崔鶴 趙世奇

（1浙江大學(xué)光華法學(xué)院 浙江 杭州 310008；2新疆大學(xué)法學(xué)院 新疆 烏魯木齊 830047）

家事糾紛解決中法官的角色分析

崔鶴1趙世奇2

（1浙江大學(xué)光華法學(xué)院 浙江 杭州 310008；2新疆大學(xué)法學(xué)院 新疆 烏魯木齊 830047）

家事糾紛解決中，法官角色目前主要呈現(xiàn)三種樣態(tài)：家長式角色指法官解決糾紛偏重傳統(tǒng)家庭倫理，甚至以家長權(quán)威達(dá)到息訟效果；工匠式角色指法官注重司法技術(shù)，試圖以形式化司法程序解決所有糾紛；晚近有人提出法官的醫(yī)生式角色，即以修復(fù)當(dāng)事人社會關(guān)系為目標(biāo)，密切聯(lián)系法與社會，有針對性地主動解決糾紛。家事糾紛解決中法官角色需根據(jù)我國社會發(fā)展作出最佳定位，即在工匠式基礎(chǔ)上，以醫(yī)生式角色為主導(dǎo)，并以家長式因素適當(dāng)修正之。

家事糾紛 法官角色 家長式 工匠式 醫(yī)生式

雖然家事案件范圍在學(xué)界莫衷一是，但全國法院司法統(tǒng)計公報中均將“婚姻家庭、繼承糾紛”與“合同”、“權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”分別統(tǒng)計。婚姻家庭、繼承糾紛當(dāng)然屬于家事案件，此外家庭成員、親屬間發(fā)生的財產(chǎn)爭議以及有關(guān)身份關(guān)系適用特殊程序（如宣告公民限制民事行為能力，為其指定監(jiān)護人）等案件也應(yīng)包括在內(nèi)。家事案件不同于一般財產(chǎn)案件：它涉及親屬身份關(guān)系，具有一定的倫理性、社會性；家事糾紛與當(dāng)事人感情因素密不可分，在解決時也難以厘定法律上的權(quán)利義務(wù)；此外，家事糾紛在當(dāng)今社會日趨復(fù)雜，難以以統(tǒng)一的剛性規(guī)范解決。據(jù)統(tǒng)計，我國家事案件占民事案件的比率逐年降低，而總量卻呈現(xiàn)絕對增長趨勢。[1]法官作為“司法劇場”中的一種角色，既要面對司法外部的社會期待，又決定著內(nèi)部司法的行為表現(xiàn)，法官解決家事糾紛的角色表現(xiàn)只有與角色期待相一致才能使司法更具公信力，社會更加穩(wěn)定、和諧。家事糾紛解決中，我國法官目前主要呈現(xiàn)家長式角色、工匠式角色、醫(yī)生式角色三種樣態(tài)。

一、法官的家長式角色

法官家長式角色在此指法官解決家事糾紛時注重傳統(tǒng)家庭倫理，甚至以家長權(quán)威達(dá)到息訟效果。它與學(xué)者所提出的法律家長主義干預(yù)模式[2]緊密相連，但后者主要體現(xiàn)在立法方面。司法上的家長主義在我國有著深厚的基礎(chǔ)，這源自傳統(tǒng)的禮治思想，與我國家國一體的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)息息相關(guān)。禮治是儒家思想核心，主張以差異性的禮作為維持社會、政治秩序的工具。禮在我國法律儒家化的過程中逐漸成為不可動搖的傳統(tǒng)意識形態(tài)，而其間法官主要由儒生擔(dān)任，他們對身份、義務(wù)、和諧的極端強調(diào)直接影響著司法，尤其體現(xiàn)在家事糾紛解決中。如法官對孝道的堅持要求自己首先考慮家長的尊嚴(yán)和意愿，當(dāng)家長不發(fā)表意見時，法官直接承擔(dān)家長角色。故而，法官解決家事糾紛既有倫理教化又有嚴(yán)厲懲罰，正所謂明刑弼教，其目的是要在實踐中達(dá)到無訟的儒家理想。

法官的禮治理想根植于我國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)，即費孝通先生所說的差序格局：以自己為中心，以血緣或擬制血緣為紐帶，由其社會影響所推出去的可大可小的同心圓式社群，或稱“圈子”。[3]（P23）最基本的社群單位是家，可以小到“家里的”（僅妻子一人），也可以大到所有稱為“自家人”的圈子，甚至可以構(gòu)成一個國，此即家國一體。無論同心圓擴大到什么范圍，作為傳統(tǒng)的禮幾乎可以應(yīng)對所有現(xiàn)實生活問題。因此，只要社會結(jié)構(gòu)不變，法官的家長式角色便可超越朝代更替和社群遷徙。我國雖歷經(jīng)現(xiàn)代化的革命與改革，但禮治傳統(tǒng)仍有殘余，法官的家長式角色中的一些要素依然存在。這些要素包括糾紛解決的倫理化、實效性和行政化。

首先，倫理化在于法官解決家事糾紛尤其注重調(diào)解，并常以家庭倫理教導(dǎo)家庭成員。自1991年《民事訴訟法》頒行到2000年，人民法院審結(jié)的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案率連續(xù)七年高于50%。[4]（P253，P30）家事調(diào)解中，法官扮演的正是家長角色，他們想辦法取得當(dāng)事人信任、尊重，進而以人情、倫理打動當(dāng)事人。當(dāng)下就有媒體稱這樣的法官是當(dāng)事人的家長，如宜興市某法官調(diào)解一起離婚案件的關(guān)鍵就是用孩子的電話感動當(dāng)事人，他被稱為當(dāng)事人的“親娘舅”。[5]其次，實效性在于法官解決家事糾紛以有效止息糾紛為目的，并強調(diào)實地調(diào)查。以實地調(diào)查所獲事實及家庭倫理為根據(jù)所作的調(diào)解或者判決，當(dāng)事人基本不會上訴或申請再審，而社會對這種實效性也比較認(rèn)同。最后，行政化主要在于法官受行政因素影響，是傳統(tǒng)家長式角色受到政治變革影響的體現(xiàn)，即“長官意志”代替家長權(quán)威。

二、法官的工匠式角色

在現(xiàn)代社會形成過程中，我國法官的家長式角色逐漸式微，工匠式角色應(yīng)現(xiàn)代司法的要求而產(chǎn)生。它是指法官注重司法技術(shù)并試圖以形式化司法程序解決案件。其發(fā)源于兩方面：西方形式理性的引入和我國固有的實用理性。形式理性是韋伯概括現(xiàn)代西方社會的理想類型，即通過計算以明確預(yù)期目的的一種思維形式，它重視工具與程序的可計算性。形式理性的政治統(tǒng)治與現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟在歷史上互生共榮，二者要求司法人員須受經(jīng)驗或技術(shù)訓(xùn)練，并按統(tǒng)一形式裁判案件，以至于司法成了“人們從上面投入文件加上費用和手續(xù)費，以讓它從下面輸出判決與多少能站住腳的理由”[6]（P739）的機器。法官成了嚴(yán)格按照說明操作機器的工匠，他不再注重當(dāng)事人的身份，而保證當(dāng)事人獲得在行動自由上、尤其是行動的法律效果方面進行理性計算的最大空間。

這種形式理性隨資本主義被列強一起帶到中國，與此同時，我國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)開始解體，禮治思想受到?jīng)_擊。而形式理性的真正引入得益于中國固有的實用理性。這種思維方式注重經(jīng)世致用，是近現(xiàn)代政治變革中中西思想的契合點。科學(xué)、民主的現(xiàn)代政治目標(biāo)一旦明確就要求在管理方式上計算，實用思維一旦嶄露頭角勢必要求法官成為法律的工匠。

我國家事審判中法官的工匠式角色主要表現(xiàn)為一元化、職業(yè)化、形式化三方面。首先，一元化在于各種糾紛統(tǒng)一處理、各類社會成員同等對待。據(jù)調(diào)查，在法治進程中，我國“家事糾紛解決機制呈現(xiàn)出司法一元化、弱化作為家事糾紛解決機制特殊性標(biāo)志的調(diào)解的趨勢，非訴糾紛解決方式被大大弱化”。[7]雖然目前離婚案件有著審前強制調(diào)解的特殊程序，但是民事訴訟審判方式是向?qū)怪瓢l(fā)展，它并未對家事糾紛給予特殊關(guān)注。相應(yīng)地，法官在婚姻關(guān)系上更注重自愿、對等和過錯責(zé)任，而在夫妻財產(chǎn)關(guān)系上更注重雙方財產(chǎn)的私權(quán)化，2011年7月4日最高人民法院的《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（即《婚姻法解釋（三）》）正是因此而受到各界熱議。

其次，職業(yè)化主要在于法官需受專門法學(xué)訓(xùn)練并運用專業(yè)知識解決家事糾紛。2002年7月18日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》明確指出，法官職業(yè)化，即法官以行使國家審判權(quán)為專門職業(yè)，并具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位。現(xiàn)在，我國法學(xué)教育的革新，司法考試的改革以及法官從業(yè)規(guī)范的完善無不是為培養(yǎng)職業(yè)化的法官而努力。大量司法文件要求法官具有較高職業(yè)素養(yǎng)，我們卻沒發(fā)現(xiàn)有文件要求法官裁判家事糾紛需具備豐富的家庭生活經(jīng)驗。

再次，形式化在于法官處理家事時更注重形式要求，甚至以其為解決糾紛標(biāo)準(zhǔn)。韋伯提到現(xiàn)代官員需有兩種性質(zhì)的知識：最廣義的“技術(shù)”專業(yè)知識以及不取決于個人良心的“公務(wù)知識”，二者兼?zhèn)洳拍苷嬲ＷC形式理性的實現(xiàn)。[6]（P789）而后者強調(diào)作為工匠的法官判斷案件時須嚴(yán)格遵循一定程式并形成書面記錄。這方面典型的是我國法官在離婚案件中取證方式的變化：從自行取證到主要由法官主持當(dāng)事人舉證，從實地調(diào)查到庭審調(diào)查，從注重實質(zhì)性材料到強調(diào)書面證據(jù)。據(jù)學(xué)者分析，離婚案件舉證方式的改變有其司法和社會原因，但是這種趨向形式化的改變也造成了一系列“未予后果”（即一個新制度常會陷入現(xiàn)存“體制”，出于最良好動機的設(shè)計在實際運作中常會變得或是虎頭蛇尾，或是前后不對應(yīng)，甚或引起完全與原意相反的后果），[8]致使司法公信力下降。

由此觀之，法官的工匠式角色有著堅實的理論基礎(chǔ)和深刻的歷史根源，也是現(xiàn)今我國整個司法實踐所要求的：它可以最大限度地發(fā)揮當(dāng)事人自主性，提高司法效率，促進司法公正，保證社會自由、平等，符合市場經(jīng)濟和民主政治的現(xiàn)代化要求，理應(yīng)在我國司法活動中占主導(dǎo)地位。然而，在處理家事時，法官工匠式角色遇到的尷尬不可否認(rèn)：上文所述《婚姻法解釋（三）》的出臺和離婚法舉證方式的形式化雖然有合理的政治和經(jīng)濟原因，但忽視了家事在整個民事糾紛中的特殊性（身份性、社會性、情感因素），因而造成了司法解釋裁剪家庭生活現(xiàn)實及具體司法制度“未予后果”等實踐難題。

三、法官的醫(yī)生式角色

為應(yīng)對上述難題，不少學(xué)者提出解決家事糾紛的法官應(yīng)從工匠式角色轉(zhuǎn)型，有人以“中國”和“家事”因素主張解決家事糾紛的法官應(yīng)回歸家長式角色，[8]另有人以西方法律的社會學(xué)運動及多元的ADR(Alternative Dispute Resolution，替代性糾紛解決方式，有學(xué)者譯成非訴訟程序)、能動司法等機制的興起主張法官解決家事糾紛時應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕迯?fù)當(dāng)事人社會關(guān)系為目標(biāo)，有針對性地解決家事糾紛的角色，這有別于傳統(tǒng)的家長式角色，而近似于醫(yī)生。

法官的醫(yī)生式角色有著豐富的國外經(jīng)驗：美國是現(xiàn)代ADR的發(fā)源地，較早運用ADR解決家事糾紛，1939年，加利福尼亞州設(shè)立了調(diào)解法院，以調(diào)解代替審判解決家事糾紛，“因擔(dān)任家事調(diào)解的調(diào)解人多具有心理學(xué)方面的素養(yǎng)，遂將‘治療’（therapeutic）理念帶入調(diào)解之中?！盵9]（P72）20世紀(jì)七、八十年代，ADR被帶到英國、澳大利亞等西方國家，并形成了各具特色的操作方式。而其中家事糾紛解決機制旨在修復(fù)當(dāng)事人的社會關(guān)系，既非如傳統(tǒng)家長為維護整個家庭倫理價值，又非如現(xiàn)代工匠為厘清當(dāng)事人之間的法律權(quán)利。西方法律社會學(xué)運動中的學(xué)者就主張重視社會關(guān)系，他們將法官視為社會關(guān)系的修復(fù)者，是治療“社會疾病”的醫(yī)生。而且他們既強調(diào)在理論上法學(xué)要吸收其他社會科學(xué)研究成果，又推動了實踐上的司法社會化，例如龐德在美國推動的“統(tǒng)一家庭裁判所運動”。[10]（P38）

近年來，我國一些法院也開始在自己的轄區(qū)根據(jù)實踐需要推動法官向醫(yī)生式角色轉(zhuǎn)變。2009年3月，廣東省東莞市第一人民法院在東莞東城區(qū)牛山社區(qū)設(shè)立法官工作室，是我國第一個社區(qū)法官制度試點：法院指派職業(yè)法官定期下社區(qū)到法官工作室，調(diào)處法庭受理的涉及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)當(dāng)事人的案件，履行巡回審判職能；指導(dǎo)社區(qū)法官助理提高調(diào)解技巧和業(yè)務(wù)素質(zhì)，灌輸合法調(diào)解的理念和傳授糾紛解決技能；不定期到社區(qū)開展法律宣傳，接受法律咨詢。從2009年與2010年相關(guān)數(shù)據(jù)對比可看到，社區(qū)法官制度取得了明顯成效，其中2009年家事糾紛有效解決率為80%。[11]2011年初，河南省洛陽市汝陽縣人民法院開始推行“法官村長”機制，這可以看作農(nóng)村的“社區(qū)法官”制度，該制度也得到了社會好評。然而，這些法官不僅精通專業(yè)知識，而且具有與當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)機構(gòu)合作，與大眾日常溝通的基層地方性知識，還有豐富的生活經(jīng)驗及充足的時間、精力。由此，解決家事糾紛法官的醫(yī)生式角色與上述兩種角色不同主要在于其多元化、主動性和實踐性：第一，法官從法庭的一元化角色向法庭與社區(qū)、專業(yè)服務(wù)與大眾服務(wù)并存的多元化發(fā)展。第二，作為醫(yī)生式的法官，解決糾紛更注重社會層面的主動預(yù)防。法官既要在糾紛解決過程中主動與社區(qū)、單位等相關(guān)部門合作，調(diào)查成因，分析各方訴求，促成當(dāng)事人關(guān)系的修復(fù)，又要在糾紛發(fā)生前到社區(qū)進行法制宣傳。第三，醫(yī)生式法官解決家事糾紛的實踐性區(qū)別于家長式角色之實效性，它更注重司法操作過程而非社會效果，二者相比猶如醫(yī)生的臨床經(jīng)驗和前輩世代相傳的箴言。追根究底，這是方法論的問題，傳統(tǒng)社會講求無法之法，而現(xiàn)代社會要求法律人運用法律思維。相應(yīng)地，法學(xué)方法論問題逐漸受到重視，而學(xué)者的研究也逐漸從理論伸向?qū)崉?wù)。我國的家事糾紛解決已有初步成功試點，但是如何向全國推行，就需要在實踐中進行評估、總結(jié)，找出全國家事案件的共性與個性，進而建立一套指導(dǎo)和鑒別同案同判的科學(xué)方法?！霸谶@個意義上，法學(xué)方法論的研究就顯得尤為重要了”。[12]

法官的醫(yī)生式角色引入時間較短，卻在實踐中嶄露頭角。家事糾紛解決的多元機制幾乎與司法社會化合流涌向全國。然而，法官的多元、主動、實踐性角色也受到了質(zhì)疑，因為現(xiàn)代司法的主要功能是穩(wěn)定社會秩序，所以有人認(rèn)為現(xiàn)代社會的各種糾紛解決機制（包括家事糾紛）都應(yīng)以形式理性的司法程序為后盾，法官角色的轉(zhuǎn)變會消解現(xiàn)代司法的核心地位，從而走上“去司法化”的逆演化道路。[13]

四、家事糾紛解決中法官角色的最佳定位

法官角色問題在于司法行為表現(xiàn)與社會角色期待的對應(yīng)，[14]（P15，P28）而我國對家事糾紛中法官角色期待相對復(fù)雜。法官的家長式角色、工匠式角色、醫(yī)生式角色在我國并存于某些地區(qū)、某個法院、乃至某個法官身上。我國家事糾紛解決需要法官角色的最佳定位，這不僅有助于解決家事糾紛，維護家庭穩(wěn)定，而且利于提高司法效率、統(tǒng)一司法裁判，保障整個國家司法公信力。宜將中國家事糾紛解決法官角色定位為：在工匠式基礎(chǔ)上，以醫(yī)生式角色為主導(dǎo)，并以家長式要素做適當(dāng)修正。

其一，我國從熟人社會到陌生人社會過渡的現(xiàn)實決定著法官角色必須以工匠式要素為基礎(chǔ)。我國傳統(tǒng)社會的家國一體結(jié)構(gòu)日趨瓦解，人們間的經(jīng)濟、社會關(guān)系日益復(fù)雜，家長式角色的倫理化顯然不能適應(yīng)多元的社會現(xiàn)實。這種變遷和過渡正需要專業(yè)的工匠式法官鋪陳現(xiàn)代司法之底色。其二，家事糾紛的特殊性決定了法官審判時主要扮演醫(yī)生的角色。工匠式角色因其一元化而忽視了職業(yè)內(nèi)部分工，為家事法學(xué)者和家事糾紛當(dāng)事人所詬病。我國家庭的發(fā)展趨勢是個人自主與家庭自治，但是家庭暴力、閃婚閃離等引發(fā)的新問題日益突出。為使女性、老年人、未成年人等家庭中的弱勢群體得到保護，促進自主自治型家庭關(guān)系穩(wěn)定發(fā)展，這種自治需要被給予必要限制。[15]（P70）家庭關(guān)系的身份性和私密性也遠(yuǎn)重于其他法律關(guān)系，而醫(yī)生式角色的多元、主動、實踐特點更符合解決家事糾紛的需要。其三，我國家事糾紛與解紛的傳統(tǒng)因素決定著解決此類糾紛的法官角色需要家長式要素來修正。雖然法官已不可能回歸家長式角色，但家長式要素的實效性在家事糾紛處理中仍引人注意，擺脫了行政化與舊倫理的實效性會使新的法官角色更為靈活地解決糾紛。

具體而言，這一新的法官角色在角色表現(xiàn)與角色期待相互對應(yīng)時需注意多元性、主動性、實踐性。

首先，其多元性應(yīng)以工匠式角色為基礎(chǔ)，以保證法官的職業(yè)特性。法官可與其他社會工作者合作，但不能取而代之。法官不僅在法律技能上比其他糾紛解決主體（如調(diào)解員）更專業(yè)，而且在糾紛解決過程中尤須與大眾保持適當(dāng)距離，以體現(xiàn)法律權(quán)威。與上述例證的醫(yī)生式角色之多元不同，新法官角色的多元性主要強調(diào)家事糾紛特殊性，要求職業(yè)法官具有家政學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)知識及豐富的處理家庭生活的經(jīng)驗。

其次，其主動性應(yīng)限定在一定范圍，以司法效率為標(biāo)準(zhǔn)。法官為解決糾紛確實需依職權(quán)調(diào)查家庭生活必要事實，但不應(yīng)忽視當(dāng)事人的自由意愿和程序權(quán)利。法官主動程度標(biāo)準(zhǔn)在司法效率，即法官主動行為是否達(dá)到司法資源最優(yōu)配置。學(xué)界和實務(wù)界強烈呼吁家事裁判特別程序法出臺，[16]正是司法效率要求依法限定法官主動性的體現(xiàn)。

最后，其實踐性須以社會實效修正，并關(guān)注相關(guān)社會動向。法官干預(yù)和當(dāng)事人自由之間的平衡程度、家事法官的專業(yè)水平與特定地域的經(jīng)濟、社會發(fā)展程度是否適應(yīng)需要評估總結(jié)，如此，法官解決家事糾紛時就有一套指導(dǎo)和鑒別同案同判的科學(xué)方法，此即醫(yī)生式角色的實踐性。但為兼顧司法過程與社會效果，實踐性也應(yīng)以家長式實效性因素適當(dāng)修正。

再者，法官司法實踐關(guān)注社會范圍家事糾紛解決新動向利于其更好地對應(yīng)社會期待。惟其如此，法官才能與各界一道完善家事糾紛解決，提高司法公信力，使社會和諧穩(wěn)定。

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責(zé)任編輯：哈麗云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2014.02.15