徐一楠

強制執(zhí)行拍賣的性質(zhì)研究

徐一楠

強制執(zhí)行拍賣（以下簡稱強制拍賣）是強制執(zhí)行中極為重要的具體措施，對強制拍賣制度的研究離不開對其性質(zhì)的探討。傳統(tǒng)的觀點主要包括私法行為說、公法行為說和折衷說，其中公法說可謂我國理論界之主流學說。不同的理論學說對出賣人之界定、拍定人之法律地位及第三人之權(quán)益保護等均會作出不同解釋，對實踐也會產(chǎn)生影響。本文認為完全采取公法說并不符合我國國情，故而擬尋求公法說與私法說之契合點，并在此契合點上尋求相關(guān)問題的解決之道。

強制拍賣 公法行為說 出賣人 拍定人 第三人

一、傳統(tǒng)學說之檢討

拍賣原本是傳統(tǒng)民法上特殊的買賣方式，即采取競爭性締約程序達成買賣合同，其中又可細分為任意拍賣和強制拍賣。所謂強制拍賣，被解釋為“依法律的規(guī)定賣主必須采取拍賣方式締約的拍賣”[1]張俊浩：《民法學原理》，〔北京〕中國政法大學出版社1991年版，第689頁。?！皬娭婆馁u”之方式投影到民事執(zhí)行中，即“債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)，得依法定程序，為債權(quán)人之財產(chǎn)為強制執(zhí)行，拍賣變價受償”[2]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，〔北京〕中國政法大學出版社2005年版，第436-437頁。。然而實踐中難免會出現(xiàn)債權(quán)人錯誤地指封第三人財產(chǎn)之情形，若該第三人未及時提起異議或未提起異議之訴，迨拍賣程序終結(jié)、價金已分配于債權(quán)人后，始得發(fā)現(xiàn)事實真相時，滋生諸多疑難問題；而一切復雜難題源于一個最基本的首要問題，即拍定人究竟能否取得標的物之所有權(quán)。此種在民事執(zhí)行中就債權(quán)人所指封之標的物為強制拍賣之行為，其性質(zhì)若何，大致可概括為三種學說：一是私法行為說，即謂強制拍賣之性質(zhì)乃民法上的買賣行為；二是公法行為說，即將強制拍賣類同于共用征收行為，此說有為拍定人創(chuàng)設(shè)原始取得所有權(quán)之效力；三是折衷說，謂強制拍賣兼具公法處分和私法買賣之雙重性質(zhì)。直至今日，我國多數(shù)學者對“私法說”批評甚多而對“公法說”較為提倡。從公法行為視角并以執(zhí)行機構(gòu)之變價處分權(quán)為核心來構(gòu)筑強制拍賣的理論基礎(chǔ)，這反映出了民事訴訟法學者想要擺脫實體法的努力，而這些努力也的確重塑了強制拍賣的法律效果，增強了強制拍賣的公信力和拍定人的安定性。然而，持傳統(tǒng)公法說的學者對“公法說”之要義和依據(jù)的闡述仍有矛盾之處，對強制拍賣之法律效果的論述，顯得籠統(tǒng)和概括。在此，首先需要檢討的基礎(chǔ)問題是，強制拍賣的全過程是否都具有公法行為之性質(zhì)。

（一）公法說之評析

傳統(tǒng)公法說之所以被多數(shù)大陸民訴法學者推崇備至，乃因其更為深刻地揭示了強制拍賣之特殊性質(zhì)，而私法說最大的缺點在于不能解釋執(zhí)行機構(gòu)公權(quán)力在強制拍賣中的體現(xiàn)，不能說明執(zhí)行機構(gòu)強制拍賣公信力何在。在此需要深究的問題是，強制拍賣并非簡單的單一行為，而是一個行為集合，其中包括但不限于執(zhí)行機構(gòu)形式審查執(zhí)行依據(jù)之行為、鑒定人估價之行為、執(zhí)行機構(gòu)核定最低價額之行為、競買人應(yīng)價之行為、拍定人交付價款之行為、執(zhí)行機構(gòu)轉(zhuǎn)移拍賣物所有權(quán)之行為等等。那么執(zhí)行機構(gòu)的公權(quán)力究竟在哪些行為過程中運作并發(fā)生法律效力呢？

事實上，上述行為中交付價款之行為和轉(zhuǎn)移拍賣物所有權(quán)之行為都是典型的物權(quán)行為，強行將此類行為納入公法行為的范疇，不僅與傳統(tǒng)市民社會的法律理念相違背，而且在實踐中亦會產(chǎn)生諸多困惑——如拍定人拒不交付價款之情形下，執(zhí)行機構(gòu)似難“依公權(quán)力”請求其履行交付義務(wù)。在這一意義上，若將強制拍賣看作是公法行為與私法行為之協(xié)調(diào)配合過程，似乎更為妥帖[1]折衷說亦將強制拍賣視為公法行為與私法行為的融合，但折衷說僅僅認為強制拍賣之公法性體現(xiàn)在“拍賣之程序應(yīng)適用訴訟法上的規(guī)定，而拍賣之實體效力仍應(yīng)適用實體法上的規(guī)定”，因此折衷說更傾向于私法說。。依筆者見解，公權(quán)力主要體現(xiàn)在三方面，詳述如下：

1．強制拍賣程序須適用民事訴訟法規(guī)范。申言之，若民事訴訟法對強制拍賣程序有特殊規(guī)定，則必須予以適用。這類特殊規(guī)定既包括拍賣優(yōu)先原則、拍賣權(quán)主體、執(zhí)行機構(gòu)地位等程序開始事項，也涉及預(yù)交保證金、再行拍賣、第三人申請異議等程序保障事項。筆者認為，這類程序性規(guī)范，尤其是在實現(xiàn)執(zhí)行當事人利益最大化和救濟第三人合法權(quán)益兩方面，鮮明地體現(xiàn)了公權(quán)力對強制拍賣程序的介入。

2．執(zhí)行機構(gòu)依職權(quán)對執(zhí)行依據(jù)進行審查?！秷?zhí)行拍賣規(guī)定》第10條規(guī)定：“執(zhí)行人員應(yīng)當對拍賣財產(chǎn)的權(quán)屬狀況、占有使用情況等進行必要的調(diào)查，制作拍賣財產(chǎn)現(xiàn)狀的調(diào)查筆錄或者收集其他有關(guān)資料?！庇墒怯^之，執(zhí)行機構(gòu)之“必要的調(diào)查”系基于其公權(quán)力。惟應(yīng)注意者，執(zhí)行機構(gòu)僅可進行形式上的審查，即從權(quán)利外觀上判斷拍賣標的物是否屬于債務(wù)人所有。

3．執(zhí)行機構(gòu)依職權(quán)滌除拍賣物上的負擔。這是強制拍賣程序中公權(quán)力體現(xiàn)最為深刻的地方，同時也是支撐公法說理論的核心內(nèi)容。但是，持公法說論者鮮有深入探討“物上負擔”之情形，往往對此問題一概而論，即“拍定人不享有瑕疵擔保請求權(quán)，也不承受拍賣物上之負擔”。雖然《執(zhí)行拍賣規(guī)定》第三十一條[2]《執(zhí)行拍賣規(guī)定》第三十一條規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的擔保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應(yīng)當優(yōu)先清償擔保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當事人另有約定的除外。拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當依法將其除去后進行拍賣。”對物上負擔問題作出部分解答，但卻不盡完滿：例如擔保物權(quán)所擔保之債權(quán)未定清償期或其清償期尚未屆滿時，是否也同樣地因“拍賣而消滅”？究竟何種情況系符合“對在先的擔保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響”之要件？不動產(chǎn)上租賃關(guān)系之存在是否一律轉(zhuǎn)移于拍定人承受？此類問題，事關(guān)拍定人和他物權(quán)人之重要利益，誠有闡明之必要：

（1）拍賣物上之負擔若為擔保物權(quán)，原則上采取消滅主義。具體來說，原存于拍賣物之抵押權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)因強制拍賣而消滅，不問其所擔保之債權(quán)是否得以充足之清償。惟有特殊情形是，如果擔保物權(quán)所擔保之債權(quán)未定清償期或其清償期尚未屆至，當拍定人聲明在拍定之擔保物價額范圍內(nèi)清償債務(wù)時，經(jīng)擔保物權(quán)人同意的，擔保物權(quán)可以不予消滅。

（2）拍賣物上之負擔若為用益物權(quán)，原則上采承受主義。即所拍定不動產(chǎn)上原有的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)以及租賃關(guān)系隨同轉(zhuǎn)移至拍定人，由拍定人一概承受；但是，發(fā)生于設(shè)定擔保物權(quán)之后并對擔保物權(quán)之實現(xiàn)產(chǎn)生影響的，經(jīng)執(zhí)行法院除去后再為拍賣。對擔保物權(quán)有影響者，系指擔保物權(quán)人因該用益物權(quán)（或租賃關(guān)系）之存在，而未能獲得充足清償。執(zhí)行法院在除去該用益物權(quán)（或租賃關(guān)系）時，通常以通知方式為之，用益物權(quán)人對該通知不服的，理應(yīng)允許其提起異議。惟需注意的是，對于租賃關(guān)系之轉(zhuǎn)移，須滿足“租賃契約于不動產(chǎn)被查封前訂立并生效”之條件；若不動產(chǎn)被查封后始由債務(wù)人出租，那么租賃契約對于債權(quán)人不生效力，而“應(yīng)解為以拍定或債權(quán)人之承受為解除條件，則其租賃關(guān)系視為不轉(zhuǎn)移買受人或承受人”[1]李沅樺：《民事執(zhí)行法論——強制執(zhí)行法》，〔臺北〕五南圖書出版股份有限公司2007年版，第357頁。。

基于以上論述，我們認為，公權(quán)力運作效果最為顯著之處在于滌除拍賣物上的他物權(quán)負擔（包括優(yōu)先受償權(quán)和租賃關(guān)系），但并非一切物上負擔。那種僅為保護拍賣之公信力及拍定人之安定性而犧牲他物權(quán)人之私法權(quán)益的純粹公法說理論，對他物權(quán)人而言過于嚴苛，衡諸法理，似難謂妥。除上述他物權(quán)之情形外，在錯誤拍賣第三人財產(chǎn)之場合，拍定人原始取得拍賣物所有權(quán)不論拍定人為善意或惡意，均得阻卻第三人追回其所有權(quán)——在此種情形下，執(zhí)行機構(gòu)運用其公權(quán)力將第三人對拍賣物之所有權(quán)予以滌除。

在滌除拍賣物上之負擔及第三人之所有權(quán)后，執(zhí)行機構(gòu)實施的拍賣行為是否為公權(quán)力行為之延續(xù)？1998年最高院發(fā)布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第46規(guī)定，“人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應(yīng)當委托拍賣機構(gòu)進行拍賣”，但對于拍賣機構(gòu)接受委托后所應(yīng)適用的拍賣程序未置一詞，實踐中拍賣機構(gòu)往往直接適用或參照《拍賣法》的規(guī)定。由此可見，至少在實踐中，強制拍賣程序之繼續(xù)開展難謂公權(quán)力之行使，僅有個別少數(shù)事項應(yīng)直接適用民事訴訟法規(guī)定，以此區(qū)別于純私法上之任意拍賣。

（二）公法說與私法說之契合

從微觀角度分析，強制拍賣的整個過程可視為一個行為集合，即可拆分為諸多相對獨立的行為，各行為的性質(zhì)不盡相同?；谏衔膶珯?quán)力運作的細致探討，筆者認為切不可將公權(quán)力之作用擴大化，而應(yīng)將具有公法性質(zhì)之行為限定在較小范圍，由此即可承認其他行為所具有的私法性質(zhì)——此種微觀化的性質(zhì)解析模式，一定程度上可以緩和一直以來兩種學說的對立狀態(tài)，促進二者融合互益。

宏觀意義上的公法說與私法說之所以呈現(xiàn)對立態(tài)勢，其根本原因在于公權(quán)力與私權(quán)利之間的摩擦以及公利益與私利益之間的沖突。強制拍賣雖有公權(quán)力的介入，但將其完全改造為公法行為之學說恐難與一般社會大眾之法律觀念相契合，且對于保障社會整體之私人權(quán)益，誠非妥適。如何擺正公法說之位置，在于劃清公權(quán)力之滌除行為與私權(quán)利之拍賣行為的界限。換言之，強制拍賣過程中的滌除階段可謂是公法說與私法說的契合點。至于對何種他物權(quán)及法利益可依公權(quán)力予以除去或依私權(quán)利得以保留的問題，則需審慎斟酌并衡量各方利益，以期實現(xiàn)強制拍賣之公平公正理念。

二、出賣人問題

公法說認為，強制拍賣既非買賣，則不存在出賣人問題，因而可以避免出現(xiàn)“出賣人為何人”的爭執(zhí)[2]江偉主編：《民事訴訟法專論》，〔北京〕中國人民大學出版社出版，第503頁。。誠如上述，強制拍賣縱有公權(quán)力之介入，但不應(yīng)該也不可能與私法上之買賣行為完全分離。依公法說之觀點，將會產(chǎn)生“拍賣物權(quán)屬狀態(tài)不明”之困惑：公法說既然認為強制拍賣中不存在出賣人，在拍定人取得拍賣物所有權(quán)之前，該拍賣物則處于權(quán)屬待定狀態(tài)，那么保留于拍賣物上之用益物權(quán)及租賃關(guān)系等負擔，亦無相對承受人可言；另一方面，權(quán)屬未定之拍賣物究竟由誰負擔保管維護修繕之義務(wù)，實有疑問。由此可見，欲采公法說以避開“出賣人為何人”之問題，反而可能使強制拍賣理論陷入不能自圓其說之窘境。私法說之主流觀點則是將債務(wù)人視為出賣人[1]日本學者多采出賣人為債務(wù)人之觀點，我國臺灣地區(qū)在司法實踐中亦采此觀點，參見吳光陸：《強制執(zhí)行拍賣性質(zhì)之研究》，〔臺北〕五南圖書出版公司出版，第20-24頁。，蓋因一般情況下拍賣物為債務(wù)人所有。惟拍賣物為第三人財產(chǎn)時，將債務(wù)人擬制為出賣人。這一見解雖符合私法上合同理論，但衡量公權(quán)力之介入與拍定人之權(quán)利保護，誠非妥適，學者對此多有批判，茲不贅述[2]王澤鑒先生對該觀點之批判，尤為經(jīng)典：主要是透過拍定人之救濟方法，在出賣人為債務(wù)人之情形下，以拍定人得請求之對象，分債務(wù)人及債權(quán)人兩方面就權(quán)利瑕疵擔保、不當?shù)美⑶謾?quán)行為三種救濟途徑作出深刻探討。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，北京大學出版社出版，第438-441頁。。

基于上述既有理論分析，雖然強制拍賣因公權(quán)力介入而不能視為純粹之任意拍賣行為，但事實上仍存在“出賣人究為何人”之問題。筆者認為，當拍賣物系屬債務(wù)人所有時，債務(wù)人自為出賣人，并無異議；當拍賣物為第三人財產(chǎn)時，可視債權(quán)人為出賣人，使問題簡化處置，并符合法理。有論者針對這一觀點提出質(zhì)疑：我國《執(zhí)行拍賣規(guī)定》第15條第2款規(guī)定“申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人可以參加競買”，因此債權(quán)人也就可以應(yīng)買和承受，若視其為出賣人，將使出賣人與買受人混同，理論上也難以說明買賣合同的成立[3]參見盧正敏、齊樹潔：《論錯誤拍賣第三人財產(chǎn)的法律效力——兼評《民事訴訟法》第204條之相關(guān)規(guī)定》，〔重慶〕《現(xiàn)代法學》2010年1月第32卷第1期。。筆者以為，這一疑惑在理論上不難釋明：禁止合同雙方當事人混同，雖是私法理論中的一般原則，但也不乏例外：《公司法》第143條對于法定情形下公司得收購本公司股份之規(guī)定即為典型示例，究其立法原因，系為特別照顧法律上擬制人格（即公司）之利益并權(quán)衡市場經(jīng)濟交易之復雜與變化。同樣的法理可知，在錯誤拍賣第三人財產(chǎn)之場合，將債權(quán)人視作出賣人亦為法律上之擬制，系為照顧債權(quán)人之利益并擴大競買人之范圍，實有認可“債權(quán)人得為買受人”之必要。因此，將《執(zhí)行拍賣規(guī)定》第15條第2款解讀為我國立法已采公法說之觀點，理論依據(jù)稍顯薄弱；而以“原則—例外”這一立法范式釋之，既符合上文對強制拍賣性質(zhì)所界定之“公法行為與私法行為”之契合說，又可避免有關(guān)論者所擔憂之不利后果。

三、拍定人之法律地位

拍定人取得拍賣物之所有權(quán)，一般系有法律上原因而為繼受取得，但強制拍賣過程因有公權(quán)力介入，經(jīng)公法行為滌除部分物上權(quán)利后，拍定人繼受取得之負擔得以減輕。惟在錯誤拍賣第三人財產(chǎn)之情形，拍定人是否可依公法說之觀點，“不論拍定人是善意還是惡意拍定人均得原始取得拍賣物的所有權(quán)”[4]齊樹潔、陳賢貴：《不動產(chǎn)強制拍賣與第三人權(quán)益保護》，〔蘭州〕《甘肅政法學院學報》2010年7月總第111期。？筆者對此持不同見解：公法說認為拍定人得原始取得第三人財產(chǎn)，其宗旨在于保護拍賣之公信力及拍定人之預(yù)期利益，但拍定人之主觀惡意已然破壞了拍賣安定性，有損于拍賣公信力，并且自無“拍定人之預(yù)期利益”可言。因此，強制拍賣中亦有善意取得制度之適用空間，即在錯誤拍賣第三人財產(chǎn)之場合，善意拍定人可以原始取得拍賣物之所有權(quán)。

基于上文闡釋結(jié)論，既然存在出賣人，那么為保障交易安全及交易信用，拍定人應(yīng)當對出賣人享有瑕疵擔保請求權(quán)。其中，出賣人就標的物本身的瑕疵所負的擔保責任為物的瑕疵擔保，包括價值瑕疵和效用瑕疵兩種；出賣人就標的物的權(quán)利瑕疵所負的擔保責任，包括權(quán)利無缺瑕疵和權(quán)利存在瑕疵兩種[1]肖建國：《論民事訴訟中強制拍賣的性質(zhì)和效力》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2004年12月第20卷第4期。。茲就這兩種瑕疵擔保，分述如后：

（一）物之瑕疵擔保請求權(quán)

一般情形下，拍賣并非基于債務(wù)人（出賣人）之自由意思，而債權(quán)人對于買賣標的物之性質(zhì)狀況亦少有知悉機會，故應(yīng)由買受人（拍定人）自負其危險；犧牲買受人之信賴利益，用以保護債權(quán)人與債務(wù)人，以使拍賣結(jié)果發(fā)生實效性[2]陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，〔臺北〕元照出版有限公司2002年版，第362頁。。況且在強制拍賣之前有公告程序，即公告拍賣物之性質(zhì)并公開展示，故應(yīng)當推定應(yīng)買人對拍賣物之品質(zhì)已有相當之了解和鑒別，使應(yīng)買人負擔此項危險，當未過苛。

惟需注意的是，如果出賣人有特別之保證或欺詐時，出賣人仍應(yīng)負物之瑕疵擔保責任，瑞士、德國、日本等國均認可此觀點[3]參見吳光陸：《強制執(zhí)行拍賣性質(zhì)之研究》，〔臺北〕五南圖書出版公司出版，第56-57頁。參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，〔臺北〕元照出版社出版，第362-363頁。。但在一般情形下，我們認為拍定人并無物之瑕疵擔保請求權(quán)

（二）權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)

一般認為，出賣人自當對出售物負擔權(quán)利瑕疵擔保責任。既然強制拍賣過程包含私法行為，那么《合同法》第150條規(guī)定[4]《合同法》第150規(guī)定：“出賣人就交付的標的物負有保證第三人不向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù),但法律另有規(guī)定的除外?！睉?yīng)予以適用。當拍賣物上負擔致使拍定人所取得之權(quán)利不能使用、收益，或拍賣物為第三人財產(chǎn)但拍定人不能依《物權(quán)法》第106條規(guī)定善意取得拍賣物所有權(quán)時，因出賣人之行為已構(gòu)成根本違約，故拍定人得以債務(wù)不履行或違約責任為由單方解除合同；拍定人不愿解除合同時，亦可請求減少價金。如果價金已經(jīng)交付但尚未分配，則拍定人可以解除合同并請求返還價金；如果價金已由執(zhí)行機構(gòu)分配完畢，則拍定人自可向出賣人請求返還。具體來說，一般情形下債務(wù)人為出賣人，受分配之債權(quán)人對拍定人不負有返還價金之義務(wù)；在拍賣物為第三人所有之場合，債權(quán)人視為出賣人，拍定人得徑行向債權(quán)人請求返還價金——這種處理方式，既可以消除“拍定人因債權(quán)人之錯誤指封卻無法享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”之理論缺陷[5]私法說學者一般認為，如果拍定人受損害系由于債權(quán)人故意或過失申請查封所造成，那么債權(quán)人自應(yīng)對拍定人負侵權(quán)損害賠償責任。（參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，第363頁）對私法說持異議者，就拍定人是否享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之問題，似采否定態(tài)度。概括言之，反對者認為侵權(quán)行為責任之成立要件，法律設(shè)有嚴格規(guī)定，其目的在于不使賠償范圍漫無限制。侵權(quán)行為責任之成立以侵害他人權(quán)利為前提要件——權(quán)利者，為享有特定利益之法律上之力，如物權(quán)、智慧財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、親屬權(quán)、社會權(quán)等，侵害者應(yīng)負賠償責任；至于一般財產(chǎn)上之不利益，本非屬于權(quán)利受到侵害，縱由于他人故意或過失行為所致，原則上不得請求損害賠償。（參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，第440頁）筆者認為，反對者見解可值贊同，即在錯誤拍賣第三人財產(chǎn)之場合，若視債務(wù)人為出賣人，則債權(quán)人之錯誤指封行為不構(gòu)成侵權(quán)行為。，也可以避免因債務(wù)人資力有限而使拍定人之權(quán)利成為一紙債權(quán)憑證。

四、第三人之權(quán)益保護

在強制拍賣中，誤將第三人財產(chǎn)作為執(zhí)行標的物，這對第三人之權(quán)益影響甚巨。因此，要承認拍定人可以取得拍賣物所有權(quán)，必須以賦予第三人充足之程序保障為前提，唯有這樣才使得第三人利益之犧牲正當化。

（一）第三人之程序保障

一般認為，應(yīng)當普遍賦予第三人聲明異議或提起異議之訴的權(quán)利。我國新修改的《民事訴訟法》第225條亦對這兩種救濟方式作出規(guī)定，但與各國強制執(zhí)行法的通例相比，最明顯的區(qū)別就在于第三人異議之訴的提起須以執(zhí)行異議為前置條件，即第三人只有在執(zhí)行異議被裁定駁回時方可提起異議之訴。在這種立法模式下，前置條件的設(shè)計使執(zhí)行救濟程序更加復雜，既降低了執(zhí)行效率，又陡增了第三人救濟自身權(quán)益的成本[1]參見劉學在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構(gòu)建》，〔武漢〕《法學評論》2008年第6期。。由此可見，民訴法僅僅以一個簡單的法條就籠統(tǒng)規(guī)定兩種救濟方式，不免顯得內(nèi)容模糊、混雜，導致諸多理論缺陷和邏輯漏洞[2]具體內(nèi)容可參見劉學在：《〈民事訴訟法〉新修訂條文之初步評析》，載齊樹潔《東南司法評論》2008年卷，廈門大學出版社2009年版，第142頁。。

另一方面，無論在持有私法說還是公法說的國家或地區(qū)，均設(shè)有完善的拍賣公告制度來保障第三人盡可能地知悉相關(guān)情況。例如，采私法說之臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”對拍賣公告事項之規(guī)定就甚為詳盡，包括拍賣物之種類、數(shù)量、品質(zhì)及其他應(yīng)記明之事項，拍賣之原因、日時及處所，閱覽拍賣物及查封筆錄之處所（為使應(yīng)買人確知拍賣物之實際情況及其權(quán)利關(guān)系）等[3]陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，〔臺北〕元照出版公司2012年版，第347-348頁。。再例如，采公法說之德國法規(guī)定了公示催告除權(quán)制度，即法院應(yīng)在拍賣公告中催告與拍賣標的物有利害關(guān)系之權(quán)利人申報相關(guān)權(quán)利。法院應(yīng)當依法審查有利害關(guān)系者申報之權(quán)利，經(jīng)核實后可以作出撤銷或中止執(zhí)行程序的裁定；如果在公示催告期間沒有人申報權(quán)利，那么法院可以作出除權(quán)判決，拍賣標的物上之權(quán)利瑕疵也因此而滌除[4]參見趙晉山：《強制執(zhí)行程序中的拍賣問題研究》，載沈德詠主編：《強制執(zhí)行法起草與論證》（第一冊），〔北京〕中國法制出版社2002年版，第394頁。。我國《執(zhí)行拍賣規(guī)定》對拍賣公告的規(guī)定（第11條和第12條）相當簡單粗糙，并且也沒有規(guī)定權(quán)利申報制度，這與程序保障之基本理念背道而馳。

（二）拍定人主觀為惡意

如果拍定人系惡意為拍賣行為，則應(yīng)當將該拍賣認定為無效，第三人得依其所有權(quán)追回拍賣物。尤其是在拍賣物為不動產(chǎn)（或特殊動產(chǎn)）之場合，即使惡意拍定人已向相關(guān)機構(gòu)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，第三人仍可依所有權(quán)返還請求權(quán)要求拍定人返還該不動產(chǎn)（或特殊動產(chǎn)），并進行權(quán)利變更登記。

惟有一個問題殊值研討，即拍定人主觀善惡意之證明責任由何者承擔？理論上有拍賣人和第三人兩種選擇。民法上之善意取得以“受讓人善意”為其構(gòu)成要件，但因涉及受讓人之主觀心理狀態(tài)，其證明究竟遵循何種原則和標準，諸學說存在明顯分歧[5]傳統(tǒng)說認為，否定性事實往往難以從正面予以證明，因此就善意要件的認定應(yīng)當采取推定的方法，即推定受讓人為善意，而由主張其為非善意的原權(quán)利人就受讓人的惡意或者重大過失負舉證責任；強力說認為，否定事實說原則上是錯誤的，一個事實要件究竟是從否定的方面更容易證明，還是從肯定的方面更容易證明，只能具體問題具體分析，因此，依據(jù)《物權(quán)法》第106條確立的善意要件的證明責任規(guī)則，只能解釋為主張善意取得的第三人負擔證明責任。參見吳澤勇：《論善意取得制度中善意要件的證明》，〔北京〕《中國法學》2012年第4期。。依羅森貝克的規(guī)范說，“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范（=法律效力對自己有利的法規(guī)范）的條件”[6]〔德〕萊奧·羅森貝克：《證明責任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，〔北京〕中國法制出版社2002年版，第104頁。，而對于哪一方當事人應(yīng)當承擔重要且有爭議的事實主張之不可證明性的不利后果的問題，必須根據(jù)固定的、抽象的法律規(guī)則來加以回答。根據(jù)《物權(quán)法》第106條對善意要件的明確規(guī)定，本應(yīng)由援引該有利規(guī)范之買受人負擔其證明責任，但私法上善意取得規(guī)定所確立的證明責任規(guī)則是否可以照搬地適用于強制拍賣程序，誠有疑問。筆者認為公權(quán)力之介入使強制拍賣具有更強的公信力，而公信力旨在保障拍定人之安定性，故在強制拍賣程序中拍定人之利益相較一般買受人更為重要。此時，若依《物權(quán)法》第106條所確立之證明責任規(guī)則，拍定人之利益將置于自證善意責任之危險中，其安定性將面臨重大沖擊。基于上述理由，強制拍賣程序中宜采異于私法上善意取得之證明責任規(guī)則，即應(yīng)推定拍定人為善意，由第三人就拍定人之惡意負證明責任。

（三）拍定人主觀為善意

拍定人如果善意地買受拍賣物，那么經(jīng)強制拍賣程序后依善意取得之規(guī)定就可以取得該拍賣物之所有權(quán)——這既維護拍賣之公信力，又兼顧拍定人之安定性。此種情況下，若第三人所受之損害系由執(zhí)行機構(gòu)之違法行為所致，則第三人可向該執(zhí)行機構(gòu)提出申請國家賠償；如果執(zhí)行機構(gòu)之行為并無違法，有學者認為“僅可依不當?shù)美蚴茴I(lǐng)拍賣價金的債權(quán)人請求返還”[1]齊樹潔、陳賢貴：《不動產(chǎn)強制拍賣與第三人權(quán)益保護》，〔蘭州〕《甘肅政法學院學報》2010年7月總第111期。。但這一觀點在公權(quán)力介入之背景下，有必要再作檢討。依吾人見解，在錯誤出賣第三人財產(chǎn)之情形，宜將債權(quán)人視為出賣人——此乃公權(quán)力擬制之法律事實，與私法上之無權(quán)處分行為不盡相同。在有償無權(quán)處分之場合，無權(quán)處分人受益而原權(quán)利人受損，且無法律上之原因，原權(quán)利人自得向無權(quán)處分人主張不當?shù)美埱髾?quán)；但在強制拍賣之場合，“將債權(quán)人擬制為出賣人”本身即可謂法律上之原因，并不能完全等同于無權(quán)處分行為。因此，簡單地認為債權(quán)人與第三人之間成立不當?shù)美P(guān)系，未必符合不當?shù)美埱髾?quán)之構(gòu)成要件。

然而，為顧全第三人之利益，似又有必要使債權(quán)人負返還義務(wù)，但若認可該返還義務(wù)，其依據(jù)又何在？依筆者淺見，該返還義務(wù)應(yīng)予認可，為實現(xiàn)此項目的，應(yīng)由最高法院創(chuàng)設(shè)例外司法解釋。這在法學方法論上，依據(jù)有二：

（1）強制執(zhí)行拍賣中，債務(wù)人未因執(zhí)行遭受不利益，而債權(quán)人卻得到清償，此種法律效果確實違反公平公正之法律原則。對于第三人（即原權(quán)利人）而言，殊有特別保護之必要。

（2）不當?shù)美舅枷朐谟谡{(diào)節(jié)不當（無法律上原因）之損益變動。若嚴格遵循不當?shù)美囟?gòu)成要件，第三人原則上對債權(quán)人并無不當?shù)美颠€請求權(quán)，“但衡平既為不當?shù)美罡咧笇г瓌t，為平衡當事人之利益，應(yīng)由法院依民法之基本價值判斷，創(chuàng)設(shè)例外”[2]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第2冊，〔北京〕中國政法大學出版社2005年版，第97-102頁。，使債權(quán)人比照不當?shù)美?guī)定，返還其所受之利益。

由此可見，本文之見解和“債權(quán)人與第三人之間成立不當?shù)美敝^點，雖然最終法律效果均是債權(quán)人依不當?shù)美?guī)定返還其所受利益，但其原因截然不同——本文系基于衡平原則為特別照顧第三人之利益，以此實踐法律價值判斷之一貫性。另一方面，第三人利益之損害與債務(wù)人債務(wù)之消滅系產(chǎn)生于不同原因事實，不能認為有直接因果關(guān)系，故在第三人與債務(wù)人之間難謂構(gòu)成不當?shù)美?，債?wù)人原則上不負返還其所受利益之責任。但在執(zhí)行程序中，盡管一般是被執(zhí)行人（債務(wù)人）的財產(chǎn)陷入不能清償債務(wù)之困境，但實踐中亦會出現(xiàn)申請執(zhí)行人（債權(quán)人）比債務(wù)人更無力履行債務(wù)之情形[3]參見齊樹潔、陳賢貴：《不動產(chǎn)強制拍賣與第三人權(quán)益保護》，〔蘭州〕《甘肅政法學院學報》2010年7月總第111期。。因此，同樣基于衡平原則，亦有必要創(chuàng)設(shè)例外，即在第三人追認債權(quán)人之出賣行為并認可債務(wù)清償之效果時，準許其比照不當?shù)美?guī)定向債務(wù)人請求返還其所受利益。如此一來，第三人可在權(quán)衡利弊后自主選擇究竟是向債權(quán)人抑或是債務(wù)人主張返還請求權(quán)。

〔責任編輯：錢繼秋〕

徐一楠，中國政法大學博士研究生 100088