劉 克，王靖元，王 冰

(山東誠信工程建設(shè)監(jiān)理有限公司， 山東 濟南 250100)

招標文件作為合同組成部分的法律依據(jù)

劉 克，王靖元，王 冰

(山東誠信工程建設(shè)監(jiān)理有限公司， 山東 濟南 250100)

摘 要：通過“監(jiān)理酬金如何計算”的案例引出招標文件可否作為合同組合部分、從而對發(fā)承包雙方產(chǎn)生約束的問題，并解答了招標文件作為合同組成部分的法律條文依據(jù)。

關(guān)鍵詞：招標文件；合同；監(jiān)理酬金

0 引 言

山東誠信工程建設(shè)監(jiān)理有限公司是一家具有監(jiān)理、造價、招標三個甲級資質(zhì)的綜合性咨詢企業(yè)，從成立至今一直保持著穩(wěn)步、快速發(fā)展的勢頭，迄今參建工程總造價近 2 600億元，先后獲得 11 項國優(yōu)工程獎，34 項省部優(yōu)秀工程獎，是中國工程項目管理收入百強單位。筆者作為公司的造價人員有幸參與了公司多個造價咨詢、監(jiān)理項目，通過合同的履行及合同糾紛解決，學(xué)習到一些與造價相關(guān)的法律知識。本文通過“監(jiān)理酬金如何計算”的案例引出并解答了招標文件可否作為合同組合部分的相關(guān)法律問題，期望能與各位同行作進一步的探討。

1 監(jiān)理酬金如何計算

近期，筆者公司在完成內(nèi)蒙古某電廠 2×660 MW 機組工程的結(jié)算過程中遇到了監(jiān)理酬金總價計算的問題：監(jiān)理招標階段，建設(shè)單位給出了暫定建安工程總價，要求潛在投標人按費率乘以暫定工程總價方式報價，招標文件第二章投標人須知中 3.2.3 條內(nèi)容為“本項目采用固定總價合同，投標人所報的投標價在合同執(zhí)行過程中固定不變”；而簽訂監(jiān)理合同階段，3.2.3 條內(nèi)容并沒有寫進合同，在合同協(xié)議書第五條簽約酬金中寫明“簽約酬金：(大寫)XXXX(￥XXXX)”，在合同專用條款第 5.2 條“5.2.2 監(jiān)理酬金的計算原則：建安工程總價× XXXX%(中標費率)”。由于建安工程結(jié)算總價與監(jiān)理招標文件中的暫定建安工程總價出現(xiàn)了一定差異，建設(shè)單位和監(jiān)理單位對于監(jiān)理酬金的結(jié)算出現(xiàn)了分歧。

建設(shè)單位意見：監(jiān)理結(jié)算總價就是合同協(xié)議書第五條簽約酬金中寫明“簽約監(jiān)理酬金：(大寫)XXXX(￥ XXXX)”。因為，招標文件已經(jīng)載明“本項目采用固定總價合同，投標人所報的投標價在合同執(zhí)行過程中固定不變”。

監(jiān)理單位意見。監(jiān)理結(jié)算總價應(yīng)按合同專用條款第 5.2條約定的監(jiān)理酬金計算原則進行計算。理由如下：(1)合同協(xié)議書本第五條簽約酬金中寫明“簽約酬金”，簽約合同價指中標通知書明確的并在簽訂合同時于合同協(xié)議書中寫明的價格；然而，“合同價格”是指承包人按合同約定完成了包括缺陷責任期內(nèi)的全部承包工作后，發(fā)包人應(yīng)付給承包人的金額，包括在履行合同過程中按合同約定進行的變更和調(diào)整；所以，“簽約酬金”不等同于“監(jiān)理結(jié)算酬金”。(2)本監(jiān)理合同的招標文件并不是合同的組成部分，且從先后順序來講，合同是雙方最終的合意形式，說明建設(shè)單位在合同談判時已經(jīng)同意按合同專用條款第 5.2 條約定的監(jiān)理酬金計算原則進行監(jiān)理結(jié)算價的計算。

對于建設(shè)單位、監(jiān)理單位意見的分歧，承擔造價咨詢?nèi)蝿?wù)的我們并沒有直接進行妄斷，而是通過查閱招投標文件、向公司的法律顧問單位咨詢，得出了讓雙方最終認可的結(jié)論：支持建設(shè)單位意見，監(jiān)理結(jié)算總價就是合同協(xié)議書第五條簽約酬金中寫明“簽約監(jiān)理酬金：(大寫) XXXX(￥XXXX)”。做出最終結(jié)論的主要原因如下。

(1)中標監(jiān)理單位的投標文件“合同條件響應(yīng)情況表”中并沒有提出任何偏離意見，視為中標監(jiān)理單位對招標文件中的所有合同條款均已理解和同意，同樣理解和同意了招標文件第二章投標人須知中 3.2.3 條“本項目采用固定總價合同，投標人所報的投標價在合同執(zhí)行過程中固定不變”的說明。

(2)《中華人民共和國招標投標法》第五十九條“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。上述條文說明，施工合同的內(nèi)容不得背離招標文件的實質(zhì)性條款，否則就觸犯了招標投標法的強制性規(guī)定，就是無效條款或無效合同。

(3)在中標人確定后，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同或者招標人與中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，違背了招標活動的公平、公開、公正原則(《中華人民共和國合同法》第二百七十一條規(guī)定：“建設(shè)工程的招標投標活動，應(yīng)當依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進行”)，將使整個招標活動失去意義，對其他投標人來講也是不公平的。

2 招標文件可否作為合同的組成部分

上述案例中有關(guān)監(jiān)理酬金的分歧來源于雙方對合同理解的不同，而對合同理解不同的背后卻是招標文件和合同的不一致。若只看合同、不了解招標文件關(guān)于“本項目采用固定總價合同”的約定，監(jiān)理酬金應(yīng)按監(jiān)理方意見進行結(jié)算，而這個結(jié)論無疑同我公司的造價咨詢意見大相徑庭，從中不難看出招標文件對于合同形式和投標報價的約定對上述案例監(jiān)理酬金結(jié)算原則的確定起了關(guān)鍵性條款。介紹到此，筆者又聯(lián)想到實踐工作中經(jīng)常遇到的“招標文件中某項內(nèi)容有著清晰的描述或要求，而施工合同中對此內(nèi)容卻未有提及而引發(fā)爭議”的問題。這些問題的根源都可以歸納為“招標文件是否可列入合同，進而對發(fā)承包雙方產(chǎn)生約束力”。

隨便翻開現(xiàn)在的一本招標文件，從項目概況、投標須知到技術(shù)要求、合同條款、評標辦法，無不是厚厚的幾十頁甚至上百頁。投標人不可能也沒有必要把它們都納入自己的投標書中，狹義的合同協(xié)議書更不可能把這些內(nèi)容寫進去。由此產(chǎn)生的后果是，對于那些投標書或者合同中都沒有涉及而招標文件中卻已經(jīng)明確的內(nèi)容，發(fā)承包方雙方從維護己方利益角度提及或故意淡化，從而產(chǎn)出合同糾紛的案例屢見不鮮。國家最新的《建設(shè)工程造價咨詢合同(示范文本)》、《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》、《建設(shè)工程施工分包合同(示范文本)》、《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》等示范文本均未將招標文件列為合同組成部分，是否說明招標文件不可作為合同組成部分呢？

(1)根據(jù)契約自由理論，只要不違反法律的強制性規(guī)定，合同當事人可以對合同的內(nèi)容自由約定?！吨腥A人民共和國合同法》第四條“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”即規(guī)定了合同法基本原則之一的平等、自愿原則；《中華人民共和國合同法》第十二條“合同的內(nèi)容由當事人約定”對合同自愿原則所包含的合同內(nèi)容作了進一步闡述。所以示范文本并不能成為影響合同當事人合意的束縛。

(2)《中華人民共和國合同法》第十二條指出“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”，合同法條文中的用詞是“可以”與“參照”，由此看出示范文本的效力是任意性而非強行性規(guī)定，即合同當事人是“可以”而非“必須”把招標文件排除在合同文件的組成部分之外。

綜上，筆者認為招標文件可以作為合同的組成部分，由發(fā)承包雙方在合同中約定；若采用住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商總局聯(lián)合發(fā)布的建設(shè)工程相關(guān)示范文本，由發(fā)承包雙方在合同專用條款中加以約定即可，如《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》說明中這樣寫到“專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據(jù)不同建設(shè)工程的特點及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商對相應(yīng)的專用合同條款進行修改補充?！?/p>

3 招標文件作為合同組成的法律依據(jù)

既然招標文件可以作為合同的組成部分，那么除了契約自由原則的支撐外，是否存在法律依據(jù)呢？我們翻閱下《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》看看是否可以找到答案。

(1)《中華人民共和國立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?由此，可以得出如下結(jié)論：《中華人民共和國招標投標法》開始執(zhí)行時間晚于《中華人民共和國合同法》，且作為特別規(guī)定，《中華人民共和國招標投標法》的有關(guān)要求與合同法不一致時應(yīng)以招標投標法為準。

(2)《中華人民共和國合同法》第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蓖瑯诱f明了，《中華人民共和國招標投標法》的有關(guān)要求與《中華人民共和國合同法》不一致時應(yīng)以《中華人民共和國招標投標法》為準。

(3)《中華人民共和國招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！钡诙邨l規(guī)定：“投標人應(yīng)當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應(yīng)當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)?！钡谒氖粭l規(guī)定：“中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；(二)能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”以及上文提及過的第五十九條均說明了：施工合同的內(nèi)容不得背離招標文件的實質(zhì)性條款，否則就觸犯了招標投標法的強制性規(guī)定，就是無效條款或無效合同。

上述法律條文以及上文提到過的《中華人民共和國合同法》第四條、第十二條所闡述的合同自愿原則，構(gòu)成了招標文件作為合同組成的法律依據(jù)。

參考文獻：

[1]翟保峰. 招標文件是否應(yīng)作為合同文件的組成部分[J].建筑經(jīng)濟，2010(1).

[2]張正勤. 新版建設(shè)工程合同(示范文本)解讀大全 [M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2013.

中圖分類號：F407.9

文獻標識碼：B

文章編號：1007-4104(2014)12-0032-03

收稿日期：2014-10-20

作者簡介：劉克，男，本科學(xué)歷，經(jīng)濟師，注冊造價工程師、注冊一級建造師，主要從事項目管理、造價咨詢等工作；王靖元，女，本科學(xué)歷，經(jīng)濟師，主要從事招標代理等工作；王冰，男，本科學(xué)歷，工程師，主要從事項目監(jiān)理等工作。

通信地址：山東省濟南市華龍路1665號 山東誠信工程建設(shè)監(jiān)理有限公司。