〔日〕日高義博 講演1,張光云 譯

(1.專修大學(xué) 法科大學(xué)院，東京 101-8425；2.四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都 610066)

一 序言

我的著作《不真正不作為犯的理論》公開出版于1979年。居于理論核心部分的構(gòu)成要件等價(jià)值性理論是我在二十四五歲時(shí)所構(gòu)思的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)正值思考法哲學(xué)與刑法的交融點(diǎn)，系在刑法解釋學(xué)的客觀性的意識(shí)之下而構(gòu)成的理論。到現(xiàn)在，這一理論立場(chǎng)并無改變。慶幸的是1992年王樹平先生將我的《不真正不作為犯的理論》翻譯成了中文，使中文版得以出版。時(shí)空穿梭，時(shí)至2014年5月4日的今天，我來到中國(guó)成都講演不真正不作為犯理論。對(duì)我來說，能在聯(lián)想到李白二十五歲時(shí)詠唱《峨眉山月歌》的地方進(jìn)行演講，真是感慨萬千。在此，對(duì)給予我以年輕時(shí)研究的課題進(jìn)行演講機(jī)會(huì)的四川師范大學(xué)以及四川師范大學(xué)法學(xué)院的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師，表示最衷心的感謝。借此機(jī)會(huì)，下面就我是以什么樣的法解釋論為基礎(chǔ)展開不真正不作為犯論進(jìn)行論述。如果這能有助于拓展中日刑法學(xué)比較研究，我感到不勝榮幸。

在日本的刑法學(xué)中，不真正不作為犯的問題是刑法解釋上的重要論點(diǎn)之一。不真正不作為犯的具體例子可以舉出不作為殺人、不作為放火等。殺人罪或放火罪是有處罰規(guī)定的，但關(guān)于不真正不作為犯的犯罪形態(tài)的一般性成立要件在刑法典中并沒有明確的規(guī)定。以什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)來界定不真正不作為犯的處罰范圍，可以說都是依賴于判例和學(xué)說。法的解釋和適用，在處理具體事案的裁判階段具有實(shí)踐的意義，但因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉傅那樾问撬^開放的構(gòu)成要件(offener Tatbestand)，所以在法適用之際，法官必須補(bǔ)充這一構(gòu)成要件。在此，就如何處理與罪刑法定主義派生原則之一的“構(gòu)成要件明確性原則”(Tatbestands bestimmtheit)之間的關(guān)系上產(chǎn)生問題，但另一方面也說明解決該問題的法理論構(gòu)成是判例及學(xué)說發(fā)揮重要作用的領(lǐng)域。

在日本，判例與學(xué)說相輔相成為法的形成發(fā)揮著作用，特別是在不真正不作為犯領(lǐng)域，這種相互作用尤為顯著。還有，在如何界定不真正不作為犯的處罰范圍這個(gè)問題上，由于關(guān)系到刑法理論的基本立場(chǎng)，因而也成為了刑法解釋學(xué)的中心論點(diǎn)?？梢哉f，圍繞不真正不作為犯的論爭(zhēng)顯現(xiàn)出了日本刑法解釋論的現(xiàn)狀。

那么下面，本稿就首先對(duì)日本的刑法解釋論的地位進(jìn)行解析，之后論述不真正不作為犯的問題所在及其解決方法，最后闡述一下我在刑法解釋論上的基本立場(chǎng)。

二 刑法解釋論在日本所處的地位

(一)日本的國(guó)家制度的根本是三權(quán)分立主義

即國(guó)家權(quán)力分為立法、司法和行政，各機(jī)關(guān)自由獨(dú)立地運(yùn)行。從處理刑事案件來看，刑罰法規(guī)、刑事程序法等的刑事相關(guān)法規(guī)是由立法機(jī)關(guān)的國(guó)會(huì)審議和制定，作為司法機(jī)關(guān)的裁判所是基于刑事程序法審理刑事案件，法官依據(jù)已經(jīng)制定的刑罰法規(guī)做出法判斷(判決、決定)。審判的結(jié)果如果是對(duì)被告人宣判有罪的話，那么所判之刑的執(zhí)行則由刑務(wù)所等矯正機(jī)關(guān)施行。這樣的法體系之下，刑法解釋發(fā)揮其實(shí)踐機(jī)能，是在法適用(Rechtsanwendung)成為問題的審判階段中。

毋庸置疑，刑法解釋并不僅是由法官來實(shí)施的，檢察官、律師和學(xué)者也都可依據(jù)自己的立場(chǎng)解釋刑罰法規(guī)，提出一定的見解。只是裁判所的法解釋，對(duì)于審判對(duì)象的刑事案件的處理，具有法律拘束力，特別是最高裁判所所做出的“有權(quán)解釋”，其特征是對(duì)實(shí)務(wù)擁有作為先例的拘束力。

上述的日本情況，看上去像若不是處于審判階段的法解釋就沒有實(shí)踐意義，實(shí)際并非如此。參與法解釋的人們都從各自的立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行一定的法律主張，這就會(huì)對(duì)審判階段的法解釋產(chǎn)生影響，進(jìn)而對(duì)法的形成做出相應(yīng)的貢獻(xiàn)。

在日本，判例與學(xué)說相互影響，彌補(bǔ)刑罰法規(guī)之間隙，留存著應(yīng)對(duì)社會(huì)的變動(dòng)確定刑罰法規(guī)的適用范圍，而實(shí)現(xiàn)法的適用的土壤。比如，可罰的違法性理論①及期待可能性理論②的導(dǎo)入，是在法解釋中承認(rèn)了超法規(guī)違法性阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的。刑法解釋并不是刑罰法規(guī)的單純適用，而是解明法的意思內(nèi)容、尋求法的適用的具體妥當(dāng)性所進(jìn)行的實(shí)踐性作業(yè)。因而，可以說，在刑罰法規(guī)適用之際，探求法解釋的客觀性與妥當(dāng)性的法解釋學(xué)，發(fā)揮著極其重要的作用。

(二)刑法解釋學(xué)是以實(shí)定刑法(已被制定的刑罰法規(guī))為對(duì)象的解釋學(xué)(Dogmatik)。

因此，它是以實(shí)際刑罰法規(guī)所規(guī)定的犯罪成立要件中的犯罪行為的可罰性(Strafbarkeit)為問題的，如何掌握由形式犯罪概念所理解的處罰范圍是其重要課題。相反，在刑事學(xué)及刑事立法學(xué)中，實(shí)質(zhì)犯罪概念則具有重要的意義。此處所探尋的是反社會(huì)性行為的當(dāng)罰性(Strafwürdigkeit)，深入研究鎮(zhèn)壓和預(yù)防犯罪的方略是其課題。日本刑法解釋學(xué)的任務(wù)是明確現(xiàn)行刑罰法規(guī)所預(yù)定的處罰范圍，而并不是通過法解釋來創(chuàng)制新法。在通過解釋現(xiàn)行刑罰法規(guī)而無法到達(dá)的領(lǐng)域，則應(yīng)該轉(zhuǎn)為探討以當(dāng)罰性為基準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)刑罰法規(guī)的刑事立法論。

在刑罰法規(guī)中犯罪的成立要件已由明確的文語予以記述的情形下，通過法解釋來確定法規(guī)的處罰范圍并不是困難之事。但是，像在條文上文語多義和需要介入價(jià)值判斷的規(guī)范構(gòu)成要件等情形中，法解釋則不再是一成不變。而且，在必須考慮沒有記述成立要件的“開放的構(gòu)成要件”的情形中，確定法規(guī)所預(yù)定的處罰范圍并不是一件容易之事。

下面要論及的不真正不作為犯的問題，是解析應(yīng)如何確定法規(guī)所預(yù)定的處罰范圍的，屬法解釋極限領(lǐng)域的問題。

三 法的存在構(gòu)造與法解釋

(一)法解釋的對(duì)象的“法”為何物

解決不真正不作為犯的問題，如何理解作為法解釋對(duì)象的法是關(guān)鍵。作為不真正不作為犯的成立要件之一的法律性作為義務(wù)，一直以來被理解為其是必要的。法律性作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)所被列舉出的不單有法令，還有契約、事物管理、條理等③。作為義務(wù)不僅是法律所規(guī)定的義務(wù)，基于條理的內(nèi)容也是可以的，但是由于僅是道德上的義務(wù)還不夠，所以使用“法律性”這一文語加以限定。依照這樣的理解，不只是實(shí)定法的法律，超越了實(shí)定法的部分的法也被納入為法解釋的對(duì)象。如果將作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)限定為法律上的規(guī)定，這樣就可以對(duì)不真正不作為犯的處罰范圍進(jìn)行劃一的限定。然而，如此一來，因?yàn)榈貌坏搅钊诵欧耐桩?dāng)?shù)奶幜P范圍界線，因而采用法與道德的區(qū)劃標(biāo)準(zhǔn)。在有爭(zhēng)議的事案中，如果法與道德的區(qū)分是明確的話那倒也沒什么問題，然而由于解釋者的主觀價(jià)值判斷的不同而結(jié)論也會(huì)相應(yīng)產(chǎn)生差異。個(gè)人認(rèn)為，雖然僅根據(jù)法律性作為義務(wù)是難以界定不真正不作為犯的處罰范圍，但是既然承認(rèn)了法律性作為義務(wù)的必要性，則應(yīng)當(dāng)要先予明確“法”這一事物的實(shí)體。

(二)作為動(dòng)態(tài)的法與解釋

刑法中，由于受罪刑法定主義的制約，所以沒有裁判規(guī)范保證的行為規(guī)范是沒有意義的。行為規(guī)范中包含有單純的社會(huì)倫理規(guī)范，而這些只是停留于自律領(lǐng)域，還并沒有成為“法”。行為規(guī)范在得到裁判規(guī)范的佐證之后，才取得具有他律性的“法”規(guī)范的性格，得以編入于整體的法秩序中。

整體的法秩序并不是實(shí)定法的單純堆積，而是由法的理念所支配下的法規(guī)范的總體。如果單指制定的法律是“法”的話，法的存在將被固定化，雖然這樣可以限定處罰，但應(yīng)對(duì)社會(huì)變動(dòng)進(jìn)行合目的性的解釋也會(huì)受到阻礙。對(duì)照法的目的和理論進(jìn)行解釋，尋求具備具體妥當(dāng)性的案件解決方法也是符合正義的實(shí)現(xiàn)的。

法并不是固定的靜態(tài)事物，應(yīng)把其作為具有變動(dòng)性的動(dòng)態(tài)的事物來予以理解?，F(xiàn)實(shí)的法是處于實(shí)定法性(實(shí)定性)與自然法性(正當(dāng)性)之間的緊張關(guān)系之中的，整體的法秩序也是動(dòng)態(tài)存在④。法解釋的任務(wù)，就是為了使被實(shí)定化和固定化的法能更接近處于動(dòng)態(tài)的現(xiàn)實(shí)的法⑤。

我的不真正不作為犯論就是以此為根基，嘗試解明法解釋的極限。下面請(qǐng)容許我就具體內(nèi)容做一些闡述。

四 不真正不作為犯的問題所在

(一)不真正不作為犯的定義

不真正不作為犯首先從其定義上看就是個(gè)問題。在此，不真正不作為犯(unechten Unterlassungsdelikte)是指在條文上用“……了”這一作為形式來規(guī)定的構(gòu)成要件通過不作為方式來實(shí)現(xiàn)的情形，以這樣的定義為前提進(jìn)行討論。不真正不作為犯，是通過不作為方式來實(shí)現(xiàn)了“殺人了”這一殺人罪的構(gòu)成要件(刑法第199條)或“燒損了現(xiàn)在供居住的建筑物”這一構(gòu)成要件(第108條)等的犯罪。不真正不作為犯這一概念在英美刑法中并不存在。不真正不作為犯論，完全是在以德國(guó)刑法為首，以及屬于德國(guó)刑法圈的瑞士、奧地利、日本等國(guó)家中被展開的。日本由于在明治時(shí)代既已承繼了德國(guó)刑法，所以不真正不作為犯論也是在德國(guó)刑法的影響之下，尋求問題的解決。

(二)不真正不作為犯的學(xué)說和論點(diǎn)的推移

下面概觀一下不真正不作為犯的學(xué)說史(Dogmengeschichite)。

第一階段，19世紀(jì)初期，從如何說明不作為的因果性這個(gè)問題開始的。“無產(chǎn)生不出有”的自然科學(xué)思考方式也波及到刑法學(xué)，產(chǎn)生了不作為的因果關(guān)系應(yīng)如何肯定的論議。在不作為并不是單純的“無”，而是“沒有做出法所期待的一定行為”這一認(rèn)識(shí)的前提下，以不作為的因果力是在于其沒有防止結(jié)果發(fā)生的說明(期待行為缺乏說)，這個(gè)問題姑且得以收?qǐng)觥５?，作為與不作為的因果關(guān)系構(gòu)造不一致問題，依然未得到解決而存留著。

第二階段，不作為的違法性成為爭(zhēng)議對(duì)象。在決定不真正不作為犯成立與否中，作為義務(wù)被理解為是重要的判斷因素，作為義務(wù)的違反決定著不作為的違法性。這個(gè)見解被稱之為違法性說。違法性說，以作為義務(wù)僅是道德上的要求是不夠的，必須是法律上的要求為由，將法律性作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)類型化為法令、契約、事務(wù)管理和條理。并且，與法律性作為義務(wù)相同，行為的可能性也屬于不真正不作為犯的成立要件。該見解在保證者說出現(xiàn)之前，在德國(guó)和日本都曾是通說及判例的立場(chǎng)。

第三階段，不真正不作為犯的問題僅存在于構(gòu)成要件該當(dāng)性階段的主張被提了出來。該見解被稱之為構(gòu)成要件該當(dāng)性說。提出這個(gè)見解的背景有兩個(gè)要因。一是對(duì)全體主義法思想所統(tǒng)治下的20世紀(jì)30年代的Kiel學(xué)派的反抗。Kiel學(xué)派以不作為犯是違反從民族道德中產(chǎn)生出的作為義務(wù)為理由，撤除了法與道德的區(qū)分。對(duì)此，以個(gè)人主義法思想為基礎(chǔ)的少數(shù)派則反駁認(rèn)為，作為義務(wù)仍然有必要將其限定為是法律性的要求。二是有必要解決違法性說中的在犯罪論體系上的矛盾。在采納了犯罪構(gòu)成要件論的情形下，判斷犯罪成立與否，首先是判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性，其次進(jìn)行違法性的判斷，最后進(jìn)行有責(zé)性的判斷，采用的是三階層的犯罪論體系。如果認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型的話，那么在構(gòu)成要件該當(dāng)性被認(rèn)定情形下，違法性推定機(jī)能產(chǎn)生作用。然而，違法性說中這樣的犯罪論體系卻不發(fā)揮作用。即，在違法性說中，因?yàn)榉尚宰鳛榱x務(wù)是違法性判斷因素，所以在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷之前必須進(jìn)行違法判斷，構(gòu)成要件該當(dāng)性的違法性推定機(jī)能也就不能發(fā)揮作用。這樣的話，如若不采用麥茲格(E. Mezger)的新構(gòu)成要件論，則會(huì)產(chǎn)生犯罪論體系上的矛盾。

為解決這些問題而主張的觀點(diǎn)是Nagler的保證者說(Garantenlehre)⑥。Nagler為了構(gòu)筑新的理論，摒棄了作為義務(wù)的概念，而創(chuàng)制出保證義務(wù)(Garantieverpflichtung)這一新概念。即，將必須防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的法律性義務(wù)定義為“保證義務(wù)”，僅保證者的不作為方可成為不真正不作為犯的對(duì)象。因?yàn)樵撘娊庹J(rèn)為保證義務(wù)是構(gòu)成要件要素，所以這樣一來，行為人是否違反保證義務(wù)，就成為了構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，犯罪論體系上的矛盾亦可得以解決。再者，以保證義務(wù)為媒介導(dǎo)出了不真正不作為犯與作為犯是等價(jià)值性判斷的觀點(diǎn)。之后，Nagler的保證者說將保證義務(wù)分解為保證者地位與保證者義務(wù)，并將前者歸為構(gòu)成要件要素，后者歸為違法要素這一新的演進(jìn)。該說在德國(guó)成為通說及判例的立場(chǎng)，在日本也是有力的主張。

第四階段，在Nagler的保證者說之后，對(duì)不真正不作為犯的處罰違反了罪刑法定主義這一根本性批判被提了出來。在保證者說中，雖然要求了保證義務(wù)這一特別的法律性義務(wù)，但保證義務(wù)并不是構(gòu)成要件所明文記載的。如果此根據(jù)是尋求于習(xí)慣法的話，則因欠缺實(shí)定法的根據(jù)而陷入違反罪刑法定主義這樣的結(jié)果。該批判是Hellmath Mayer所指出的⑦。

還有，從目的行為論的立場(chǎng)出發(fā)展開不作為犯論的Armin Kaufmann，著眼于作為是能引發(fā)因果的流動(dòng)，可以對(duì)此進(jìn)行支配和操控，而不作為并不能引發(fā)因果的流動(dòng)這一存在構(gòu)造的不同，而提出了新的不作為犯論⑧。指出不作為犯并不適于作為犯的理論，而主張其應(yīng)適用與作為犯所相反的東西，即“逆轉(zhuǎn)原理”。認(rèn)為不真正不作為犯雖然與作為犯的禁止構(gòu)成要件的法益及法定刑是共通的，然而符合的卻是與作為犯相獨(dú)立的命令構(gòu)成要件，不真正不作為犯反應(yīng)的是不作為犯的“真正”的情形。從而，不真正不作為犯的處罰是作為犯的構(gòu)成要件的類推適用，有違反罪刑法定主義之嫌。目的行為論的不作為犯論動(dòng)搖了以往的不作為犯論。

(三)不真正不作為犯問題的核心

從上述的學(xué)說的推移中可以讀解出，不真正不作為犯問題的核心匯集于所謂等置問題(Gleichstellungsproblem)上的。即，如何解決盡管存在著作為是可以引發(fā)因果的流動(dòng)，而不作為不過是僅能利用因果的流動(dòng)這一存在構(gòu)造上的不同，但是不真正不作為犯卻與作為犯處于同一條文下才可以得以處罰這一問題。不作為的因果性這一最初的理論性課題，在形式上雖然有所改變而其仍居于當(dāng)今的不作為犯論的根基?？梢哉f，如果不與存在構(gòu)造上的差異如何在價(jià)值上予以逾越這一問題相對(duì)峙的話，則問題是無法得以解決的。這個(gè)價(jià)值問題如果沒得到有效解決，那么就無法避開不真正不作為犯的處罰是違反罪刑法定主義的批判。如果尚有當(dāng)罰性，則只能通過立法來解決。不真正不作為犯問題的確是刑法解釋的極限問題。

在日本許多學(xué)者都意識(shí)到等置問題，除了我所主張的構(gòu)成要件等價(jià)值性理論之外，還有主張具體承接說、支配領(lǐng)域說等。各主張的共通之處在于試圖對(duì)不真正不作為犯的處罰范圍在客觀方面予以限定這一點(diǎn)。以下在講解我的構(gòu)成要件等價(jià)值性理論概要之前，先說明一下日本判例是如何對(duì)不真正不作為犯的處罰范圍予以界定的。

五 不真正不作為犯的日本判例理論的概要

(一)考察的視點(diǎn)

關(guān)于不真正不作為犯的日本的判例理論，主要是以不作為放火的事案與不作為殺人的事案為中心匯集而成的。特別是關(guān)于不作為放火的大審院判例，具有特征性地設(shè)置了特別的主觀要件。在此，列出兩件大審院判例和兩件最高裁判所判例來概括一下判例的見解。

(二)大審院判例的特質(zhì)

大審院判例的特質(zhì)是，作為不真正不作為犯的成立要件，在法律性作為義務(wù)及行為可能性之外，還要求作為特別的主觀成立要件舉出了“利用已發(fā)生的危險(xiǎn)(火力)的意思”這一要件。其理論特征是，試圖不僅是通過客觀要件，也通過主觀要件對(duì)不真正不作為犯的處罰范圍施以限定這一點(diǎn)上。

第一個(gè)事案：大審院大正7年(1918年)12月18日判決⑨。事案的事實(shí)如下：

被告人與養(yǎng)父爭(zhēng)斗而將其殺害之后，正考慮著如何處理尸體之際，看到爭(zhēng)斗時(shí)養(yǎng)父投擲來的火把的尾火恰巧飛散于堆積在住宅內(nèi)的稻草中點(diǎn)燃了稻草正燃燒著。被告人于是企圖與住宅一起燒損尸體及證據(jù)物品來隱滅罪跡，盡管能很容易將火撲滅而卻置之不管，最終燒毀了除被告人之外無人現(xiàn)住的房子等。

對(duì)于這個(gè)事實(shí)，除殺人罪之外，基于不作為的放火罪(本件構(gòu)成刑法第一百零九條的非現(xiàn)住建造物放火罪)是否成立產(chǎn)生爭(zhēng)議。本判決中，因被告人是房屋的所有人或占有人，從而認(rèn)定有法定作為義務(wù)，并認(rèn)定了具備有行為可能性，在這之上，還舉出具有附加于放火故意中的“利用已發(fā)生的火力的意思”，而肯定了放火罪的不真正不作為犯的成立。

第二個(gè)事案：大審院昭和13年(1938年)3月11日判決⑩。認(rèn)為，作為放火罪的特別主觀要件，“利用已發(fā)生的危險(xiǎn)的意思”是必要的。事案是這樣的：

被告人點(diǎn)上已不再作為居住來使用的房屋內(nèi)所供的神案上明燈蠟燭臺(tái)之際，由于蠟燭臺(tái)不穩(wěn)，致燃著了火的蠟燭落于神案上將有可能引燃木制神符。被告人想著如果就這樣地?zé)课?，則可獲得附在房屋上的火災(zāi)保險(xiǎn)的理賠，于是對(duì)燃著火的蠟燭放置不管而離去。結(jié)果房屋全部燒毀。

對(duì)于該事實(shí)，本判決從公序良俗中導(dǎo)出法律性作為義務(wù)。具體是，從作為房屋所有人的地位以及點(diǎn)燃了不穩(wěn)的蠟燭臺(tái)的蠟燭這一先行行為中得以認(rèn)定有法律性作為義務(wù)。本事案中的“利用已發(fā)生的危險(xiǎn)的意思”的內(nèi)容是，為了獲取火災(zāi)保險(xiǎn)理賠意圖而利用已經(jīng)發(fā)生了的房屋燃燒危險(xiǎn)的意思。

(三)最高裁判所判例的動(dòng)向

最高裁判所實(shí)質(zhì)上變更了關(guān)于不作為放火的大審院判例，將“利用已發(fā)生的危險(xiǎn)的意思”這個(gè)主觀要件予以除外。作為不真正不作為犯的故意，認(rèn)為只要有未必的故意就足夠，在主觀方面與作為犯并沒有任何的差異。作為客觀成立要件，與以往一樣要求具備法律性作為義務(wù)和行為可能性，從學(xué)說史的關(guān)系上看，可以看出依據(jù)的仍是違法性說。

重要的最高裁判例有如下兩個(gè)事案。

第一個(gè)事案：最高裁昭和33年(1958年)9月9日判決，實(shí)質(zhì)上變更了大審院判例，明確指出只要具備有未必的故意就足夠。事案如下：

在電力公司營(yíng)業(yè)所加班的被告人，在往放置于桌子下的火爐持續(xù)添加了大量的木炭之際，由于飲過酒身有不適且有嘔吐之感，遂將裝有大量起了火的木炭的火爐置之不顧而到事務(wù)室里休息假寐。被告人一覺醒來回到營(yíng)業(yè)所一看，發(fā)現(xiàn)因炭火的加熱而引火至桌下的紙箱里的文件，并且已經(jīng)開始延燒到桌子。但是，因?yàn)楸桓嫒四慷玫竭@不測(cè)之火感到驚恐且害怕自己的失策被發(fā)覺，所以明知置之不顧的話，火焰將延燒至營(yíng)業(yè)所的建筑物卻予以容認(rèn)，而未采取任何的滅火措施就離開了營(yíng)業(yè)所。其結(jié)果造成營(yíng)業(yè)所的建筑物和毗鄰的住宅被燒毀。

在該事案中，法律性作為義務(wù)可以從作為加班職員的地位及過失的先行行為中導(dǎo)出。在上告(向最高裁判所提出的上訴——譯者注)趣旨中，提出了如果根據(jù)以往的判例，那么因?yàn)楸桓嫒藳]有利用已發(fā)生的危險(xiǎn)的意思，所以應(yīng)當(dāng)否定不真正不作為犯的成立的主張。對(duì)此，本判決認(rèn)為，對(duì)由于已發(fā)生的火勢(shì)而造成建筑物被燒的事實(shí)有“容認(rèn)的意思”就足夠。這是判例理論的重大的變更。

第二個(gè)事案：最高裁平成17年(2005年)7月4日決定，是關(guān)于不作為殺人的事案，殺人故意也是出于未必的故意的。關(guān)于殺人罪的不真正不作為犯，在大審院判例中也與通說一樣，僅是根據(jù)客觀成立要件來限定處罰范圍的。這一見解在第二次世界大戰(zhàn)后的下級(jí)裁判所判例中也同樣被體現(xiàn)。不過，關(guān)于不作為殺人，雖然已有認(rèn)定基于未必的故意的不真正不作為犯的下級(jí)裁判所判例，但本最高裁判所決定作為最高裁判例在這一點(diǎn)上予以了明確是具有意義的。同時(shí)可以看出，本決定對(duì)最近的關(guān)于不真正不作為犯的學(xué)說動(dòng)向也加以了考慮，這一點(diǎn)體現(xiàn)了判例與學(xué)說的互動(dòng)。事案內(nèi)容如下：

施術(shù)稱之為靈性傳功(Shaktipat)的治療的被告人，從因腦內(nèi)出血而住院于兵庫縣內(nèi)的醫(yī)院的A的長(zhǎng)子B處得到對(duì)A實(shí)施靈性傳功治療的托請(qǐng)。被告人指示B，將處于需要點(diǎn)滴等醫(yī)療措施狀態(tài)下的A搬送至千葉縣的賓館。雖然搬至賓館對(duì)A的生命將產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，然而因?yàn)锽一心想著讓A早日康復(fù)，所以就將A搬送至被告人所指定的賓館。被告人看了被搬送到賓館房間的A的病狀之后，雖然認(rèn)識(shí)到就這樣不加以醫(yī)學(xué)治療的話則有死亡的危險(xiǎn)，但為了避免暴露自己指示搬送至賓館這個(gè)錯(cuò)誤，僅對(duì)A實(shí)施了靈性傳功治療，出于未必的故意，不讓A接受痰的去除和水分點(diǎn)滴等維持生命的必要措施。其結(jié)果，A在被搬送至賓館起20小時(shí)后死亡。

對(duì)此事實(shí)，最高裁判所對(duì)于搬送到賓館之后的被告人的不作為，做出了認(rèn)可基于未必的故意的不真正不作為犯的成立的判斷。關(guān)于不真正不作為犯的成立要件，可以看出維持了以法律性作為義務(wù)和行為的可能性為要件的以往的見解。但是，“由于應(yīng)歸責(zé)于自己的事由而使患者的生命產(chǎn)生具體性的危險(xiǎn)”這一文句是著眼于行為人的故意先行行為的表述。還有，“患者被運(yùn)入的賓館內(nèi)，從信奉被告人的患者的親屬得到對(duì)病危的患者進(jìn)行治療的全面的委托”這一文句是考慮了具體承接或支配領(lǐng)域性的表述。對(duì)此事案，試圖從客觀要件來限定不真正不作為犯的處罰的學(xué)說也可肯定不真正不作為犯的成立。從決定要旨的文句上看，雖然不能斷定最高裁判所的立場(chǎng)已從違法性說轉(zhuǎn)移到了構(gòu)成要件該當(dāng)性說，而今后的判例動(dòng)向應(yīng)值得注目。

六 關(guān)于構(gòu)成要件等價(jià)值性的理論

(一)解決問題的基本立場(chǎng)

如前所指，不真正不作為犯問題的核心在于等置問題的解決。這個(gè)等置問題為什么說它是重要的課題呢？那是因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉傅奶幜P是否違反了罪刑法定主義這一問題，是與等置問題如何解決息息相關(guān)的。在學(xué)說史上構(gòu)成要件該當(dāng)性說雖說是到達(dá)的終點(diǎn)，然而由于構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷受罪刑法定主義所束縛，所以即便是開放的構(gòu)成要件，同樣也要求要有法解釋的客觀性標(biāo)準(zhǔn)。還有，能否逾越作為與不作為之間的存在構(gòu)造上的鴻溝，找出由作為完成的犯罪與由不作為完成的犯罪在同一犯罪構(gòu)成要件之下可進(jìn)行同等處罰的判斷因素，這一視點(diǎn)是關(guān)鍵。

等置問題并不是通過考慮行為人的主觀方面或設(shè)定主觀成立要件所能解決的問題。那是因?yàn)樽鳛榕c不作為之間存在構(gòu)造上的不同是客觀方面的問題，而并不是主觀方面的問題。作為犯與不作為犯在主觀方面并無不同。在這一點(diǎn)上，否定了大審院判例所做出的“利用已發(fā)生的危險(xiǎn)的意思”這一特別的主觀要件，認(rèn)為不真正不作為犯的故意有未必的故意就足夠的最高裁判例是正當(dāng)?shù)摹?/p>

但是，像以往那樣通過客觀成立要件的法律性作為義務(wù)和行為可能性，是否就能夠界定出不真正不作為犯的處罰范圍呢？答案是否定的。法律性作為義務(wù)隨著社會(huì)變動(dòng)而產(chǎn)生變動(dòng)，其是相對(duì)的，況且它也并不是填埋作為與不作為之間存在構(gòu)造上鴻溝的要素。關(guān)于這一點(diǎn)，對(duì)于保證義務(wù)或者保證者義務(wù)來說也是相同的。保證者說導(dǎo)入了等價(jià)值性判斷，正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到保證義務(wù)的機(jī)能存在著不足。因此，有必要從別的角度尋求問題的解決。

(二)構(gòu)成要件等價(jià)值性理論的概要

作為解決等置問題的前提，有必要預(yù)先闡明不真正不作為犯的規(guī)范構(gòu)造與存在構(gòu)造。首先關(guān)于不真正不作為犯的規(guī)范構(gòu)造，我認(rèn)為應(yīng)從刑法的復(fù)合型規(guī)范性的觀點(diǎn)加以說明。作為的裁判規(guī)范因?yàn)槭遣捎米鳛榈囊?guī)定方式，所以表面上的行為規(guī)范是禁止規(guī)范，但因?yàn)樗菫榱吮Ｗo(hù)一定的法益，所以可以認(rèn)為在其內(nèi)里存在著命令規(guī)范的行為規(guī)范。因此，不真正不作為犯應(yīng)理解為，是違反了命令規(guī)范的行為規(guī)范而實(shí)現(xiàn)了采用作為的規(guī)定形式的作為犯構(gòu)成要件。依此進(jìn)行理解的話，不真正不作為犯的處罰就不再是禁止規(guī)范的類推解釋了。這一點(diǎn)是對(duì)Armin Kaufmann的見解的反駁。

其次，關(guān)于不真正不作為犯的存在構(gòu)造，我認(rèn)為通過分析起因、被害人和不作為者這三方構(gòu)造，可以逾越作為與不作為之間的因果構(gòu)造上的隔閡。作為犯中行為人是起因的主體，是能引發(fā)因果流動(dòng)，致使結(jié)果發(fā)生的。對(duì)此，如果正視不作為本身的話，則可得知不作為是不可能直接引發(fā)結(jié)果發(fā)生的。但是，在不真正不作為犯中，不作為者在該不作為成為問題之前的階段里，如果由于故意或過失而設(shè)定了致使結(jié)果發(fā)生的因果流動(dòng)的話，那么就可以成為起因的主體。也就是說，不作為者如果由于故意或過失而設(shè)定了致使結(jié)果發(fā)生的因果流動(dòng)的話，那么就與作為犯的情形在結(jié)構(gòu)上是相同的，從而逾越了作為與不作為之間的因果構(gòu)造上的隔閡，可評(píng)價(jià)為與由作為所完成的犯罪是相等的。

不真正不作為犯與作為犯既然是處于同一條文下而被處罰，所以就必須是等價(jià)值的，而這首先必須是構(gòu)成要件該當(dāng)性階段中的等價(jià)值。問題是以什么為基準(zhǔn)來判斷構(gòu)成要件的等價(jià)值。以前述的不真正不作為犯的規(guī)范構(gòu)造及存在構(gòu)造的理解為前提的話，那么作為構(gòu)成要件的等價(jià)值性的判斷基準(zhǔn)可以列舉出如下三個(gè)：(1)犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；(2)該行為的緣由；(3)不作為者的原因設(shè)定。特別是(3)這一判斷因素是為了逾越不真正不作為犯的存在構(gòu)造的不一致，解決等置問題的。如果將對(duì)不真正不作為犯的處罰限定為構(gòu)成要件等價(jià)值性被認(rèn)可的事案的話，這樣等置問題就得到了解決，所以就不再違反罪刑法定主義。再者，構(gòu)成要件等價(jià)值性的判斷基準(zhǔn)，因?yàn)椴粌H客觀而且是明確的，所以這既確保了法解釋的客觀性，也是遵循構(gòu)成要件明確性原則的。

七 結(jié)語

(一)構(gòu)成要件等價(jià)值性理論并不排斥以往的客觀成立要件的法律性作為義務(wù)和行為可能性這兩個(gè)因素。法律性作為義務(wù)是決定不真正不作為犯的身份犯性質(zhì)的，依然是重要的判斷因素。同樣，因?yàn)闆]有行為可能性就不產(chǎn)生作為義務(wù)，所以行為可能性也是重要的判斷因素。不過，法律性作為義務(wù)，因?yàn)殛P(guān)系到法的變動(dòng)，所以有必要留意其既發(fā)揮著擴(kuò)大處罰范圍的機(jī)能，也發(fā)揮著限定處罰范圍的機(jī)能。

另外，法律性作為義務(wù)的犯罪論體系上的地位，其歸屬于客觀構(gòu)成要件要素，對(duì)其的判斷應(yīng)放在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段中進(jìn)行。如此一來，在違法性說中成為問題的犯罪論體系上的矛盾則可以迎刃而解，因而也沒有必要過渡到保證者說。保證者說的等價(jià)值性判斷是違法性和有責(zé)性中的等價(jià)值性判斷，對(duì)等置問題的解決并不起作用。

(二)綜上，關(guān)于刑法解釋的重要論點(diǎn)的不真正不作為犯理論，在分析學(xué)說史的同時(shí)，解明就如何解決等置問題界定出法解釋的極限，提出了作為為解決事案的理論的構(gòu)成要件等價(jià)值性理論。作為構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷中的法解釋，在確保法解釋的客觀性的同時(shí)，確定具有具體妥當(dāng)性的處罰范圍的理論是很關(guān)鍵的。以上所做的論述是以故意不作為犯為對(duì)象的。對(duì)于不作為犯與過失犯相交錯(cuò)的領(lǐng)域，有必要另行探討。

本文系日高義博教授2014年5月4日出席四川師范大學(xué)主辦的中日刑事法研討會(huì)時(shí)所作的講演全文，由四川師范大學(xué)法學(xué)院副教授張光云漢譯。

注釋：

①關(guān)于可罰的違法性理論，參見：日高義博《可罰的違法性と違法の統(tǒng)一性》，載《違法性の基礎(chǔ)理論》(イウス出版2005年版)3頁以下；藤木英雄《可罰的違法性の理論》(有信堂1967年版)；藤木英雄《可罰的違法性》(學(xué)陽書房1975年版)；前田雅英《可罰的違法性論の研究》(東京大學(xué)出版會(huì)1982年版)等。

②關(guān)于期待可能性理論，參見：佐伯千仞《刑法に於ける期待可能性の思想》，有婓閣1947年版、1970年第5刷。

③將法律性作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)分為法令、契約、事務(wù)管理和條理這四種類型的想法，已經(jīng)扎根于日本判例，在學(xué)說中以前是通說的見解。最近，由于主張保證者說的出現(xiàn)，不分四類型的見解也被提了出來。但是，即使是保證者說，將保證義務(wù)也理解為法律性的事物這一點(diǎn)上是沒有變的。

④參見：日高義博《刑事判例研究の意義と方法》，載《専修ロージャーナル》第5號(hào)，第88頁。

⑤參見：日高義博《違法性の基礎(chǔ)理論》，第11頁；日高義博《刑法講話—刑法學(xué)への導(dǎo)入—》，載《専修ロージャーナル》第7號(hào)，第2頁以下。

⑥參見：Johannes Nagler.DieProblematikderBegehungdurchUnterlassung. Gerichtssaal, Bd.. 111, S.1ff.

⑦參見:Hellmuth Mayer.Strafrecht. A.T., 1953. S.118ff.

⑧參見:Armin Kaufmann.DieDogmatikderUnterlassungdelikt. 1959, 2.Aufl.. 1988.

⑨大判大正7年12月18日,刑錄24輯,1558頁。

⑩大判昭和13年3月11日,刑集17卷,237頁。