻立法乃至新中國成立后的婚姻法所沿用。

盡管登記婚主義的沿用在中國已有幾十年的歷史，然而結婚儀式卻是經中華民族幾千年歷史洗禮而內化的民間傳統(tǒng)，為社會民眾所信賴。法律上對傳統(tǒng)的徹底否定，導致了法律與社會現(xiàn)實之間的矛盾，出現(xiàn)男女舉行了婚姻儀式且符合登記結婚的實質要件，但未登記的事實婚姻，特別是在農村地區(qū)格外普遍。1994年2月民政部頒布了《婚姻登記條例》，規(guī)定未辦理結婚登記手續(xù)而以夫妻名義同居生活者按非法同居對待，否定了事實婚姻的效力。2001年《婚姻法》頒布，規(guī)定了事實婚姻的當事人補證才有效。同年出臺《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋》(一)，其中第五條以1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施為節(jié)點，在此之前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。該解釋出臺的原因主要在于對婦女權益的保護。

4．禁婚制度。傳統(tǒng)中國的禁婚制度包括同姓不婚和親屬不婚兩種基本制度。但對男系親屬的限制范圍遠大于對女系的限制［5］。清末修訂《大清民律案·親屬編》仍然堅持了該立法精神，沿襲了前朝禁止中表婚的做法，此后北洋政府沿用了該草案的規(guī)定。

至南京國民政府時期，禁婚制度才發(fā)生了質的變化。立法者借鑒了西方法律劃分親屬的方法，摒棄了原先的以男系血親為中心劃分宗親、外親和妻親，而是按照婚姻與血緣關系，將親屬劃分為配偶、血親、姻親三類，改變了長期存在的重男系輕女系的情況，對男女系采用平等的限制。該法律顛覆了傳統(tǒng)的立法精神，完成了禁婚制度的近代轉型。

解放后有關禁婚制度的法律規(guī)定同南京國民政府的《中華民國民法·親屬編》的規(guī)定大致相同。1950年《婚姻法》第5條規(guī)定:“男女為直系血親，或為同胞的兄弟姐妹者，禁止結婚;其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣。”［2］1980年《婚姻法》進一步縮小了禁婚范圍，規(guī)定禁止直系血親和三代以內的旁系血親結婚。其改變了原先“從習慣”的禁婚規(guī)定，明令禁止近親婚。其原因在于實施計劃生育政策后人口數(shù)量減少，需提升人口質量。

(二)近現(xiàn)代離婚制度的歷史嬗變

1．離婚制度。在中國古代，男方一紙休書即可宣告夫妻關系解除，這體現(xiàn)了在離婚制度上，男女處于不平等的地位。

清末受西方思想的影響，在離婚制度上賦予夫妻雙方平等的主體地位，廢除了傳統(tǒng)離婚中存在的“七出”等制度，改采用兩愿離婚和呈訴離婚。對于兩愿離婚，法律采取的離婚標準是夫妻不相和諧，形式要件采登記離婚主義。對于呈訴婚姻，法律采有責主義，即夫或妻一方若發(fā)生重婚、虐待等過錯，則準予離婚。［5］

北洋政府時期，基本沿用了《大清民律草案·親屬編》，但對兩愿離婚的標準作了修改，以夫妻雙方愿意離婚作為兩愿離婚的標準，較先前的“夫妻不相和諧”更具客觀性。

南京國民政府時期，頒布了《中華民國民法·親屬編》，對于離婚制度，大致沿襲了先前的規(guī)定。但對兩愿離婚的形式要件作出修改，排除登記離婚主義，要求兩愿離婚采書面形式和兩人以上的證人即可。此外，對于呈訴離婚中的法定事由，該法增加了一方患有不治之疾，重大不治之精神病等法定離婚事由，標志著離婚立法開始從有責主義向無責主義轉變。

1950年《婚姻法》明確了男女婚姻自由原則，包括結婚自由和離婚自由。較先前幾部法律，該法偏重維護女性權利，做出了在女性懷孕、分娩的特殊時期，限制男方的離婚訴權等規(guī)定。

1979年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》則明確將“夫妻關系事實上是否恢復和好”作為準予離婚的原則。1980年，受世界上無過錯離婚主義的影響，感情破裂說成為了準予離婚的標準。此后2001年《婚姻法》沿襲了1980年《婚姻法》的規(guī)定。

2．離婚救濟制度。離婚救濟制度貫穿于近代至今的多部法律立法中?！洞笄迕衤刹莅浮びH屬編》規(guī)定了呈訴離婚中男方為過錯一方，則男方應當給付女方能夠維持生活的賠償。1950年《婚姻法》較前者又做出了調整，不再將有無過失作為衡量標準。即如果一方未再婚且生活困難，另一方應當給予幫助?？梢姡_立經濟幫助的要件僅在于一方生活困難。1980年《婚姻法》除將確認生活困難的時間限定在“離婚時”外，基本沿襲了該規(guī)定。2001年《婚姻法》及其司法解釋完善了離婚救濟制度，在此基礎上，做出了諸多突破。

二、中國近現(xiàn)代婚姻習慣與制定法的沖突

中國近現(xiàn)代的婚姻立法史，亦是從“禮俗社會”向“法治社會”轉型的縮影。隨著法制現(xiàn)代化的不斷深入，國家法不斷向鄉(xiāng)土社會推進，必然導致國家層面的外部規(guī)則與鄉(xiāng)土社會的內部規(guī)則發(fā)生互動、沖突與融合。

對習慣的司法適用主要采用分類處理的辦法，民間習慣可分為與法律規(guī)定相容的習慣、中性的習慣和與法律規(guī)定沖突的習慣。

(一)與法律相容的習慣

所謂與法律相容的習慣，即該習慣與法律規(guī)定是相互符合、相互融合的。甚至在我國的某些法律中，法律還賦予習慣以適用地位。對于該習慣的適用問題，既可以單獨適用，也可以納入法律框架內加以解決，在婚姻領域有頗多體現(xiàn)之處。譬如1950年《婚姻法》第5條規(guī)定:“男女為直系血親，或為同胞的兄弟姐妹者，禁止結婚;其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”［2］等規(guī)定。

(二)中性的習慣

所謂中性的習慣，是指那些既不與法律相悖，但又不符合國家政策提倡或者現(xiàn)代文明社會要求的習慣。［6］如現(xiàn)在普遍存在的訂婚收受彩禮。這一類習慣在司法適用中面臨著尷尬的境地，也賦予了法官較大的自由裁量的權力?？紤]到該習俗在鄉(xiāng)土社會中由來已久，普遍適用，如果簡單地不予適用，當?shù)氐娜嗣駥㈦y以接受該結果。因此，如果法律沒有明確禁止該習慣，法官多會基于公平和司法效果的考慮，適用該習慣。

(三)與法律沖突的習慣

所謂與法律沖突的習慣，即該習慣的內容與現(xiàn)行法律的具體條文具有違背的地方。由古及今，這一類習慣都因違反法律或社會公眾利益而不被法官所適用。譬如依照婚姻習俗，男方給付彩禮后又悔婚，則男方不能追回彩禮。而依據(jù)最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(二)》第十條規(guī)定，男方在符合法律的條件下得以要求返還彩禮。法官不予適用的做法在實體法的意義上無可厚非。然而在法律適用中，某些制定法條文的規(guī)定難以發(fā)揮立法時所預設的作用，出現(xiàn)了立法之初所難以預料的情況。如果法律規(guī)定本質上不能調整它所欲調整和規(guī)范的社會事實，但習慣能夠更加妥當?shù)乇磉_、調整、規(guī)范相關社會事實時，那么顯然習慣就具有了正當性。

習慣與制定法的矛盾在司法適用中得到體現(xiàn)，簡單地依據(jù)制定法做出的判決難以得到廣泛地司法認同，協(xié)調婚姻習慣與制定法的矛盾就顯得格外重要。

三、中國近現(xiàn)代婚姻習慣與制定法協(xié)調

(一)立法進路的協(xié)調

很多地方法院通過考察當?shù)孛耖g習俗，出臺了特色的裁判規(guī)范。江蘇姜堰市法院就曾制定了《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范指導意見》，嘗試在不與現(xiàn)行法律沖突的前提下引民間習俗入司法審判過程。對于婚約彩禮，其規(guī)定了女方提出解除婚約的，彩禮價值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返還;價值在10000元至20000元以下的，按照90%返還。男方提出解除婚約并要求彩禮返還的比例，低于女方提出的20%。彩禮少于2000元的可不予返還，20000元以上則全額返還。［7］通過結合當?shù)氐膶嶋H情況，考察當?shù)氐幕榧s民俗，制定符合民情的折中的指導性意見，不失為協(xié)調婚姻習慣與制定法沖突的良策。

(二)司法進路的協(xié)調

1．利益衡量的法律方法。中國處于社會轉型期，新的社會規(guī)范體制尚未建立，而舊的社會規(guī)范體制在法律制度的移植下受到沖擊，需要經歷重構的過程。在這種新舊規(guī)范共存的社會現(xiàn)狀下，極易導致規(guī)范之間的矛盾，出現(xiàn)了多種利益主張與權利訴求。而婚姻領域中的婚姻習慣與制定法的沖突，實質亦是發(fā)生在此種背景之下的利益沖突。法官可通過對個案中的各種秩序價值做出層次上的區(qū)分，將利益進行權衡比較，實現(xiàn)個案的公平正義。

2．法官的裁判策略。當習慣與制定法相互沖突時，基于現(xiàn)有的裁判規(guī)則，在有明確制定法規(guī)定下只能適用制定法，僅在社會糾紛涉及無法律明確規(guī)定的領域，方可考慮適用習慣法。然而，簡單地適用這一規(guī)則，對習慣不加考慮，做出的判決很難說是符合公平正義理念的判決，也難以為鄉(xiāng)土社會的群體所接受。這就對法官提出了更為嚴格的高標準，即既要符合該共同體所秉承的正義理念，又要符合現(xiàn)有法律。處理習慣與制定法的沖突時，想要達成這樣的標準，法官必須要靈活處理:首先，法官要對習慣進行考察。即該習慣是經長期歷史過程形成的、確定的、為該共同體所遵守的。只有具備以上條件，習慣方可進入司法裁判程序。其次，法官應基于公平正義的理念，依照法官經驗和前見，預先對案件作出判斷。然后，根據(jù)預設判斷，法官開始找法的過程，尋找到與案件相關的可適用的法律條文。最后，法官需根據(jù)預設判斷和法律條文，構建經得起推敲的事實概念框架。

［1］王新宇．民國時期婚姻法近代化研究［M］．中國法制出版社，2006．

［2］張希坡．中國婚姻立法史［M］．人民出版社，2004．

［3］李霞．民間習俗中的彩禮及其流變［J］．民俗研究，2008(3)．

［4］韓延龍，常兆儒．中國新民主主義革命時期根據(jù)地法制文獻選編［M］．中國社會科學出版社，1984．

［5］金眉．中國親屬法的近現(xiàn)代轉型:從《大清民律草案·親屬編》到《中華人民共和國婚姻法》［M］．法律出版社，2010．

［6］姜世波，王彬．習慣規(guī)則的形成機制及其查明研究［M］．中國政法大學出版社，2012．

［7］湯建國，高其才．習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐［M］．人民大學出版社，2005．

(編輯:崔維)

D923．9

A

2095－7238(2014)06－0083－04

10．3969/J．ISSN．2095－7238．2014．06．018

2014－05－10