彭 寧

自然法思想在西方哲學(xué)史上淵源甚久，最早可以上溯至人類文明的開端時(shí)期，它伴隨著自然法學(xué)派的興盛、衰落和復(fù)興而傳承至今。在自然法學(xué)派的演進(jìn)過程中，歷史法學(xué)派、規(guī)范法學(xué)派和分析法學(xué)派等流派先后出現(xiàn)，它們質(zhì)疑自然法思想的絕對(duì)價(jià)值，挑戰(zhàn)自然法學(xué)派的主流地位。龐德的實(shí)用自然法正是在深刻反思自然法價(jià)值的背景之下提出來的，這種自然法符合特定時(shí)空下的特定文明，具有內(nèi)容可變和不斷生長的特性。具體說來，實(shí)用自然法就是龐德對(duì)特定文明所預(yù)設(shè)的有關(guān)正義和權(quán)利的基本觀念，臺(tái)灣學(xué)者馬漢寶先生將其翻譯為法律基理，鄧正來先生則稱其為法律先決條件，它雖然不是法律，卻是法律應(yīng)當(dāng)符合或者說是不能違背的信條。然而對(duì)于龐德提出實(shí)用自然法的意圖何在，或者說實(shí)用自然法在龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)中扮演何種角色等等一系列問題的審視，是我們系統(tǒng)把握和整體領(lǐng)悟龐德法律思想必不可少的一個(gè)環(huán)節(jié)。近些年國內(nèi)學(xué)者對(duì)龐德法律思想的研究往往側(cè)重于透過著作本身挖掘其背后的理論資源并進(jìn)行深刻解讀，指出龐德社會(huì)學(xué)法理學(xué)的可能代價(jià)和限度?！?〕這方面的研究主要是關(guān)于龐德的《法律史解釋》和《法理學(xué)》第一卷的書評(píng)，尤其以吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心的三篇論文為代表，分別是鄒立君：《從知識(shí)增量的角度解讀羅斯科·龐德〈法理學(xué)〉第一卷》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期；劉小平：《傳承與演進(jìn)：法律哲學(xué)發(fā)展的歷史——解讀羅斯科·龐德的〈法律史解釋〉》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005第3期；孫國東：《社會(huì)學(xué)法理學(xué)的可能代價(jià)和限度——從社會(huì)整合看〈法理學(xué)〉第1卷》，載《河北法學(xué)》2007年第9期。另有兩篇論文也都是從著作本身入手得出龐德法律思想的獨(dú)特之處，具體參見程乃勝：《何謂法理學(xué)——讀龐德〈法理學(xué)〉（第一卷）》，載《河北法學(xué)》2006年第12期；姬小康：《法律史解釋：一種理解法律哲學(xué)歷史發(fā)展的方式——讀羅斯科·龐德〈法律史解釋〉》，載《河北法學(xué)》2007年第9期。雖然這些研究也是從某個(gè)具體的問題點(diǎn)比如社會(huì)整合、知識(shí)增量出發(fā)力圖展現(xiàn)龐德理論的深度以及可能限度，但是他們所選取的立足點(diǎn)仍是一種外部視角，是站在龐德的法律思想之外對(duì)其理論進(jìn)行“客觀和中立”的描述和評(píng)價(jià)。在筆者看來，這種外部視角容易將龐德的某些觀點(diǎn)和思想做工具化的利用以契合自己的“問題意識(shí)”，最終將有可能導(dǎo)致對(duì)于龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)缺乏內(nèi)在的體認(rèn)，進(jìn)而引起諸多誤解。本文將選取實(shí)用自然法這一內(nèi)在的視角，揭示實(shí)用自然法背后的各種學(xué)派資源，進(jìn)而論證這一概念在龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)中所扮演的地位。

一、為何從法學(xué)流派出發(fā)

目前國內(nèi)幾乎出版了龐德的所有法學(xué)著作，其中以鄧正來先生譯介的五卷本《法理學(xué)》最為巨大，這一系列書籍是龐德晚年的集大成之作，囊括了龐德之前的全部法律思想，包括絕大部分論文和專著。除此之外，有沈宗靈先生翻譯的《通過法律的社會(huì)控制》，鄧正來先生翻譯的《法律史解釋》，陳林林翻譯的《法律與道德》和唐前宏等翻譯的《普通法的精神》。仔細(xì)分析這些著作的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將會(huì)發(fā)現(xiàn)一些共同之處。在《法律史解釋》一書中龐德試圖勾勒出一幅法律哲學(xué)和法律思想發(fā)展的一般性圖譜，在他看來，歷史進(jìn)程中的法律發(fā)展都是在處理和協(xié)調(diào)穩(wěn)定和變化之間的關(guān)系，在法理學(xué)中表現(xiàn)為規(guī)則與自由裁量之間的調(diào)適?！?〕［美］龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。對(duì)此，龐德認(rèn)為之前的法律思想試圖用唯一因素來解釋法律歷史的發(fā)展，它們分別是倫理和宗教解釋、政治解釋、人種學(xué)和生物學(xué)解釋、經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋等。在這些解釋中，我們明顯可以感覺到龐德對(duì)各種法學(xué)流派的分門別類，比如倫理解釋幾乎可以對(duì)應(yīng)自然法學(xué)派的許多觀點(diǎn)，政治解釋很大程度上是以哲理法學(xué)派和歷史法學(xué)派為參照的，經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋更是可以直接與法經(jīng)濟(jì)學(xué)派對(duì)號(hào)入座。民國學(xué)者吳經(jīng)熊先生就指出，“龐德是個(gè)徹頭徹尾的工具主義者，無論唯心主義的法律史解釋還是唯物主義的法律史解釋，均有其功用。在他的體系中，都有恰當(dāng)?shù)奈恢?，?zhí)行著恰當(dāng)?shù)墓δ堋??！?〕吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第278頁。比如他從目的論視角來審視法學(xué)上的唯心主義，倫理學(xué)解釋成了重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)權(quán)利觀念的價(jià)值，政治學(xué)解釋背后是個(gè)人的自我做主和自由的價(jià)值；從機(jī)械學(xué)角度來看法學(xué)上的唯物主義，人種學(xué)和生物學(xué)的解釋講的是地理環(huán)境和種族心理對(duì)法律發(fā)展的影響，經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋則是對(duì)法律的成本效益分析。這種現(xiàn)象在《法律與道德》一書中也非常明顯，龐德在分析法律與道德的問題時(shí)也采取了同樣的策略，即從歷史、分析和哲學(xué)等三個(gè)視角來透視這二者之間的關(guān)系，其中自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派等流派紛紛上陣，在龐德的熟練駕馭之下，法律與道德之間的關(guān)系通過三維視角完全地呈現(xiàn)在這些法學(xué)流派各自的理論之中。在《通過法律的社會(huì)控制》之中，龐德雖然沒有直接給出自己對(duì)法的定義，但他認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)有三個(gè)維度上的意義分別代表法令成分、技術(shù)成分和理想成分，這些很大程度上是對(duì)自然法學(xué)派和分析法學(xué)派成果的歸納。即使在《普通法的精神》一書里，也無時(shí)不透露著龐德對(duì)各種法學(xué)流派的批判性吸收和借鑒，龐德在分析促成美國普通法精神成型的七大主要因素之中有一個(gè)就是關(guān)于19世紀(jì)法哲學(xué)的論述，在他看來，這一時(shí)期的五大法學(xué)流派從不同的出發(fā)點(diǎn)都指向了相同的法理學(xué)立場，即注重“將個(gè)人判斷和良心作為令人滿意的理論基礎(chǔ)，自然權(quán)利原則和自然法概念中的個(gè)人良心成為服從義務(wù)的最終判準(zhǔn)”?！?〕Roscoe Pound，The Spirit of Common Law （Boston：Marshall Jones Company，1921），p.146.由此可見，龐德的主要著作始終貫穿著對(duì)各大法學(xué)流派的理解和重新認(rèn)識(shí)，通過對(duì)這些流派背后的代表性人物觀點(diǎn)的分析和批判，龐德開創(chuàng)了社會(huì)學(xué)法理學(xué)，進(jìn)而形成自己的一套完整的理論體系，其中就包括本文所要論述的實(shí)用自然法。

縱觀龐德一生，從學(xué)者和教師到法學(xué)院院長，他幾乎是整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域最博學(xué)的人，能夠通曉所有法律部門。據(jù)說，龐德即使在做院長的時(shí)候也從來沒有缺過學(xué)生的課，甚至當(dāng)有的教員生病了，他直接接過這門課程而不管它是什么內(nèi)容。〔5〕Erwin N.Griswold，“ROSCOE POUND—1870－1964”，78Harvard Law Review （1964－1965），4－5.龐德淵博的學(xué)識(shí)與獨(dú)特的才能是分不開的，有兩大才能不僅使他迅速和準(zhǔn)確地捕捉到別人的思想和觀點(diǎn)，也使他能在吸收和借鑒的基礎(chǔ)上提出自己的獨(dú)特理論。首先，他是一個(gè)他人作品的出色閱讀者和綜合者，他經(jīng)常能夠比學(xué)者們自身更好地理解這些學(xué)者們所說的話；其次是他能辨明智識(shí)趨向的重要性，不管是法律的還是超法律的，并且將它們?nèi)诤线M(jìn)自己對(duì)法律的看法之中。〔6〕N.E.H.Null，“Reconstructing the Origin of Realistic Jurisprudence：A Prequel to the Llewellyn－Pound Exchange Over Legal Realism”，Duke Law Journal（1989），1308.正是因?yàn)辇嫷逻@種非凡的能力，他的著作中無處不顯示出對(duì)運(yùn)用他人理論觀點(diǎn)的駕輕就熟，不同法學(xué)流派的演進(jìn)和爭論構(gòu)成了龐德許多論著的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和相關(guān)主題，同時(shí)在龐德重新組合和精心布置之下也預(yù)示了社會(huì)學(xué)法理學(xué)的某些端倪。實(shí)用自然法即是龐德這兩大才能的結(jié)晶，在龐德看來，自然法學(xué)派代表了人類對(duì)美好價(jià)值的連續(xù)性追求，他的理論不能棄絕理想走向虛無主義或“放棄哲學(xué)”，因此，社會(huì)學(xué)法理學(xué)仍然要保持價(jià)值之維，這就需要從自然法學(xué)派的學(xué)術(shù)叢林之中汲取自己所需的理論資源；同時(shí)，龐德決不是想重新回到托馬斯意義上的傳統(tǒng)自然法，他需要從與自然法學(xué)派對(duì)立的流派中挖掘智識(shí)養(yǎng)分，其中很重要的就是實(shí)證主義法學(xué)派。

二、實(shí)用自然法的保守傾向

自然法理論總是試圖提供一幅普適性的具有永恒價(jià)值的理想圖景，它并不否認(rèn)現(xiàn)實(shí)中法的存在，只不過它認(rèn)為實(shí)際中存在的由人制定的法需受到更高級(jí)規(guī)范的約束，這一約束力可能來自上帝、道德或習(xí)俗。然而，自然法理論一旦形成并占據(jù)主流就容易變得僵化，它的忠實(shí)信徒可能會(huì)不顧社會(huì)情勢的變遷而依然固守原有的自然法信條，不利于社會(huì)的發(fā)展和文明的進(jìn)步。正是看到這一點(diǎn)，龐德毅然否定18世紀(jì)那種抽象人性推演的普遍自然法和19世紀(jì)形而上學(xué)僵化的自然法，轉(zhuǎn)而關(guān)注17、18世紀(jì)那部分創(chuàng)造性自然法的復(fù)興。對(duì)于當(dāng)時(shí)的美國法理學(xué)者來說，他們對(duì)自然法有著持久的興趣，許多人越來越感覺到需要用一些最終的原則來阻止當(dāng)時(shí)美國現(xiàn)實(shí)主義的繼續(xù)蔓延，同時(shí)他們又深知傳統(tǒng)自然法的弊害而不愿重回托馬斯時(shí)代。于是，許多人開始用哲學(xué)和自然法的一些觀點(diǎn)填補(bǔ)實(shí)證法中存在的缺漏，或者說是為現(xiàn)已存在的法律提供一個(gè)評(píng)判的基底（post factum）。〔7〕Linus J.Mcmanaman，O.S.B.，“The Legal Philosophy of Roscoe Pound”，13Cath.Law.（1967），98.龐德即是其中的一例。龐德曾經(jīng)寫過一篇關(guān)于自然的自然法和實(shí)在的自然法（natural natural law and positive natural law）的文章，試圖從自然法的源流中建構(gòu)起自己的自然法概念。

（一）龐德對(duì)自然法保守一面的發(fā)覺及誤解

龐德認(rèn)為他的自然法概念至少能夠在三處找到學(xué)理依據(jù)：亞里斯多德的保守主義的自然法、充滿活力的自然法理論包括古羅馬法學(xué)家和17、18世紀(jì)的法學(xué)理論、中世紀(jì)的保守主義自然法?！?〕Karl Kreilkamp，“Dean Pound and the Immutable Natural Law”，18Fordham Law Review （1949），175.在他看來，亞里斯多德對(duì)法律中實(shí)證因素和自然因素的區(qū)分其實(shí)就隱含了法是由陳舊的習(xí)慣部分和新近的制定部分兩部分組成的意思，也就是說，自然的公正能夠用習(xí)俗或傳統(tǒng)來證明，這在龐德對(duì)法律實(shí)際上是如何處理價(jià)值問題的看法中有清楚的表述，即經(jīng)驗(yàn)、理性和傳統(tǒng)三種方法，〔9〕［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第58～63頁。其中經(jīng)驗(yàn)是理性指導(dǎo)之下的經(jīng)驗(yàn)，理性是經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)考驗(yàn)的理性，而傳統(tǒng)則包含了經(jīng)驗(yàn)和理性。同時(shí)，古羅馬時(shí)期的羅馬法學(xué)家們對(duì)法律問題做出的解答其實(shí)是運(yùn)用公平正義等充滿活力的概念對(duì)當(dāng)時(shí)的羅馬制定法進(jìn)行彌補(bǔ)，這種情況同樣也發(fā)生在17和18世紀(jì)的衡平法裁判當(dāng)中，自然法理論中自身就具有適用社會(huì)發(fā)展的變化性因素，沒有完全一成不變的理論信條。最后，龐德總結(jié)出中世紀(jì)自然法思想的三個(gè)主要特征，即威權(quán)主義、神學(xué)基礎(chǔ)和永恒性，在龐德看來，這一時(shí)期的自然法站在了個(gè)人的對(duì)立面，完全忽視個(gè)體的道德權(quán)利；由此，他得出任何一種社會(huì)秩序包括服務(wù)于個(gè)體成員的需要和社會(huì)自身的生存發(fā)展兩種功能的結(jié)論，也即道德利益和社會(huì)利益的區(qū)分。后來龐德將利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，并且龐德對(duì)這些利益的劃分并非絕對(duì)，因?yàn)椤跋嗷_突的利益可以從同一觀點(diǎn)加以比較，而將其都視為社會(huì)利益，然后加以比較最為方便”，〔10〕馬漢寶：《法律思想與社會(huì)變遷》，清華大學(xué)出版社2008年版，第168頁。對(duì)于龐德來說，所有不同的利益都可以化約為社會(huì)利益。

然而，龐德對(duì)不同時(shí)期的自然法的理解其實(shí)存在著很大的誤解，很大程度上犯了對(duì)一些概念理解不深和不完整的錯(cuò)誤；換句話說，實(shí)用自然法能夠從自然法順利推演主要建立在龐德本人對(duì)自然法的片面理解之上，帶有用自己的觀點(diǎn)和理論設(shè)想來附會(huì)自然法理論的明顯傾向。

第一，龐德沒有看到能夠標(biāo)示自然法學(xué)派學(xué)說和主張的一個(gè)根本性特征即自然或本質(zhì)觀念的不變性（immutability）。龐德是個(gè)價(jià)值相對(duì)主義者，他不相信存在一種具有普遍性和連續(xù)不變的永恒性價(jià)值，通過對(duì)自然法歷史發(fā)展的具體考察，他認(rèn)為某些時(shí)期的自然法學(xué)家似乎表露出自然法概念能夠反映社會(huì)需要及時(shí)做出調(diào)整的可能性。實(shí)際上，雖然亞里斯多德的某些觀點(diǎn)具有相對(duì)保守的成分，但龐德卻對(duì)亞里斯多德本質(zhì)概念中的不變性因素視而不見，其隱含的意圖其實(shí)是想“抹殺亞里斯多德自然（本質(zhì)）概念中的不變性而僅僅留下那個(gè)理念的特征（the character of ideal）”?！?1〕Karl Kreilkamp，supra note〔8〕，180.

第二，他對(duì)中世紀(jì)自然法的重新發(fā)現(xiàn)有意遺漏了集體觀念或共同的善背后的個(gè)人主義。龐德認(rèn)為，中世紀(jì)時(shí)期教會(huì)的權(quán)力蔓延到世俗社會(huì)，當(dāng)時(shí)的自然法籠罩著濃厚的神學(xué)色彩，神權(quán)或教權(quán)緊緊地將個(gè)人束縛在教會(huì)和國家這樣的集體之中。然而，如果說中世紀(jì)的自然法理論不是個(gè)人主義的和倫理的，那么這種自然法理論可能什么都不是。并且，個(gè)人遵守國家的法律和教會(huì)的法規(guī)的確是為了致力于共同的善，但個(gè)人的善本來離不開這種應(yīng)服從當(dāng)局而帶來的共同的善。

第三，特定時(shí)期具體做法的易變性不能否定自然法價(jià)值的絕對(duì)性和不變性。托馬斯·阿奎那認(rèn)為自然法作為理念太過于抽象和一般化，因此在成為具體的實(shí)在法條文之前，必須經(jīng)歷一個(gè)特殊化的過程；正是在這個(gè)過程之中，立法者和司法者的能動(dòng)作用得以彰顯。因此，實(shí)在法中特殊條款的變化或司法裁判的具體變遷其實(shí)都是在自然法提供的輪廓之中進(jìn)行的繼續(xù)充實(shí)和完善。在自然法看來，實(shí)際存在的由人制定的法來自于不變的自然法，變化是其永恒內(nèi)容的一部分。正如托馬斯本人所說，“自然法包含特定的持續(xù)存在的普遍條款，而人類法則包含特定的隨情況而變的特殊條款”?！?2〕St.Thomas Aquinas，Summa Theologica，volume1－2，translated by English Dominican Fathers，1923，p.97.

（二）沒有絕對(duì)價(jià)值的自然法

不可否認(rèn)的是，實(shí)用自然法的確能夠在自然法之中找到一些“家族相似”之處，因?yàn)閷?shí)用自然法的主要目的即在于提供一幅理想圖景，根據(jù)龐德的設(shè)想，這些法律基理能夠起到自然法的作用卻沒有自然法可能具有的弊害，在“上帝已死”和價(jià)值多元化的時(shí)代，它能充當(dāng)自然法曾經(jīng)扮演過的角色從而指引實(shí)際存在的法。龐德非常認(rèn)同科勒的文明觀，認(rèn)為人類雖然沒有永恒不變的價(jià)值卻存在一個(gè)最高的目標(biāo)即維護(hù)和發(fā)展文明，對(duì)于不同社會(huì)來說，這個(gè)目標(biāo)過于抽象不能直接加以運(yùn)用，因此，龐德提出特定時(shí)空文明下的法律基理以提供更為具體的理想圖景。不同文明和社會(huì)具有不同的法律基理，這有賴于這一社會(huì)中的立法者和法學(xué)家加以提煉和概括。對(duì)此，龐德最得意的弟子斯通教授提出了七點(diǎn)有說服力的批判意見?！?3〕這些質(zhì)疑大致包括倒退文明的問題、價(jià)值判斷不可避免、特定文明時(shí)空難以存在同質(zhì)性、轉(zhuǎn)型時(shí)期的文明問題以及人才問題等，具體參見Stone，“A Critique of Pound’s Theory of Justice”，20Iowa Law Review（1953），531－544.馬漢寶先生也曾專門論述過龐德的法律基理所面臨的問題，其中的質(zhì)疑很大程度上就借鑒了斯通的看法，請(qǐng)參見注〔10〕，馬漢寶書，第169～174頁。后來許多學(xué)者對(duì)龐德的法律基理的認(rèn)識(shí)和批判就是建立在斯通的批判之上，這些質(zhì)疑的聲音很多都出自對(duì)特定時(shí)空文明的責(zé)難。

龐德認(rèn)為法律自身不能實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化，必須借助于文明，只有在法律與文明之間的關(guān)系之中才能確定法律的價(jià)值，然而，從法律基理中自然會(huì)引出這樣的疑問，當(dāng)代或特定社會(huì)在何種程度上能夠成為一個(gè)理想圖景，以及怎樣才能最好地與現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)際需求相一致？從龐德為當(dāng)時(shí)的美國社會(huì)歸納的幾點(diǎn)法律基理來看，強(qiáng)調(diào)自我保存等個(gè)人主義的思想始終隱現(xiàn)其中，而當(dāng)時(shí)的美國正快速步入工業(yè)化和城市化的現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)社會(huì)立法的呼吁和行政規(guī)制的加強(qiáng)逐漸顯露出來。對(duì)于這些美國社會(huì)正在發(fā)生或?qū)?huì)發(fā)生的變化，龐德的法律基理并沒有將其考慮進(jìn)來，法學(xué)家依理性和經(jīng)驗(yàn)所發(fā)現(xiàn)的特定社會(huì)的理想圖景只是指涉現(xiàn)在甚至還有過去的。盡管龐德口口聲聲地說自己希望看到的是17、18世紀(jì)那部分創(chuàng)造性自然法的復(fù)興，可是“17、18世紀(jì)的理想價(jià)值是嶄新的和向前看的，而龐德的理想圖景卻是過去的和向后看的”?！?4〕James A.Gardner，“The Sociological Jurisprudence of Roscoe Pound”（part two），7Villanova Law Review（1962），188.體現(xiàn)在實(shí)用自然法中的保守傾向同樣出現(xiàn)在龐德對(duì)美國法律程序體系的批判之中，在指出缺陷之后，他為美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則描述了一些具體的原則，這有助于使程序和實(shí)體相結(jié)合以服務(wù)于公共利益。然而，非常明顯的是，“一股純粹的保守沖動(dòng)正致力于對(duì)普遍性本質(zhì)的反對(duì)”?！?5〕Jay Tidmarsh，“Pound’s Century，And Ours”，81Notre Dame Law Review （2005－2006），590.不難想見，龐德提出實(shí)用自然法的意圖在于超越自然法永恒價(jià)值的嚴(yán)格性，其背后是一種價(jià)值相對(duì)主義在作祟，在龐德的構(gòu)想中，我們可以根據(jù)當(dāng)前的社會(huì)非常自由地提出新的價(jià)值主張，這些價(jià)值主張不受某個(gè)最高規(guī)范的約束，它建立在任何我們當(dāng)前適用和繼續(xù)實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)之上。

然而，問題是我們?nèi)绾文軌虼_定當(dāng)前的社會(huì)或現(xiàn)存的文明就一定存在理想化的價(jià)值序列？實(shí)用自然法所主張的文明基理難道一定能夠保持客觀中立嗎？更深層次的追問是，所有利益是否真能化約為社會(huì)利益？應(yīng)當(dāng)由誰來確定我們這個(gè)社會(huì)的社會(huì)利益？經(jīng)過選擇和確認(rèn)的社會(huì)利益是否真的就“比個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)更重要”？果真如此，那么社會(huì)利益“一旦成為法律承認(rèn)和保障的對(duì)象并且成為衡量法律之功效的判準(zhǔn)，即使不會(huì)即刻扼殺個(gè)人自由，也會(huì)在一定程度上為某些個(gè)人或群體以各種‘社會(huì)利益’之名侵損真正的個(gè)人利益開啟‘合法’之門”?！?6〕鄧正來：《社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的“社會(huì)神”：龐德法律理論的研究與批判》，載《中外法學(xué)》2003年第3期。由此，自然法所宣稱的不變的權(quán)利，在龐德的實(shí)用自然法之中就被置換成了特定時(shí)空下的社會(huì)利益。實(shí)用自然法中再也沒有自然法因素，有的只是文明與法律的關(guān)系。

三、實(shí)用自然法的實(shí)證品格

在面對(duì)邪惡立法的情況下，自然法學(xué)派基本上主張“惡法非法”，違背人類良知和基本道德觀念的法律不再具有約束力，甚至不能算作是法律；而實(shí)證法學(xué)派大多數(shù)認(rèn)為“惡法亦法”，因?yàn)椤胺ǖ拇嬖谑且换厥?。而法的?yōu)劣，則又是另外一回事”?！?7〕John Austin，The Province of Jurisprudence Determined （London：John Murray，1832），p.157.除了在法律與道德的基本關(guān)系上自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派存在明顯的對(duì)立之外，在對(duì)法的定義及性質(zhì)等問題上它們之間也存在許多明顯不同之處。從表面上看，龐德的實(shí)用自然法似乎是自然法在社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的翻版和具體運(yùn)用，其實(shí)不然，它直接取消了對(duì)自然法中絕對(duì)性價(jià)值的討論和對(duì)個(gè)人主義的持續(xù)關(guān)注，剩下的只有自然法的軀殼。相反，經(jīng)過一番細(xì)致剖析，實(shí)用自然法這一概念對(duì)實(shí)證法學(xué)派的某些觀點(diǎn)和思想?yún)s可能存在非常明顯的套用之處?！?8〕顏厥安先生曾對(duì)法實(shí)證主義做過系統(tǒng)的歸類，鑒于文章篇幅限制，這里將只關(guān)注狹義之法實(shí)證主義的代表性人物。具體請(qǐng)參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第52頁。

（一）作為一種框架的理論與實(shí)用自然法

單就概念本身而言，實(shí)用自然法這一提法很有可能是來自于自然法，然而差之毫厘，謬以千里。實(shí)用自然法的建構(gòu)更大可能是受到了凱爾森所作的框架理論的影響。凱爾森的規(guī)范法學(xué)意圖徹底解決實(shí)然和應(yīng)然糾纏不清的癥結(jié)，它在事實(shí)和價(jià)值之外創(chuàng)設(shè)了第三個(gè)領(lǐng)域即規(guī)范。規(guī)范成為溝通事實(shí)因素和價(jià)值因素的橋梁，但自身并不是事實(shí)也不是價(jià)值。在凱爾森看來，傳統(tǒng)的解釋方法包括推理論證和類推適用等并不能解決這種規(guī)范不確定的實(shí)踐難題，一方面，這些傳統(tǒng)的方法沒有提供一條客觀可信的途徑用以解決“意志”與“表達(dá)”、“目的”和“文本”之間的沖突。另一方面，它們沒有為論證推理以及類推適用等方法找到客觀的基礎(chǔ)，“因?yàn)檫@些方法會(huì)導(dǎo)致完全相反的結(jié)果，并且沒有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)用來判斷我們什么時(shí)候該選擇這個(gè)而不是那個(gè)”?！?9〕See Stanley L.Paulson，“Formalism，‘Free Law’，and the ‘Cognition’Quandary：Hans Kelsen’s Approaches to Legal Interpretation”，27University of Queensland Law Journal（2008），21.于是，受到休謨定律的啟發(fā)，凱爾森開始回到規(guī)則本身，從規(guī)范及其有效性的角度來看待這一問題，在他看來，規(guī)范的效力并不取決于規(guī)范的內(nèi)容是什么，而是取決于該規(guī)范的上一級(jí)規(guī)范并且一直可以追溯到基礎(chǔ)規(guī)范，由此形成一個(gè)鏈條式的規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)。由此，規(guī)范的確定性可以完全依靠整個(gè)規(guī)范系統(tǒng)的形式有效性而得到保證，無需糾結(jié)于解釋或理解對(duì)規(guī)范內(nèi)容的確定。

因而，凱爾森提供的框架理論卸下了“實(shí)質(zhì)內(nèi)容”的重負(fù)，規(guī)范可以為法律實(shí)施提供具備多種可能性的認(rèn)知。與凱爾森的框架理論類似，龐德也沒有提出一些非常明確的司法規(guī)范，我們所能找到的只是“不同公民的利益”和“一些沒有決定性內(nèi)容的規(guī)則和自由”，只有那些運(yùn)用到每一個(gè)人身上的主觀性價(jià)值才是一個(gè)規(guī)范，雖然龐德也將個(gè)人自由作為整個(gè)社會(huì)工程的規(guī)則并看作是倫理原則的具體運(yùn)用，但是龐德的意涵“并非是簡單的個(gè)人自由而是絕對(duì)受制于主觀性價(jià)值的自由”?！?0〕Linus J.Mcmanaman，supra note〔7〕，128.也就是說，個(gè)人自由并非自然法意義上的絕對(duì)價(jià)值，并沒有永恒不變的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而是會(huì)隨著不同個(gè)體和不同社會(huì)而改變。實(shí)際上，實(shí)用自然法對(duì)絕對(duì)價(jià)值的拒斥就決定了它只能采用一些主觀性的價(jià)值，也即隨著特定時(shí)空和不同文明社會(huì)而改變的法律基理。如同凱爾森的規(guī)范一樣，實(shí)用自然法并沒有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，它能夠適用于具有明顯不同的事實(shí)和價(jià)值環(huán)境的社會(huì)，因?yàn)樗男Я碜杂邶嫷碌奈拿鞲拍睿⑶疫@個(gè)龐德所說的最高目標(biāo)其實(shí)也是沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的，實(shí)用自然法完全是在形式合理性和形式有效性保證下的規(guī)范假設(shè)。

（二）強(qiáng)力支撐下的規(guī)范與理念的混合體

龐德對(duì)法的性質(zhì)和本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)暴露了他與分析法學(xué)派的明顯承繼關(guān)系。邊沁、奧斯丁開創(chuàng)的分析法學(xué)將法律的范圍嚴(yán)格限定在實(shí)際存在的法之內(nèi)，通過對(duì)法的定義、性質(zhì)和特征等概念的清晰界定，分析法學(xué)家意圖達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)明確和容易適用的規(guī)則體系。龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)對(duì)自然法的許多概念抱著一種懷疑主義和相對(duì)主義的態(tài)度，它更多地“不是去了解對(duì)一個(gè)人來說什么是真正好的東西，什么是真正壞的東西”，他的實(shí)用自然法關(guān)注的是“人們會(huì)認(rèn)為什么是好的東西”，因此它“與其說是一種哲學(xué)不如說是一種技術(shù)或方法”?！?1〕Karl Kreilkamp，supra note〔8〕，203.龐德其實(shí)在許多方面誤用了自然法的學(xué)術(shù)概念，因其很大程度上是用黑格爾的理念來思考一些自然法的問題，這使得他的理論更像是一種技術(shù)，從而也顯得比他自己所可能認(rèn)為的更接近于分析法學(xué)。More concrete statements，please see，Rev.Dr.Francis J.Powers，C.S.V.，“Some Reflections On Pound’s Jurisprudence of Interests”，3Catholic University Law Review （1953），22.因此，在法的研究對(duì)象上，龐德可能會(huì)更傾向于分析法學(xué)派的概念分析，擱置對(duì)法律理想成分的虛無縹緲的爭論，轉(zhuǎn)而將目光放在人們對(duì)實(shí)際存在的法所達(dá)成的規(guī)則共識(shí)之上。

具體說來，龐德在什么是法的問題上主要得益于奧斯丁的理論。在奧斯丁看來，法理學(xué)研究的對(duì)象應(yīng)該是實(shí)際存在的由人制定的法，是政治優(yōu)勢者對(duì)政治劣勢者制定的法。而法就是主權(quán)者的命令，命令、義務(wù)和制裁這三個(gè)術(shù)語中的每一個(gè)都在說明同樣的含義。龐德在《通過法律的社會(huì)控制》一書中曾分別從法律秩序、法律規(guī)則和司法程序等三個(gè)方面談到過法律的定義，即使龐德特別強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值一面，他仍然是“一個(gè)新奧斯丁主義者”，因其如同所有分析法學(xué)家一樣，“將暴力認(rèn)為是法律中的基本因素”。在比較自然的自然法和實(shí)在的自然法那篇文章中，龐德將前者界定為“一類獨(dú)立于任何實(shí)際存在的法的理想條款集合體的理念法，后者則是特定時(shí)空下的實(shí)證法”?！?2〕Arthur L.Goodhart，“Roscoe Pound”，78Harvard Law Review （1964－1965），31.龐德認(rèn)為，許多學(xué)者的著作混淆了這兩者的區(qū)別，有些學(xué)者將實(shí)證法表述為具有宗教的、倫理的或理性的基礎(chǔ)，另一些學(xué)者看到的卻是實(shí)證法僅僅是那些特定政治組織下對(duì)權(quán)力的運(yùn)用。龐德試圖在這兩種說法中找到平衡，他眼中的法是按照使正當(dāng)條款達(dá)到正當(dāng)結(jié)果的目的進(jìn)行操作的權(quán)力體系。從這里很快就可以看出，龐德已經(jīng)為實(shí)用自然法的出場拉開了序幕。在承認(rèn)法律以權(quán)力和制裁為后盾的同時(shí)，龐德沒有忘記給權(quán)力套上目的論的“緊箍咒”，就如法律不能依靠指涉自身實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化一樣，權(quán)力也不能通過不受任何限制的運(yùn)用和行使而實(shí)現(xiàn)自身的正當(dāng)化。權(quán)利的行使是為了達(dá)到法律的目的，只不過這里的“正當(dāng)結(jié)果”不是自然法意義上的“絕對(duì)價(jià)值”而是法律與文明之間的直接關(guān)聯(lián)，在這一點(diǎn)上，龐德的實(shí)用自然法又超越了分析法學(xué)派。

除了在法律與文明之間的關(guān)系上看到法的目的之外，實(shí)用自然法對(duì)法的概念的認(rèn)識(shí)很大程度上還是實(shí)證的。龐德當(dāng)時(shí)所處的美國社會(huì)現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)觀念的挑戰(zhàn)日益明顯，善于把握學(xué)術(shù)動(dòng)向的龐德不可能對(duì)這一現(xiàn)象熟視無睹，其實(shí)，社會(huì)學(xué)法理學(xué)與法律現(xiàn)實(shí)主義存在著許多相似之處。簡單說來，龐德就是憑借著將“倫理道德性或預(yù)設(shè)理念和分析法學(xué)有機(jī)融合”，從而與盧埃林等現(xiàn)實(shí)主義者劃清界限，因?yàn)樵诒R埃林看來，法律僅僅是意味著“對(duì)客觀可證明的事實(shí)及其之間的關(guān)系的發(fā)現(xiàn)”，這些才是法律科學(xué)的特征，像龐德那樣“把‘是什么’和‘應(yīng)該是什么’作為一項(xiàng)整體的事業(yè)來研究完全是一種錯(cuò)誤”?！?3〕N.E.H.Null，supra note〔6〕，1314.法律現(xiàn)實(shí)主義通過關(guān)注法官如何做出判決來展現(xiàn)實(shí)際社會(huì)中運(yùn)行的法律，它其實(shí)并沒有一種內(nèi)在的法律哲學(xué)支撐。盧埃林曾經(jīng)把現(xiàn)實(shí)主義分為三類，其中第三類最令人感興趣也最有建設(shè)性意義，盧埃林稱其為“部分現(xiàn)實(shí)主義者（realists－in－part－oftheir work）”，這一概念被用來指代那種任何人都能使用而不管他的法律哲學(xué)或政治立場背景的現(xiàn)實(shí)主義?！?4〕N.E.H.Null，“Some Realism about the Llewellyn－Pound Exchange over Legal Realism：the Newly Uncovered Private Correspondence，1927－1933”，Wisconsin Law Review （1987），959.按照這種分類法，龐德顯然也可以歸為廣義上的現(xiàn)實(shí)主義，因?yàn)辇嫷聦?duì)法的看法走的是研究實(shí)際存在中的法的分析路徑。受到現(xiàn)實(shí)主義的影響，龐德也曾經(jīng)將法律粗略地分為“書本上的法”和“行動(dòng)中的法”，這一劃分非常接近于埃利希提出的“活法”概念。龐德從目的論出發(fā)認(rèn)為法律應(yīng)該解決社會(huì)問題，因?yàn)楣I(yè)化和城市化等帶來的社會(huì)變化使得法律出現(xiàn)了“真空地帶”，這時(shí)候急需規(guī)則加以填補(bǔ)。不同的是，埃利希認(rèn)為存在許多不同種類的法，法律僅僅是社會(huì)進(jìn)步和社會(huì)變化的自然結(jié)果而非干預(yù)的工具，“活法”背后是各種交流、關(guān)系、協(xié)議等等?！?5〕David Nelken，“Law in Action or Living Law？Back to the Beginning of the Sociology of Law”，4Legal Studies（1984），161.更重要的是，無論是龐德的“書本上的法”還是“行動(dòng)中的法”其實(shí)都是被用來指向法律制定者和法律實(shí)施者的，它們都可以包含在與“活法”相對(duì)的“做出決定的規(guī)范”之中，也就是說，龐德在做出這類區(qū)分之前已經(jīng)形成了對(duì)“什么是法”的先入之見，即法代表了一類在政治組織社會(huì)中由國家制定的規(guī)范。

（三）超越法與道德之爭

在法與道德的關(guān)系方面，自然法和法律實(shí)證主義的學(xué)者長期以來就爭執(zhí)不下，因而這也成了理解法的本質(zhì)的核心問題之一。奧斯丁等分析法學(xué)派的觀點(diǎn)是明確的，“法律是什么”不能與“法律應(yīng)該如何”相混淆，后者是立法科學(xué)需要解決的問題，屬于倫理或道義科學(xué)的范疇，而前者才是真正的法理學(xué)所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。雖然近些年實(shí)證主義內(nèi)部對(duì)法律與道德的看法有了新的爭論，法律實(shí)證主義陣營中的主流觀點(diǎn)仍然是堅(jiān)持法律與道德相分離，于是，“自然法與法律實(shí)證主義之爭，主要表現(xiàn)為分離命題和必然聯(lián)系命題”?！?6〕范立波：《分離命題與法律實(shí)證主義》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2009年第2期。龐德對(duì)道德概念的認(rèn)識(shí)是建立在特定文明時(shí)空“所已經(jīng)接受的價(jià)值理念之上的”，他對(duì)任何絕對(duì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的拒絕“事實(shí)上就導(dǎo)致了法律與道德的分離”?！?7〕Rev.Dr.Francis J.Powers，C.S.V.，supra note〔21〕，20－21.但是，龐德的實(shí)用自然法并沒有像凱爾森和奧斯丁那樣簡單地處理法律與道德的分離過程。道德雖然不能直接成為判斷法律效力的合法性標(biāo)準(zhǔn)，但這并不意味著立法者可以制定具有任何內(nèi)容的法律，相反，某一社會(huì)的法律應(yīng)當(dāng)符合由所屬文明決定的法律基理，應(yīng)當(dāng)具備最基本的道德觀念和公平正義。

在前人的基礎(chǔ)上，哈特認(rèn)為自然法應(yīng)當(dāng)具有最低限度內(nèi)容，因?yàn)椤埃ǚ珊偷赖拢]有這些特定內(nèi)容，人類正如他們現(xiàn)在這樣，將沒有任何理由自愿遵守任何規(guī)則；如果因他們自身利益的緣故自愿去服從和維護(hù)規(guī)則的人之間沒有最低限度的相互合作，強(qiáng)制那些不愿服從法律的人去按照法律行事，將是一件不可能的事情”。〔28〕H.L.A.Hart，The Concept of Law （second edition）（Oxford：Clarendon Press，1994），p.193.其實(shí)，這也就是法律實(shí)證主義內(nèi)部對(duì)“內(nèi)在必然聯(lián)系命題”得出的基本主張。進(jìn)一步說，法律與道德之間的外在分離命題與內(nèi)在聯(lián)系命題其實(shí)是相互融貫的，前者僅就合法性標(biāo)準(zhǔn)而言是成立的，而后者則占據(jù)著更加基礎(chǔ)性的地位，并為前者提供合理性說明。比較實(shí)用自然法中的法律基理與哈特提出的自然法最低限度內(nèi)容，兩者具有很大的相似之處。它們都是法律應(yīng)當(dāng)符合的平等和正義觀念，但這些內(nèi)容自身又并非法律，而是對(duì)法律提供一種指引或合理解釋。如果說“外在必然分離命題”和“內(nèi)在必然分離命題”的區(qū)分已經(jīng)在某種程度上化解了自然法與法律實(shí)證主義之爭，那么龐德的實(shí)用自然法其實(shí)也就同時(shí)超越了自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派。

四、超越如何可能

不可否認(rèn)的是，實(shí)用自然法在對(duì)法的本質(zhì)及其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上更趨近于國家論的法律實(shí)證主義，然而，這卻并不能使我們得出結(jié)論說，龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)是對(duì)法律實(shí)證主義的延伸發(fā)展。一方面是因?yàn)閷?shí)用自然法并沒有放棄對(duì)“法律應(yīng)當(dāng)怎樣”的追問，每個(gè)特定社會(huì)都應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時(shí)的法律基理指導(dǎo)法律的制定，立法者應(yīng)當(dāng)制定正當(dāng)?shù)臈l款以達(dá)到正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)效果。更重要的一方面是實(shí)用自然法有著完全不同的哲學(xué)基礎(chǔ)，即實(shí)用主義。

（一）實(shí)用主義主導(dǎo)一切

實(shí)用主義經(jīng)由詹姆斯的發(fā)展而成為美國社會(huì)主流的一種法律哲學(xué)，龐德開創(chuàng)的社會(huì)學(xué)法理學(xué)為其贏得“所有致力于法律事業(yè)的人的尊重和愛戴”，同時(shí)也使其成為“實(shí)用主義的領(lǐng)袖”?！?9〕Beau James Brock，“Modern American Supreme Court Judicial Methodology and Its Origins：A Critical Analysis of the Legal Thought of Roscoe Pound”，35Journal of Legal Profession（2010－2011），199.詹姆斯的這種實(shí)用主義從一種純粹或徹底的經(jīng)驗(yàn)主義出發(fā)反對(duì)古典的理智主義，認(rèn)為“凡是為人所經(jīng)驗(yàn)的，才是實(shí)在的”?！?0〕［美］梯利：《西方哲學(xué)史》（增補(bǔ)修訂版），［美］伍德增補(bǔ)，葛力譯，商務(wù)印書館，第619頁。在他看來，檢驗(yàn)真理的最終標(biāo)準(zhǔn)是真理可能會(huì)產(chǎn)生的實(shí)際結(jié)果，因?yàn)閾碛姓胬肀旧聿⒎悄康?，而是我們用來?shí)現(xiàn)某些非常重要的需求的初步手段。善的實(shí)質(zhì)是滿足人的需要，在不同人群相互沖突的要求之中應(yīng)當(dāng)追求最大多數(shù)需求的滿足和最低限度的損害。

同時(shí)在耶林的利益學(xué)說影響之下，龐德認(rèn)為，眾人對(duì)要求法律保障的不同需求實(shí)際上是一種利益主張，法律的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)這些利益，進(jìn)而加以確認(rèn)和維護(hù)，隨著社會(huì)環(huán)境的變化，新的需要和利益訴求又將出現(xiàn)，法律對(duì)利益的承認(rèn)和保護(hù)的工作又將繼續(xù)進(jìn)行下去。但是與詹姆斯不同的地方在于，龐德將這種需求和利益統(tǒng)攝在他的實(shí)用自然法之下，因?yàn)椴⒉皇侨魏螌?shí)際的社會(huì)需求都會(huì)得到法律的認(rèn)可進(jìn)而加以保護(hù)，如果“一些需求與大多數(shù)人的愿望相悖就不能得到認(rèn)可”，放在實(shí)用自然法的語境之中，法律對(duì)利益的承認(rèn)其“前提是符合特定文明的法律基理”?！?1〕Henry W.Mcgee，Jr.，“Roscoe Pound’s Legacy：Engineering Liberty and Order”，16Howard Law journal（1970－1971），24.通過實(shí)用自然法的“篩選”，我們發(fā)現(xiàn)詹姆斯對(duì)實(shí)用主義的利用其實(shí)是中立的，每種需求在他那里都是一種善，都應(yīng)該得到最大限度的滿足；然而，龐德需要在實(shí)用主義的體系之外尋找可以做出價(jià)值判斷的依據(jù)以協(xié)調(diào)相互沖突的利益要求，他需要“一些切實(shí)有形的指導(dǎo)以便做出決定”，因此，有學(xué)者認(rèn)為龐德的實(shí)用自然法是“實(shí)用主義與黑格爾主義的聯(lián)姻，甚至可以說是對(duì)兩者一個(gè)錯(cuò)誤的折中”?！?2〕James A.Gardner，supra note〔14〕，172，174.這種說法與其以新黑格爾主義對(duì)龐德可能產(chǎn)生的影響為切入點(diǎn)展現(xiàn)龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)密不可分，單純就實(shí)用自然法不可避免地需要做出價(jià)值判斷來看，龐德確實(shí)是一個(gè)新黑格爾主義者。不容忽視的是，龐德對(duì)法律歷史和思想學(xué)說始終抱著一種功能主義的態(tài)度，他不僅會(huì)研究某一時(shí)期的法律有哪些淵源和學(xué)說背景，更會(huì)關(guān)注這些淵源和理論是如何運(yùn)用的，對(duì)社會(huì)實(shí)踐產(chǎn)生了哪些效果。所以，他那龐大的社會(huì)學(xué)法理學(xué)體系其實(shí)“綜合了許多不同的甚至經(jīng)常是針鋒相對(duì)的法哲學(xué)家們的理論精華”?！?3〕Linus J.Mcmanaman，supra note〔7〕，106.如此看來，實(shí)用自然法對(duì)黑格爾的理念學(xué)說的運(yùn)用并不能被簡單地貼上黑格爾主義者的標(biāo)簽，充其量只能說這一學(xué)說能夠?qū)?shí)用自然法順利完成價(jià)值判斷的任務(wù)“發(fā)揮作用”，而“根據(jù)實(shí)用主義原理，在最廣泛的意義上，如果上帝的假設(shè)令人滿意地發(fā)揮作用，它就是真實(shí)的”?！?4〕同注〔30〕，梯利書，第618頁。因此，無論是對(duì)自然法學(xué)術(shù)概念的“抄襲”，還是對(duì)法律實(shí)證主義的借鑒，甚至是對(duì)新黑格爾主義的某些觀點(diǎn)的運(yùn)用，對(duì)于龐德來說，都是建構(gòu)和完善實(shí)用自然法的工具和手段，他的哲學(xué)基調(diào)和倫理基礎(chǔ)始終是實(shí)用主義，實(shí)用主義的觀念是龐德分析和選取有用資源的思維預(yù)設(shè)。

（二）從社會(huì)視角來看法律

龐德認(rèn)為法律發(fā)展歷史的演進(jìn)依次經(jīng)歷了原始法階段、嚴(yán)格法階段、衡平法和自然法階段以及成熟法階段，最后到達(dá)他所說的法律的社會(huì)化階段。法律開始成為實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的主要形式之一，法律的任務(wù)是通過對(duì)各種社會(huì)利益的確認(rèn)和限定以實(shí)現(xiàn)對(duì)人的內(nèi)在本性的最大控制。在龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)看來，法律史中出現(xiàn)的各種各樣的法學(xué)流派都試圖確立單一的因素來解釋法律的發(fā)展，不能全面反映法律在社會(huì)控制中的作用。我們應(yīng)該對(duì)法律進(jìn)行一種社會(huì)工程的審視，更多地研究實(shí)際社會(huì)中的法律秩序而不是將目光僅僅停留在法律的性質(zhì)上。

簡而言之，至少在龐德看來，在他之前的法學(xué)流派幾乎都是從內(nèi)部來研究法律，而現(xiàn)在他要開始從外部來研究法律，“他試圖將方法論的運(yùn)用和規(guī)范的進(jìn)路相混合以創(chuàng)造一個(gè)新的理論”，正如他自己所說，他的社會(huì)學(xué)法理學(xué)將會(huì)“更關(guān)注法律與社會(huì)的聯(lián)系導(dǎo)致的法律的發(fā)展，而不是傳統(tǒng)法學(xué)研究普遍的對(duì)法規(guī)和案例的分析和解釋”。〔35〕Elise Nalbandian，“Sociological Jurisprudence：Roscoe Pound’s Discussion on Legal Interests and Jural Postulates”，5Mizan Law Review （2011），142.法律的目的在法律與社會(huì)控制之間架起了橋梁，對(duì)社會(huì)利益和社會(huì)效果的關(guān)注取代了對(duì)法律本身的研究，龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)真正做到了“以社會(huì)為本位”，之前的法學(xué)流派除了極端的概念法學(xué)之外都會(huì)或多或少同時(shí)關(guān)注法律的應(yīng)然和實(shí)然問題，大體上都還是“以法律為本位”的?？墒?，龐德完全倒置了他的研究視角，社會(huì)成了他研究其他問題和現(xiàn)象的立足點(diǎn)，法律如同道德、習(xí)俗和宗教一樣，都只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的一種工具，研究法律本身并不是目的，它的目的是最大限度地滿足社會(huì)利益同時(shí)造成最小的損害和浪費(fèi)。

既然社會(huì)才是我們進(jìn)行理論研究的中心，法學(xué)也沒有必要過分強(qiáng)調(diào)自身的獨(dú)特性和邏輯自洽性，不同社會(huì)科學(xué)之間不僅能夠更應(yīng)當(dāng)相互合作和協(xié)力配合，“除非準(zhǔn)備好接受各個(gè)學(xué)科之間持續(xù)而深入的相互重疊，否則連學(xué)科的核心部分都無法得以理解，更不用說核心之外的爭議領(lǐng)域了”。〔36〕［美］龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第163頁。從實(shí)用自然法為特定文明時(shí)空下的社會(huì)提供更為具體的理想圖景來看，實(shí)用自然法在龐德構(gòu)建的社會(huì)學(xué)法理學(xué)中將不僅會(huì)超越法學(xué)流派之爭，也會(huì)超越作為一門學(xué)科的法學(xué)和作為一種社會(huì)控制工具的法律自身。接下來的問題是，法律難道真的就像龐德所說的那樣，只有實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制這一唯一功能而沒有其他價(jià)值嗎？近些年訴訟程序理論的發(fā)展彰顯出與實(shí)體正義相對(duì)的程序正義的重要性，尊重法律、嚴(yán)格按照法律程序辦事本來就具有一種形式合理性的價(jià)值。并且，我們是否還應(yīng)當(dāng)反思，社會(huì)控制究竟是法的一種功能，還是法律得以執(zhí)行和貫徹后產(chǎn)生的結(jié)果？是否存在“讀者或作者用事后推理的方式來假定出現(xiàn)的結(jié)果是法律造成的原因”這樣一種可能性？同時(shí)，歷史中曾經(jīng)出現(xiàn)過像納粹德國這樣的法西斯政權(quán)制定的法律，這時(shí)，法律并不必然是具有“為個(gè)人需要提供持久基礎(chǔ)的功能”，還可以像馬克思主義以及女性主義者所主張的那樣作為剝削和壓迫一部分人甚至是大多數(shù)人的工具?！?7〕Elise Nalbandian，supra note〔35〕，148.另外，“以社會(huì)為本位”的超越做法，在某種程度上也就宣告了法律自足性和獨(dú)立性的破產(chǎn)，法律將有可能徹底淪為一種工具，那些今天對(duì)社會(huì)利益做出確認(rèn)和規(guī)定的人，或許明天就會(huì)毫無顧忌地撤銷這一認(rèn)可，作為工具的法律背后將是一張威權(quán)主義的猙獰面孔。

（三）法律與文明的可能張力

法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制還不是最終的目標(biāo)，至少在邏輯上不是，社會(huì)控制是為了維持和促進(jìn)文明。按照龐德的說法，文明使人類得以持續(xù)不斷的發(fā)展，也是人類目前能夠控制外界自然和內(nèi)部人性的能力?！?8〕Roscoe Pound，Social Control through Law （New Haven：Yale University Press，1942），p.16.從這個(gè)定義中，我們大概可以看到文明的發(fā)展取決于對(duì)自然和人性的控制，人類本性如果不加以控制就將會(huì)像原始的自然界一樣顯露出野蠻的一面。因此，社會(huì)科學(xué)家應(yīng)該像自然科學(xué)家有效利用自然一樣充分發(fā)揮各種社會(huì)控制工具的作用以產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)效果，謀求對(duì)人性的全面控制，盡量減少與實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的目標(biāo)相悖的人性可能。因此，在龐德預(yù)想的文明進(jìn)步觀念里，本來就應(yīng)該對(duì)那些可能與文明不符的人性進(jìn)行最大限度的控制，尤其是在這個(gè)社會(huì)化進(jìn)程加快的現(xiàn)代社會(huì)，更需要在社會(huì)利益的集體目標(biāo)之下抑制甚至消滅那些總是不能化約為社會(huì)利益的個(gè)人主張。結(jié)果，實(shí)用自然法下的社會(huì)利益將在文明進(jìn)步和人力發(fā)展的合理化說明之下逐漸吞噬個(gè)人主義所能立足的最后一片凈土。正像后來學(xué)者所總結(jié)的，龐德在學(xué)術(shù)事業(yè)上取得了令人無法企及的巨大成就，但是他的主要缺陷是在將人作為人來看待（see men as human beings）這一方面能力有限。這可能與他一生之中很少遇到親密友誼有關(guān)，雖然他有許許多多的朋友，也許正是這一個(gè)人性格原因使得他缺乏建立一種私人的與他人親密無間的關(guān)系的能力。〔39〕Arthur L.Goodhart，supra note〔22〕，37.另有一位學(xué)者也同樣看到了龐德這方面性格的“缺陷”，他認(rèn)為龐德所構(gòu)建的理論體系的不足其實(shí)可以追溯到他對(duì)人之本性（各個(gè)方面）理解的失敗，特別是在人的本性及目的和法的目標(biāo)及追求之間。Please see，F(xiàn)rancis J.Powers，supra note〔21〕，19.

反觀實(shí)用自然法對(duì)法學(xué)流派的超越，龐德在潛意識(shí)里已經(jīng)預(yù)設(shè)了只有實(shí)用自然法才能直接實(shí)現(xiàn)文明進(jìn)步的價(jià)值判斷。對(duì)法律及其運(yùn)作的研究只有建立在“以社會(huì)為本位”的基礎(chǔ)上才能最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)控制功能，相比之下，諸如自然法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派等流派對(duì)于社會(huì)控制和文明進(jìn)步的認(rèn)識(shí)很大可能是停留在無意識(shí)的狀態(tài)之下，因?yàn)樵谶@些學(xué)派的論述中很少提到法律與文明的直接關(guān)系甚至根本就不加關(guān)注，法律對(duì)文明的促進(jìn)作用只是潛移默化的自然演進(jìn)過程，無需刻意強(qiáng)調(diào)。但在龐德看來，這種“放任”的態(tài)度是不能容忍的，如同自然科學(xué)家缺乏對(duì)自然物之效用的認(rèn)識(shí)一般，這將使我們?cè)诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上裹足不前，進(jìn)而在人類何去何從的終極問題上迷失方向。然而，立足法律自身的研究，將實(shí)現(xiàn)法治同樣作為一種善，難道就不能促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和文明進(jìn)步嗎？對(duì)于這樣的疑問，恐怕龐德是無法回答的。