宋釗

（北京大成（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450008）

商業(yè)銀行保證金質(zhì)押授信業(yè)務法律風險及防范

宋釗

（北京大成（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450008）

為了有效防范保證金質(zhì)押授信的法律風險，一方面基于保證金質(zhì)押的性質(zhì)是動產(chǎn)質(zhì)押，商業(yè)銀行應當與出質(zhì)人簽訂書面動產(chǎn)質(zhì)押合同，并使保證金特定化，以確保質(zhì)權的設定；另一方面，當有權機關凍結或扣劃用于質(zhì)押的保證金時，商業(yè)銀行應選擇適當方式以保全和實現(xiàn)質(zhì)權。

商業(yè)銀行；保證金；質(zhì)押；特定化；凍結；扣劃

保證金質(zhì)押是指債務人或第三人將其金錢作為質(zhì)押標的交存于其在商業(yè)銀行開立的特定銀行賬戶，以此作為債權的擔保。當債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形時，作為債權人的商業(yè)銀行有權直接扣劃該保證金用于償還所擔保的債務或以該保證金優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。關于保證金質(zhì)押，《擔保法》和《物權法》均沒有作出直接規(guī)定。但在商業(yè)銀行授信業(yè)務中卻被商業(yè)銀行作為控制信貸風險的重要手段而廣泛使用。由于我國在保證金質(zhì)押方面的立法不夠完善，缺乏權威的法律依據(jù)，導致實踐中對保證金質(zhì)押的適用范圍、保證金質(zhì)權的設定方式、質(zhì)權的效力等存在爭議，再加上商業(yè)銀行辦理保證金質(zhì)押的手續(xù)不規(guī)范，又進而造成我國各地人民法院在審理涉及保證金質(zhì)押的案件時，在適用法律和處理結果上出現(xiàn)了較大差異，使得商業(yè)銀行面臨著極大的法律風險。為此，筆者對商業(yè)銀行辦理保證金質(zhì)押授信業(yè)務時面臨的法律風險及防范措施略談淺見。

一、立法不完善導致的法律風險及防范

《擔保法》和《物權法》雖然均對質(zhì)押和質(zhì)權作出了規(guī)定，但均沒有對保證金質(zhì)押作出明確規(guī)定。《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》(法釋[1997]4號)首次提到信用證開證保證金應受到保護。最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》(法發(fā)[2000]21號)則首次明確了金融機構的銀行承兌匯票保證金應受到保護。但這兩個司法解釋均未明確保證金的質(zhì)押屬性。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號，以下簡稱《擔保法司法解釋》）第八十五條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。”這一司法解釋首次明確了保證金質(zhì)押的合法性，也是目前商業(yè)銀行辦理各類保證金質(zhì)押授信業(yè)務的直接法律依據(jù)?！稉７ㄋ痉ń忉尅返囊?guī)定則過于籠統(tǒng)、簡單，僅僅是明確了質(zhì)權人對保證金享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，而對質(zhì)押合同的訂立、保證金如何特定化、保證金的占有方式等質(zhì)押要件以及質(zhì)押適用的債權范圍，均未予以明確。而在實踐中，商業(yè)銀行除在開辦信用證、銀行承兌匯票業(yè)務時使用保證金外，在與房地產(chǎn)開發(fā)商、汽車經(jīng)銷商、專業(yè)擔保機構等合作開辦房屋按揭、汽車按揭、中小企業(yè)融資等業(yè)務中也廣泛使用保證金質(zhì)押。這就導致司法實踐中對于涉及保證金質(zhì)押的案件，特別是信用證和銀行承兌匯票業(yè)務以外的保證金質(zhì)押案件，在適用范圍、質(zhì)權設定方式、質(zhì)權的效力、質(zhì)權實現(xiàn)方式等方面存在較大分歧和爭議。由于認識不同，又進而導致此類案件處理結果各異。這種不確定性給商業(yè)銀行辦理保證金質(zhì)押授信業(yè)務帶來了很大的法律風險。

為了防范這一風險，筆者建議商業(yè)銀行一方面在辦理信用證、銀行承兌匯票以外的授信業(yè)務時，應盡可能選用存款單質(zhì)押，避免使用保證金質(zhì)押；另一方面，應當積極向立法機關和司法機關提出建議，爭取立法機關或司法機關進一步完善有關保證金質(zhì)押的法律或司法解釋。

二、質(zhì)押合同不規(guī)范導致的法律風險及防范

根據(jù)質(zhì)押標的的不同，質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押的標的是動產(chǎn)，權利質(zhì)押的標的是財產(chǎn)性權利。保證金的性質(zhì)是現(xiàn)金，它不同于商業(yè)銀行等金融機構向存款人出具的存款單。因此，保證金系特殊的動產(chǎn)，而非財產(chǎn)性權利。“如果現(xiàn)金特定化，屬于動產(chǎn)質(zhì)”。另外，《擔保法司法解釋》第85條歸屬于該司法解釋第四部分“關于質(zhì)押的司法解釋”第（一）項“動產(chǎn)質(zhì)押”。因此，保證金質(zhì)押系動產(chǎn)質(zhì)押。但在實踐中，一方面，因為缺乏明確的法律規(guī)定，部分商業(yè)銀行在辦理保證金質(zhì)押授信業(yè)務時，常常僅與出質(zhì)人在相關主合同或合作協(xié)議中簽訂保證金條款，或僅由出質(zhì)人出具聲明書或承諾書，未與出質(zhì)人簽訂正式的質(zhì)押合同，導致質(zhì)押合同應當具備的質(zhì)押賬戶的性質(zhì)、質(zhì)物占有的方式、質(zhì)押所擔保的債權及范圍等關鍵要素約定不明確。另一方面，部分商業(yè)銀行由于未能正確認識保證金質(zhì)押的性質(zhì)，錯誤地把保證金質(zhì)押與存款單質(zhì)押相混淆，以致簽訂了權利質(zhì)押合同。這些不規(guī)范行為往往成為對方當事人或案外人質(zhì)疑和抗辯商業(yè)銀行質(zhì)權的理由，給質(zhì)押合同的成立、質(zhì)權效力以及所擔保的債權的認定帶來了爭議和困難，在實踐中，常常因此導致被人民法院認定質(zhì)押合同不成立，質(zhì)權無效。

為了防范這一風險，筆者建議商業(yè)銀行在辦理保證金質(zhì)押授信業(yè)務時，一方面應當與出質(zhì)人簽訂正式的書面保證金質(zhì)押合同，避免簽訂權利質(zhì)押合同；另一方面，應在保證金質(zhì)押合同中明確約定保證金質(zhì)押所擔保的主債務人及主合同、保證金的金額、用于存放保證金的質(zhì)押賬戶信息及性質(zhì)、保證金交付的時間和方式、質(zhì)押賬戶的日常管理等影響質(zhì)權設定和效力的基本要素。

三、保證金未特定化導致的法律風險及防范

“動產(chǎn)質(zhì)權的標的物只能是特定的動產(chǎn),種類物或可替代物只有將其特定化后才能成為質(zhì)權的?！盵1]質(zhì)物特定化是動產(chǎn)質(zhì)權有效設定的必要條件。在保證金質(zhì)押中，由于“貨幣作為一般等價物，是一種具有高度替換性的種類物，只有將其特定化，才能充當?shù)盅何?，否則，將違反物權法一物一權原則”[2]。根據(jù)《擔保法司法解釋》第85條的規(guī)定，以現(xiàn)金質(zhì)押的，必須將該現(xiàn)金以封金、特護、保證金等形式特定化以后移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人才能對該保證金享有優(yōu)先受償權。實踐中，商業(yè)銀行在辦理保證金質(zhì)押授信業(yè)務時，通常要求出質(zhì)人將保證金交存于其在該行開立的保證金賬戶，這類業(yè)務爭議不大。但也有部分商業(yè)銀行出于種種原因，沒有要求出質(zhì)人將保證金交存于其在該行開立的保證金賬戶，而是交存于出質(zhì)人在該行開立的其他賬戶，并且出質(zhì)人仍然可以自由地使用該賬戶辦理結算等業(yè)務。這種做法顯然不符合《擔保法司法解釋》第85條的要求，實踐中也通常因不被人民法院認可而導致質(zhì)權無效。

另外，還有個別出質(zhì)人沒有將保證金交存于其在作為質(zhì)權人的商業(yè)銀行開立的質(zhì)押特戶，而是按照約定交存于其在其他金融機構開立的賬戶。由于缺乏明確的法律依據(jù)，這種做法在司法實踐中也存在很大爭議，經(jīng)常被人民法院認定為未將保證金特定化后移交債權人占有，進而認定質(zhì)權無效。

為了防范這一風險，筆者建議商業(yè)銀行在辦理保證金質(zhì)押授信業(yè)務時，應當采取以下防范措施：

第一，盡量選用出質(zhì)人在作為質(zhì)權人的商業(yè)銀行開立的保證金賬戶作為質(zhì)押賬戶，并在有關保證金質(zhì)押合同中明確約定保證金賬戶的詳細信息。第二，如無法做到選用出質(zhì)人在作為質(zhì)權人的商業(yè)銀行開立的保證金賬戶作為質(zhì)押賬戶，而是需要選用其他賬戶作為質(zhì)押賬戶，則除應在有關保證金質(zhì)押合同中明確約定該質(zhì)押賬戶的詳細信息外，還必須明確該賬戶的性質(zhì)是質(zhì)押特戶，并將該質(zhì)押賬戶封閉運行，不得再用于理結算等其他業(yè)務。第三，盡量不要選用出質(zhì)人在作為質(zhì)權人的商業(yè)銀行以外的其他金融機構開立的賬戶作為質(zhì)押賬戶。第四，將出質(zhì)人交存的保證金辦理內(nèi)部凍結手續(xù)，并注意留存書面凍結手續(xù)。

四、保證金質(zhì)押擔保的債權不特定導致的法律風險及防范

在實踐中，商業(yè)銀行在與房地產(chǎn)開發(fā)商、汽車經(jīng)銷商、專業(yè)擔保機構合作開辦房屋按揭、汽車按揭或中小企業(yè)融資業(yè)務時，通常與房地產(chǎn)開發(fā)商、汽車經(jīng)銷商或?qū)I(yè)擔保機構簽訂框架合作協(xié)議，要求房地產(chǎn)開發(fā)商、汽車經(jīng)銷商或?qū)I(yè)擔保機構按照其所擔保的貸款余額的一定比例交存保證金。為了簡化手續(xù)，提高工作效率，商業(yè)銀行與合作方通常只簽訂一份總的保證金質(zhì)押合同，使用一個保證金賬戶，不再針對每一筆貸款簽訂保證金質(zhì)押合同，也不針對每一債務人（借款人）單獨開立保證金賬戶。這就導致一方面，設定設定質(zhì)押時，被擔保的債務人和債權不能確定的。另一方面，質(zhì)押合同發(fā)生爭議時，質(zhì)物與其所擔保的債權對應關系不清晰，最終往往導致人民法院認定質(zhì)權無效。

為了防范這一風險，筆者建議商業(yè)銀行在辦理此類保證金質(zhì)押授信業(yè)務時，一方面，應當與出質(zhì)人簽訂最高額保證金質(zhì)押合同，明確約定所擔保的債務人范圍、債務人及債權的確定方法。另一方面，還應在與每一名借款人簽訂借款合同時，明確約定：“出質(zhì)人***為甲方（商業(yè)銀行）依據(jù)本合同享有的債權提供保證金質(zhì)押，質(zhì)押賬戶為：戶名：***，開戶行：***，賬號：***，具體質(zhì)押事宜詳見甲方與該出質(zhì)人簽訂的編號為***的最高額保證金質(zhì)押合同?！?/p>

五、用于質(zhì)押的保證金被有權機關凍結或扣劃導致的法律風險及防范

公檢法等執(zhí)法機關在辦理涉及出質(zhì)人的案件中時常要求商業(yè)銀行協(xié)助凍結或者扣劃已經(jīng)質(zhì)押給商業(yè)銀行的保證金存款。實踐中，部分商業(yè)銀行通常以該存款已經(jīng)質(zhì)押為由，拒絕協(xié)助凍結或者扣劃，并因此受到執(zhí)法機關的罰款或者拘留的處罰。還有部分商業(yè)銀行無條件配合凍結或扣劃，導致其保證金質(zhì)權無法及時實現(xiàn)。這些做法無疑都將給商業(yè)銀行帶來極大的法律風險。

《刑事訴訟法》第142條規(guī)定：“人民檢察院、公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關單位和個人應當配合?！薄睹袷略V訟法》第242條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務……人民法院有權根據(jù)不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執(zhí)行人的財產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結、劃撥、變價的財產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應當履行義務的范圍。人民法院決定扣押、凍結、劃撥、變價財產(chǎn)，應當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關單位必須辦理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規(guī)定：“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權。”按照交易習慣，在商業(yè)銀行保證金質(zhì)押授信業(yè)務中，用于質(zhì)押的保證金雖然交付商業(yè)銀行占有和管理，但通常仍交存于出質(zhì)人在商業(yè)銀行開立的質(zhì)押賬戶中，仍然系出質(zhì)人的存款。因此，對于出質(zhì)人交存于其在商業(yè)銀行開立的賬戶內(nèi)的保證金，公安機關、人民檢察院和人民法院均有權依法予以凍結，但公安機關和人民檢察院無權予以扣劃；對于信用證和銀行承兌匯票的保證金，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》和最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》的規(guī)定，在該保證金喪失擔保功能前，人民法院也無權予以扣劃；如該保證金已喪失擔保功能，則人民法院依法有權予以扣劃。而對于其他保證金，現(xiàn)行法律并沒有禁止人民法院予以扣劃。因此，結合《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條的規(guī)定，對于信用證和銀行承兌匯票保證金以外的其他保證金，人民法院依法有權予以扣劃。

為了防范用于質(zhì)押的保證金被有權機關凍結或扣劃導致的法律風險，筆者建議：

第一，對于公安機關、人民檢察院或人民法院要求協(xié)助凍結出質(zhì)人名下的保證金的，如協(xié)助凍結手續(xù)齊備，商業(yè)銀行應當依法予以協(xié)助凍結。協(xié)助凍結后，如該保證金所擔保的債權未獲足額受償，商業(yè)銀行應在債權到期前及時向公安機關、人民檢察院或人民法院提出解除凍結申請，并提供能夠充分證明商業(yè)銀行對該保證金享有質(zhì)權的有關證據(jù)。第二，對于公安機關或人民檢察院要求協(xié)助扣劃出質(zhì)人名下的保證金的，商業(yè)銀行應當依法予以拒絕并說明理由。第三，對于人民法院要求協(xié)助扣劃出質(zhì)人名下的信用證或銀行承兌匯票保證金的，如該保證金所擔保的商業(yè)銀行在信用證或銀行承兌匯票項下的債權尚未足額受償?shù)?，商業(yè)銀行應當依法予以拒絕并提供有關證據(jù)。如該保證金所擔保的商業(yè)銀行在信用證或銀行承兌匯票項下的債權已經(jīng)足額受償，且協(xié)助扣劃手續(xù)齊備的，商業(yè)銀行應當依法予以協(xié)助扣劃。第四，對于人民法院要求協(xié)助扣劃出質(zhì)人名下的信用證或銀行承兌匯票保證金以外的其他保證金的，如該保證金所擔保的商業(yè)銀行的債權尚未足額受償?shù)?，商業(yè)銀行應當向人民法院說明理由并請求不予扣劃。如人民法院堅持要求協(xié)助扣劃，且協(xié)助扣劃手續(xù)齊備的，商業(yè)銀行應當依法予以協(xié)助扣劃。協(xié)助扣劃后，商業(yè)銀行應根據(jù)《民事訴訟法》第227條等有關法律規(guī)定及時向人民法院提出書面執(zhí)行異議，要求以該保證金優(yōu)先受償，并提供能夠充分證明商業(yè)銀行對該保證金享有質(zhì)權的有關證據(jù)。如人民法院經(jīng)審查裁定駁回商業(yè)銀行的執(zhí)行異議的，商業(yè)銀行則應及時提起執(zhí)行異議之訴，通過訴訟方式確認和保全保證金質(zhì)權。

[1]郭明瑞，房紹坤.擔保法[M].第2版.北京：中國政法大學出版社，2012：160.

[2]魏正剛.論銀行保證金專戶質(zhì)押效力[J].華東經(jīng)濟管理，2013，（9）：173-176.

（責任編輯：王淑云）

1003-4625（2014）09-0081-03

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2014-07-28

宋釗（1974-），男，河南駐馬店人，法律碩士，北京大成（鄭州）律師事務所執(zhí)行主任，河南省律師協(xié)會金融保險法律業(yè)務委員會主任，中國銀行業(yè)協(xié)會首批法律專家?guī)斐蓡T、河南省青年聯(lián)合會委員，鄭州仲裁委員會仲裁員，二級律師，研究方向：金融法和證券法。