管秋瑾

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093）

0 引言

利益衡量理論作為我國法學(xué)的所謂舶來品，是由梁慧星先生在引介日本相關(guān)理論時(shí)所提出的概念。他在《民法解釋學(xué)》設(shè)專章對(duì)利益衡量理論進(jìn)行介紹。此后,利益衡量論在我國的理論界和實(shí)務(wù)界都產(chǎn)生了很大的反響。

1 我國法學(xué)界對(duì)利益衡量論研究的綜述：有關(guān)學(xué)者觀點(diǎn)列舉

胡玉鴻在《關(guān)于“利益衡量”的幾個(gè)法理問題》一文中認(rèn)為，利益衡量的研究范圍就不應(yīng)當(dāng)限于民事法律領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)在法理的背景之下,界定其內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則。并就利益衡量的幾個(gè)基本的法理問題進(jìn)行探討。首先，他認(rèn)為利益衡量論的存在具有必然性。利益衡量必然性的依據(jù)在于：第一，利益沖突的必然性。第二，司法解決利益沖突的角色與責(zé)任。第三，他從利益衡量的前提、實(shí)質(zhì)、性質(zhì)3個(gè)方面詮釋了利益衡量的概念。第四，利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從衡量范圍、衡量依據(jù)和衡量類型3個(gè)主要方面去把握。

李旭東、段小兵認(rèn)為，“利益衡量是指在相互沖突的權(quán)利和利益之間調(diào)和，以達(dá)到利益的平衡，實(shí)現(xiàn)公平正義。利益衡量應(yīng)包括兩種類型,即法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量。”

從法律制度層面看，誠實(shí)信用原則和公序良俗原則、民事行為的效力判斷、表見代理制度、訴訟時(shí)效和取得時(shí)效制度、格式合同、格式條款的解釋制度、不當(dāng)?shù)美贫取o因管理制度、避險(xiǎn)過當(dāng)、防衛(wèi)過當(dāng)、無權(quán)處分等制度中處處都有立法者的利益判斷和衡量。從司法層面來看，法律解釋、合同解釋都體現(xiàn)了利益衡量論。

梁上上在《利益衡量的界碑》一文中主要就“利益衡量的濫用與界碑”進(jìn)行了分析，在對(duì)利益衡量的必要性和濫用的可能性進(jìn)行論述之后，他認(rèn)為利益衡量濫用主要包括：“因缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致的濫用”和“因超越利益衡量的邊界而導(dǎo)致的濫用”2種形態(tài)。

利益衡量論既然存在被濫用的可能性，梁上上就對(duì)利益衡量的界碑進(jìn)行了界定，具體包括：“法外空間”不應(yīng)進(jìn)行利益衡量；應(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行利益衡量；應(yīng)在同一法律關(guān)系中進(jìn)行利益衡量；妥當(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中；選擇妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù)；法律救濟(jì)不能的案件不應(yīng)進(jìn)行利益衡量。

余凈植認(rèn)為，“利益衡量是在法律形式主義的對(duì)立面上被提出的，用以指稱那種在具體案件的背景下，比較權(quán)衡系爭利益并做出價(jià)值判斷的過程或方法?！痹谑崂砹死婧饬坷碚撛诘聡⒂⒚?、日本等國家的發(fā)展脈絡(luò)后，余凈植主要就選擇契合中國法治發(fā)展的衡量方法進(jìn)行了分析。他認(rèn)為，中國的司法實(shí)務(wù)更需要一種“圍繞規(guī)范”而展開的衡量方法，促使司法衡量在恪守規(guī)范和規(guī)范體系性的前提下兼顧法的社會(huì)適應(yīng)性和靈活性。具體則是：借鑒以規(guī)范分析為進(jìn)路、圍繞規(guī)范而展開的衡量理論及衡量方法；以規(guī)范為起點(diǎn)和依歸的衡量方法既要求充分尊重法律文本，又尊重法律的規(guī)范價(jià)值；就司法實(shí)踐來看，我國法官亟需采用規(guī)范法學(xué)的理論與分析方法，并使之成為實(shí)現(xiàn)司法公正和進(jìn)一步邁向法治的方法根基。

焦寶乾就利益衡量論的司法應(yīng)用進(jìn)行了論述，他認(rèn)為適用利益衡量方法的疑難案件主要包括幾種情形：涉及法律原則的具體化或者法律原則相互沖突；涉及解釋多解或者復(fù)數(shù)解釋；涉及權(quán)利沖突；涉及法律漏洞或空白；涉及一般條款或者不確定法概念；形式法律的適用會(huì)導(dǎo)致個(gè)案明顯不公。利益衡量的適用領(lǐng)域則包括民事、行政法、刑事審判等諸多領(lǐng)域。至于利益衡量適用的步驟，焦寶乾沒有給出自己的看法，而是引用了梁慧星、李小鵬、吳慶寶等人的說法。

2 我國民法理論中的利益衡量論與日本民法理論中的利益衡量論的區(qū)別與聯(lián)系

作為日本民法解釋論最高點(diǎn)的利益衡量論，是加藤一郎與星野英一于20世紀(jì)60年代提出的一種民法解釋論。加藤一郎提出的利益衡量論和星野英一提出的利益考量論通常被稱為利益衡量論而加以討論。“它一經(jīng)提出，便在日本學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了極大影響，構(gòu)成了70年代以來日本民法解釋論的基調(diào)?！?/p>

日本的利益衡量論認(rèn)為，法院進(jìn)行法的解釋時(shí)，不可能不進(jìn)行利益衡量，強(qiáng)調(diào)民法解釋取決于利益衡量的思考方法。利益衡量的實(shí)質(zhì)是一種法院判案的思考方法。利益衡量方法實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院的最后判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)過解釋的法律條文。

我國的利益衡量理論來自于日本，但是在學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上又有所創(chuàng)新，兩者既有區(qū)別，又有聯(lián)系。

我國利益衡量論和日本的利益衡量論的的聯(lián)系在于：（1）都將利益衡量看作司法適用的方法；（2）都認(rèn)為利益衡量論的適用應(yīng)有所限制；（3）都對(duì)利益衡量論的適用方法進(jìn)行了論述。

我國利益衡量理論和日本利益衡量理論的區(qū)別主要在于利益衡量是否作為立法方法。日本學(xué)者加藤一郎和星野英一均未認(rèn)為利益衡量論可以在立法中進(jìn)行適用。而我國學(xué)者則將利益衡量論的適用擴(kuò)展到立法層面。

3 我國民法理論中的“利益衡量”與該理論中的“利益平衡”在內(nèi)涵上的比較

我國民法理論中的“利益平衡”一般作為誠實(shí)信用原則的本質(zhì)而被探討，徐國棟認(rèn)為“誠信原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志?！绷夯坌且嗾J(rèn)可“誠實(shí)信用原則之本質(zhì)在于維系利益之平衡”的說法。這種利益平衡的內(nèi)涵包括“民事活動(dòng)當(dāng)事人之間的利益平衡”和“當(dāng)事人利益和社會(huì)利益之間的平衡”。

作為與司法有關(guān)的利益衡量則指法院對(duì)民法條文的解釋，必須運(yùn)用利益衡量的方法，要求法官在適用有關(guān)民法條文處理個(gè)案時(shí)，若該條文內(nèi)容不確定，從而需要進(jìn)行解釋，在此情況下，法官對(duì)該條文的解釋，不應(yīng)從現(xiàn)有法律原則、法律規(guī)定去解釋，而應(yīng)從利益衡量的角度出發(fā)。意味著法官對(duì)應(yīng)被適用之條文，首先著眼于案件當(dāng)事人從情理上是否應(yīng)被保護(hù)，再來審視將存在于此條文中的有關(guān)文句中的哪種含義，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行判決，它是并且只能是針對(duì)現(xiàn)有法律，其特別在于強(qiáng)調(diào)個(gè)案利益平衡，實(shí)現(xiàn)司法公正，這一方法并不能保證司法公平。作為一種法律解釋方法，是在并無條文依據(jù)時(shí)，以確定當(dāng)事人是否有責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)的方法?！八^利益衡量或利益平衡是指在相互沖突的權(quán)利和利益之間調(diào)和，以達(dá)到利益的平衡，實(shí)現(xiàn)公平正義?！薄袄婧饬康闹黧w是唯一的，即對(duì)具體案件進(jìn)行審理的法官；利益衡量的客體也非其它，是法官在對(duì)具體案件行使審判權(quán)時(shí)所涉及的各種各樣的、相互發(fā)生沖突的利益關(guān)系；而利益衡量的內(nèi)容，則是對(duì)各利益重要性之評(píng)價(jià)及利益的選擇和取舍，這又往往牽涉到法官自身的價(jià)值判斷?！?/p>

由此可見，民法理論中的利益衡量與該理論中的利益平衡在內(nèi)涵上是十分接近的，它們都作為司法適用方法，對(duì)相互沖突的權(quán)利和利益之間進(jìn)行調(diào)和,以達(dá)到利益的平衡,實(shí)現(xiàn)公平正義。

4 我國民法理論中的誠實(shí)信用原則與民法理論中的利益衡量論的關(guān)系

民法理論中的誠實(shí)信用原則有廣義和狹義之分，狹義的誠實(shí)信用原則指任何當(dāng)事人在簽訂和履行合同的過程中，都必須對(duì)對(duì)方當(dāng)事人講求善意。這種理論停留在合同法的意義中。廣義的誠實(shí)信用原則則指民事主體應(yīng)當(dāng)以善意的心理從事民事活動(dòng)，行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)。在此過程中，既要維系各方面當(dāng)事人的利益平衡，還要維系當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。

誠實(shí)信用原則與利益衡量論具有密切的關(guān)系，首先，“在同為司法原則的前提下，誠實(shí)信用原則和利益衡量在根本上是一致的。”第一，誠實(shí)信用原則的功能在于維系各方面當(dāng)事人的利益平衡、維系當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。利益衡量論采用利益衡量的方法最終也是為了實(shí)現(xiàn)利益的平衡。第二，誠實(shí)信用原則和利益衡量方法都具有主觀性，帶有解釋者的個(gè)人價(jià)值判斷。第三，誠實(shí)信用原則和利益衡量方法都容易被濫用。第四，誠實(shí)信用原則和利益衡量方法都應(yīng)當(dāng)被加以限制。

利益衡量和誠實(shí)信用原則雖然具有一定程度的聯(lián)系，但兩者在功能上還是有很大的不同。利益衡量是一種司法原則，而誠實(shí)信用原則既是司法原則，還是守法原則。作為民事活動(dòng)的守法原則，誠實(shí)信用原則有確定行為規(guī)則的功能，確定誠實(shí)信用原則，就是確定以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則。誠信原則是道德倫理規(guī)范在法律上的表現(xiàn)。該原則確定了符合倫理道德要求的規(guī)則，要求當(dāng)事人必須具有誠實(shí)、守信、善意等心理狀況。這一原則在合同法具體表現(xiàn)為附隨義務(wù)，包括前合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)等。

另外，“作為司法原則，利益衡量進(jìn)一步發(fā)展了誠實(shí)信用原則。衡量對(duì)各種利益進(jìn)行層次結(jié)構(gòu)的劃分，為不同利益取舍提供了一種標(biāo)準(zhǔn)。誠實(shí)信用原則對(duì)于各種利益的效力和位階沒有做出解釋，因此誠實(shí)信用原則無法解決各種利益衡量方法有所補(bǔ)充與發(fā)展，在各種利益中劃分出利益層次結(jié)構(gòu)，區(qū)分其效力與位階，以便有所取舍?！?/p>

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［2］李旭東，段小兵.論民法中的利益衡量［J］.西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2005（6）.

［3］梁上上.利益衡量的界碑［J］.政法論壇，2006（5）.

［4］余凈植.利益衡量理論發(fā)展源流及其對(duì)中國法律適用的啟示［J］.河北法學(xué)，2011（6）.

［5］焦寶乾.利益衡量司法應(yīng)用的場合、領(lǐng)域及步驟［J］.人大法律評(píng)論，2012（1）.

［6］夏晨旭，張利春.利益衡量論研究的回顧與反思［J］.山東社會(huì)科學(xué)，2010（1）.

［7］徐國棟.民法基本原則解釋［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

［8］梁慧星.誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充［J］.法學(xué)研究，1994（2）.

［9］常怡，黃娟.司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀［J］.中國法學(xué)，2003（4）.

［10］劉秋霞.論誠實(shí)信用原則與利益衡量的關(guān)系［J］.決策與信息，2012（8）.