□ 劉繼厚

2013年9月的某一天，內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市運輸管理處接到赤峰市紅山區(qū)人民法院的一份協(xié)助執(zhí)行通知書，并附帶一份民事判決書和一份民事裁定書，要求赤峰市運輸管理處把蒙D×××××牌照出租汽車及其營運手續(xù)從張某名下過戶到法院指定的李某名下。原因是張某與李某原本是夫妻，張某從事出租汽車經(jīng)營，前不久兩人經(jīng)紅山區(qū)人民法院判決離婚，法院同時判決張某名下的出租汽車及其營運手續(xù)歸李某所有。判決生效后張某拒絕履行，于是李某申請法院強制執(zhí)行。

對此事如何處理，在運輸管理處產(chǎn)生了兩種不同的觀點：一種認為應(yīng)當(dāng)無條件按法院的協(xié)助執(zhí)行通知書辦理；另一種則認為，法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所依據(jù)的判決書、裁定書都是違法的，所以不應(yīng)予以協(xié)助執(zhí)行。筆者持第二種觀點，有以下6方面的理由。

一、出租汽車營運手續(xù)不是夫妻共同財產(chǎn)

《中華人民共和國婚姻法》第十七條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）法釋〔2003〕19號第十一條：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的‘其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)’：（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；（二）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補貼、住房公積金；（三）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，法律對夫妻共同財產(chǎn)采取了列舉方式，但出租汽車營運手續(xù)不在其中。其他的法律法規(guī)及司法解釋也沒有這方面的規(guī)定。因此，在離婚訴訟中把出租汽車營運手續(xù)當(dāng)作夫妻共同財產(chǎn)對待是沒有法律依據(jù)的。

二、“出租汽車營運手續(xù)”不是財產(chǎn)

1.“出租汽車營運手續(xù)”不是有形財產(chǎn)

依照我國現(xiàn)有法律規(guī)定，財產(chǎn)分為有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。財產(chǎn)權(quán)也就分為有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)。有形財產(chǎn)權(quán)當(dāng)然是指具有價值屬性的有形物質(zhì)的所有權(quán)。“出租汽車營運手續(xù)”肯定不屬于有形物質(zhì)。因為法院要求協(xié)助執(zhí)行的并不是要把出租汽車道路運輸經(jīng)營許可證和道路運輸證這兩個紙質(zhì)的證件從一人手里轉(zhuǎn)到另一人手里，而是要把兩個證件所記載的從事出租汽車經(jīng)營的權(quán)利從一人變更為另一人。其要求執(zhí)行的實質(zhì)不是證件這個物體本身而是證件上記載的權(quán)利，而權(quán)利是無形的。因此，“出租汽車營運手續(xù)”肯定不是有形財產(chǎn)。

2.“出租汽車營運手續(xù)”不是無形財產(chǎn)

關(guān)于什么是無形財產(chǎn)及它的外延包括什么，我國法律目前沒有明確的規(guī)定。一般認為，無形財產(chǎn)是指工業(yè)產(chǎn)權(quán)（按1883年3月20日簽定，我國于1984年11月14日加入的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象有專利、實用新型、外觀設(shè)計、商標、服務(wù)標記、廠商名稱、貨源標記或原產(chǎn)地名稱）和著作權(quán)（著作權(quán)法規(guī)定了署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等十七項權(quán)利）。而所謂的“出租汽車營運手續(xù)”是指道路運輸管理機構(gòu)依照法定職權(quán)和出租汽車管理法規(guī)規(guī)章規(guī)定的條件，按照行政許可法規(guī)定的程序許可相對人從事出租汽車經(jīng)營的權(quán)利，顯然出租汽車經(jīng)營權(quán)不在上述無形財產(chǎn)之列。

一些人認為，隨著社會發(fā)展，技術(shù)秘訣或配方、商譽、特許經(jīng)營權(quán)等已經(jīng)被認可屬于無形財產(chǎn)，出租汽車經(jīng)營權(quán)作為特許經(jīng)營權(quán)的一種，也應(yīng)當(dāng)屬于無形財產(chǎn)。對此，筆者認為，出租汽車經(jīng)營權(quán)不屬于被認可為無形財產(chǎn)里的特許經(jīng)營權(quán)，因為賦予相對人從事出租汽車的經(jīng)營權(quán)利這一行為毫無疑問屬于行政許可行為，但在行政許可法里找不到哪一種行政許可是賦予特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。在關(guān)于出租汽車的專項法規(guī)規(guī)章里也沒有關(guān)于出租汽車經(jīng)營權(quán)屬于特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。在國家現(xiàn)有法律法規(guī)里，只有《特許經(jīng)營權(quán)管理條例》里面對特許經(jīng)營權(quán)做了規(guī)定，并且限定為“商業(yè)”。同時規(guī)定：“企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動”。這就說明了人們平時所說的特許經(jīng)營權(quán)，是指從商業(yè)渠道獲得的特許經(jīng)營權(quán)，而不是指從行政機關(guān)獲得的行政許可。

三、“出租汽車營運手續(xù)”不是物權(quán)客體

《物權(quán)法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！钡堑侥壳盀橹梗瑖疫€沒有關(guān)于出租汽車經(jīng)營權(quán)可以作為物權(quán)客體的法律，因此經(jīng)營權(quán)不是物，也就不能適用《物權(quán)法》關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定。同時也不適用《民事訴訟法》第二百四十九條第二項：“有關(guān)單位持有該項財物或者票證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收?！钡囊?guī)定。

四、道路運輸管理機構(gòu)沒有協(xié)助義務(wù)

《民事訴訟法》第二百五十一條規(guī)定：“在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理?！边@一規(guī)定表明，有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行義務(wù)存在的前提是該單位與財產(chǎn)權(quán)證照有關(guān)。而既然出租汽車經(jīng)營權(quán)不是財產(chǎn)，所謂的“出租汽車營運手續(xù)”也就不是財產(chǎn)權(quán)證照，那么道路運輸管理機構(gòu)當(dāng)然不屬于與財產(chǎn)權(quán)證照有關(guān)單位，因此也就沒有協(xié)助義務(wù)。至于蒙D×××××牌照出租汽車這個物，當(dāng)然是財產(chǎn)。對其依法履行登記職能的機關(guān)是公安交警部門，因此要強制執(zhí)行其所有權(quán)時，應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行的當(dāng)然是交警部門。

五、判決并強制執(zhí)行出租汽車經(jīng)營權(quán)易主的行為違反基本法理

《行政訴訟法》第一條指出：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法”。這表明，人民法院一方面應(yīng)當(dāng)維護行政機關(guān)行使行政職權(quán)，另一方面應(yīng)當(dāng)監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。同時這也表明，人民法院是監(jiān)督而不是可以代替行政機關(guān)行使行政職權(quán)。因為行政職權(quán)是憲法明確授予各級政府及其所屬行政機關(guān)的。憲法授予人民法院的是司法權(quán)里的審判權(quán)而不包括行政權(quán)。根據(jù)行政許可法第二十二條：“行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！币约啊秶鴦?wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》第112項，出租汽車由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門進行行政許可的規(guī)定，法院顯然無權(quán)決定出租汽車的具體行政許可。

而反觀本案，法院判決將蒙D×××××牌照出租汽車的營運手續(xù)從張某名下變?yōu)闅w李某所有，其實質(zhì)就是一方面剝奪了張某獲得的行政許可，另一方面把這一行政許可給與了李某，等于是作出了取消許可與許可兩個具體行政行為。而決定行政許可的喪失或取得均應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)行政職權(quán)的范疇。因此法院無疑是代替行政機關(guān)行使了行政職權(quán)。另一方面，法院受理相關(guān)案件涉及到的當(dāng)事人及其出租汽車，理論上涵蓋全國各地。而按國務(wù)院規(guī)定，出租汽車管理由當(dāng)?shù)乜h級以上政府決定管理部門及其相關(guān)管理政策。這就便利全國各地的出租汽車管理政策是不一樣的。有的地方不允許個體戶從事出租汽車經(jīng)營，有的地方不允許非本地戶口人從事出租汽車經(jīng)營，有的地方不允許患有惡性傳染病的人從事出租汽車經(jīng)營，等等。對于這些出租汽車管理政策，法院即無職責(zé)也無能力予以把關(guān)、查清并執(zhí)行。而如果法院的判決不考慮這些因素的話，那么就可能會造成法院判決與地方政府出租汽車政策沖突的情況。

六、道路運輸管理機構(gòu)如執(zhí)行法院裁定將使自己處于違法狀況

《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！彼越o李某發(fā)證就必須符合關(guān)于出租汽車許可的條件和程序。而目前為止，還沒有那個法規(guī)規(guī)定法院判決可以是取得出租汽車行政許可的條件和程序，因此，給李某發(fā)證將面臨違法。而宣布取消張某的蒙 D×××××牌照出租汽車的經(jīng)營許可就必須有合法的依據(jù)。依據(jù)行政許可法第八條：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可?！毙姓C關(guān)只有在符合該法第六十九條和第七十條規(guī)定情形下（如違反法定程序作出準予行政許可決定的；行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；行政許可證件依法被吊銷的）才能取消被許可人的行政許可。而這兩條的規(guī)定情形里沒有法院判決這一項，同時也沒有其他法律法規(guī)對此有規(guī)定。因此，道路運輸管理機構(gòu)取消張某的蒙D×××××牌照出租汽車的經(jīng)營許可沒有合法依據(jù)，是違法的。

既然發(fā)放與取消該證都是違法的，那么一旦有人就此提起行政訴訟，道路運輸管理機構(gòu)將面臨敗訴的風(fēng)險。如果這一極可能的行政訴訟與本案的離婚民事判決是一個法院管轄的話，敗訴風(fēng)險可能還要小一些。但事實卻恰恰不是這樣。同時，對可能的行政訴訟有管轄權(quán)的法院之行政庭法官乃至中級法院行政庭法官，普遍同意筆者關(guān)于在民事審判中判決出租汽車經(jīng)營權(quán)的歸屬這一做法，是“司法權(quán)嚴重侵害行政權(quán)”的觀點。因此，這一極可能后發(fā)生的行政訴訟判決將極可能與前一民事訴訟判決產(chǎn)生矛盾。而這顯然違反了“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”的憲法規(guī)定。