劉 磊

為了使刑法解釋學(xué)實現(xiàn)理論上的精深化并提升對司法實務(wù)的滲透能力，我國刑法學(xué)者已開始重視法律解釋學(xué)的功用，有學(xué)者主張“從刑法注釋走向刑法解釋學(xué)”〔1〕劉仁文：《刑法解釋研究》，載《環(huán)球法律評論》2010年第5期；徐岱：《刑法解釋學(xué)的獨立品格》，載《法學(xué)研究》2009年第3期。，亦有學(xué)者提倡“從形式的解釋立場轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋立場”或者主張“刑法學(xué)的研究重心應(yīng)是解釋刑法”〔2〕張明楷：《刑法學(xué)研究中的十大關(guān)系》，載《政法論壇》2006年第2期；張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。，通過法學(xué)方法論上的學(xué)術(shù)訓(xùn)練來推動我國刑法解釋學(xué)的發(fā)展已成為共識?？傮w而言，我國當(dāng)下的刑法解釋學(xué)已擺脫了過去“就法條注解法條”式的稚嫩局面，刑法解釋學(xué)已被視為“高層次的學(xué)問”，刑法解釋學(xué)的水準(zhǔn)也成為衡量刑法學(xué)人貢獻(xiàn)大小的重要尺度?！?〕我國刑事解釋學(xué)有所謂“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”之分，但在法學(xué)方法論上并無實質(zhì)性的貢獻(xiàn)。兩種立場爭論的介紹與評論，參見陳興良：《形式解釋論與實質(zhì)解釋論：事實與理念之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期；周詳：《刑法形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭》，載《法學(xué)研究》2010年第3期；陳坤：《重申法律解釋的明晰性原則》，載《法商研究》2013年第1期；歐陽本祺：《走出刑法形式解釋與實質(zhì)解釋的迷思》，載《環(huán)球法律評論》2010年第5期。

如果審視我國刑法解釋學(xué)的研究現(xiàn)狀，對當(dāng)代法哲學(xué)、民法解釋學(xué)、憲法解釋學(xué)等其他學(xué)科的前沿學(xué)術(shù)成果吸收不足，刑法學(xué)界忽略其他學(xué)科研究成果的現(xiàn)象值得反思。我國刑法學(xué)者在解釋法條時缺乏成熟的方法論，仍然停留在所謂“形式解釋”與“實質(zhì)解釋”之爭階段。但無論是形式解釋論，還是實質(zhì)解釋論，均存在學(xué)術(shù)方法論上的局限性。

一、解釋刑法條文應(yīng)當(dāng)恪守的基本規(guī)則——“實質(zhì)解釋論”的困境與反思

在反思“形式解釋論”的基礎(chǔ)上，“實質(zhì)解釋論”者主張應(yīng)當(dāng)處理好批判立法與解釋法律之間的關(guān)系，刑法解釋學(xué)的妙用在于：通過法學(xué)方法論上的訓(xùn)練而不斷修補法條的文字缺陷與立法漏洞，為了保護法益而應(yīng)當(dāng)對法條進(jìn)行實質(zhì)性的解釋，將文理解釋與論理解釋相結(jié)合，使刑法解釋學(xué)走向?qū)I(yè)化與精致化?！?〕為強調(diào)刑法解釋學(xué)的價值，甚至能得出令人匪夷所思的結(jié)論?！凹词剐谭ㄓ腥毕?，我們也應(yīng)當(dāng)運用解釋方法，將其解釋得正當(dāng)、沒有缺陷……刑法本身并沒有那么多缺陷，許多缺陷是解釋者制造出來的，一些人制造了所謂的缺陷再去批判它。”張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。依該論點，批判立法往往阻礙刑法學(xué)術(shù)的發(fā)展？或者說立法的漏洞均可通過解釋論來修補？即使暫且不論我國刑法典立法水平相較德、日等國有所差距的現(xiàn)實，德、日等國學(xué)者也鮮有人主張可以通過刑法解釋學(xué)彌補刑法條文的全部或多數(shù)漏洞。“實質(zhì)解釋論”的支持者自信能夠通過刑法解釋學(xué)的推演對存在漏洞的刑法條文進(jìn)行修補，能夠?qū)F(xiàn)代刑法學(xué)的人權(quán)保障與保護法益思維移植入前現(xiàn)代的法律條文，甚至可以“化腐朽為神奇”，能夠?qū)⒘⒎ㄉ嫌腥毕莸姆蓷l文通過實質(zhì)解釋而變得沒有缺陷?！?〕例如，我國《刑法》第114條與115條規(guī)定了以“其他危險方法”能夠成立危害公共安全罪，實質(zhì)解釋論的支持者則鮮明地主張：不應(yīng)當(dāng)過度擴大“其他危險方法”的適用范圍，“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)與放火、決水、爆炸等行為的嚴(yán)重程度大致相當(dāng)，而不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法（例如，行為人通過郵寄帶有炭疽桿菌的郵件行為不應(yīng)被認(rèn)定為危害公共安全罪的行為），將“其他危險方法”解釋為具體危險犯更能夠限縮刑法處罰的范圍，進(jìn)而實現(xiàn)刑法的謙抑性，防止刑罰的濫用?！皩嵸|(zhì)的解釋論”認(rèn)為，只要是符合立法的目的，既可能進(jìn)行擴張解釋而入罪，也可能進(jìn)行限縮性解釋而出罪，認(rèn)為實質(zhì)解釋論只能導(dǎo)致入罪的觀點是不正確的。參見張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。然而，本土的“實質(zhì)解釋論”其實在法學(xué)方法論上存在著若干缺陷，如果允許司法官為追求所謂“實質(zhì)正義”而僭越制定法，即假“約法”之名而行“造法”之實，則有可能導(dǎo)致出現(xiàn)不利于被告人的類推適用，更會損害制定法的“法安定性”價值。

（一）“釋法”與“造法”之間的界限

在當(dāng)下的刑法學(xué)界，已有學(xué)者認(rèn)為區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋幾乎是“不可能的任務(wù)”或根本無必要進(jìn)行區(qū)分?！?〕參見黎宏：《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》，載《法學(xué)評論》2008年第5期；杜宇：《刑法上“類推禁止”如何可能——一個方法論上的懸疑》，載《中外法學(xué)》2006年第4期；［德］埃爾馬·邦德：《類推：當(dāng)代德國法中的證立方法》，吳香香譯，載《求是學(xué)刊》2010年第3期。亦有中肯的見解反對過度的類推適用，主張根據(jù)“語詞含義”區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋的見解，參見劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，載《法學(xué)家》2008年第2期；曲新久：《區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探》，載《法學(xué)家》2012年第1期；馮軍：“論刑法解釋的邊界與路徑”，載《法學(xué)家》2012年第1期。突破刑法條文的文義范圍進(jìn)行類推性解釋，以保護法益與追求條文間的相互融貫為目標(biāo)，通過考察所謂“事物的本質(zhì)”超越國民的合理預(yù)期將法律無明文規(guī)定的行為類型類推入罪甚至“量刑反制定罪”，這似乎已成為刑法學(xué)界的學(xué)術(shù)熱點之一。然而，相對罪刑法定原則在現(xiàn)代刑法中的地位而言，保護法益與追求法條間的體系融貫可能并非刑法解釋學(xué)所優(yōu)先考量的因素，其更非造法性類推解釋得以正當(dāng)化的充足事由。

如何識別、判斷“約法”與“造法”之間的界限？刑法學(xué)者在修補法條漏洞時如何權(quán)衡制定法安定性與實質(zhì)正義間的沖突？如果考察德國、美國的法律解釋學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)與學(xué)說演進(jìn)，區(qū)分制定法內(nèi)約法、制定法內(nèi)造法與制定法外造法在學(xué)術(shù)方法上其實是有章法可因循的。

1.法律解釋的基本方法與規(guī)則

“解釋”與“造法”間的界限應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？德國學(xué)術(shù)界對此主要有“依照制定法的字面含義”〔7〕［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第127頁。“事物的本質(zhì)”〔8〕參見［德］亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)出版公司2003年版，第103頁?！胺傻恼嬲饬x”〔9〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第204～207頁。等不同主張。但依據(jù)德國通說，“解釋”與“制定法內(nèi)造法”以及“制定法外造法”的界限應(yīng)當(dāng)是“可能的文義范圍”，如果解釋超出了法律語詞的日常意義與可能的字義邊界，該解釋則有造法之嫌?！?0〕蔡惠芳：《刑法的解釋與適用》，作者自刊本2004年版，第66～67頁。在未超出可能的文義范圍前提下，允許進(jìn)行“合目的性解釋”，方法上有“主觀解釋”與“客觀解釋”之爭。如果法官超出文義的所有可能邊界來進(jìn)行所謂“解釋”，該解釋性質(zhì)上應(yīng)屬“造法”而非真正的解釋，根據(jù)造法的方法可將其區(qū)分為“制定法內(nèi)造法”與“制定法外造法”，前者主要是指“類推解釋”“目的性擴張解釋”及“限縮性解釋”，后者則是允許法官部分擔(dān)當(dāng)立法者解釋通過造法彌補立法漏洞（參見以下圖示）〔11〕參見吳元曜：《法律適用方法論》，臺北元照出版公司2010年版，第185頁。。雖然，通過刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)進(jìn)行造法并非絕對不允許，但解釋法條卻必須建立在系統(tǒng)的方法論訓(xùn)練基礎(chǔ)上，更重要的是遵守基本的解釋規(guī)則并保持解釋過程的開放性，否則解釋的結(jié)果可能會僭越制定法。

通過以上圖示，可以肯定的是：類推適用與目的解釋間其實是有邊界的，如果某一解釋方法已超出了法條文義的最外延邊界（例如將我國1997年《刑法》第263條第6項搶劫罪中“冒充”的主體擴張解釋為有真實身份的軍警），往往構(gòu)成類推解釋或超越立法目的擴張性解釋（在制定法內(nèi)造法）?！?2〕參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2010年版，第142頁；黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進(jìn)行》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。不過，令人驚詫的是，雖然我國刑法學(xué)術(shù)界早已受現(xiàn)代刑法啟蒙思潮的影響，罪刑法定與刑法人權(quán)憲章的思維在學(xué)術(shù)界已被普遍接受，但仍有學(xué)者將“類推思維”等同于“類推適用”〔13〕例如，提倡“類推思維”的支持者經(jīng)常以德國刑法學(xué)者考夫曼（Arthur Kaufmann）的思想為論據(jù)，有些學(xué)者推論禁止解釋、禁止類推是“立法者天真的紀(jì)念碑”，但殊不知考夫曼的論證是建構(gòu)在哲學(xué)立場上認(rèn)識論的基礎(chǔ)上（在方法上屬一元論，與黑格爾哲學(xué)有某種歷史的聯(lián)系），只要認(rèn)真研讀考夫曼先生的論著，我們能夠發(fā)現(xiàn)：考夫曼是從法哲學(xué)意義論證應(yīng)當(dāng)根據(jù)“事物的本質(zhì)”建構(gòu)起“類型化”（Typus）模型，為司法者進(jìn)行“涵攝”（Subsumtion）提供思考的方法，考夫曼對“法安定性”的價值是堅信不疑的，類推思維是歸納方法與演繹思維的組合，是法官在遵守制定法的權(quán)威與價值的基礎(chǔ)上，去判定“類型化”概念的思維方法，而并非像我國學(xué)者所誤解的那樣，可以任意違背立法目的假借擴張解釋之名進(jìn)行不利被告的類推入罪。易言之，此類推非彼類推，我國部分刑法學(xué)人不假思索地將類推思維理解為“類推適用與目的解釋沒有本質(zhì)區(qū)別”，這可能是對考夫曼法哲學(xué)的誤讀。，各種“不利于被告的類推適用”常假借“當(dāng)然解釋”“目的解釋”“擴大解釋”之名被論證成具有正當(dāng)性。

2.實例檢驗：“實質(zhì)解釋論”下“造法”與“釋法”的界限

以法條競合時的適用規(guī)則為實例，再去檢驗“實質(zhì)解釋論”的立場與思維流程，或許可發(fā)現(xiàn)：我國學(xué)者有時將“解釋”混同于“制定法內(nèi)造法”，將超出“文義可能范圍”的類推適用、超越立法意圖的擴張解釋、目的性限縮均視為實現(xiàn)“實質(zhì)正義”或保護法益的方法。例如，我國1997年《刑法》第266條明確“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，即其他詐騙行為（保險詐騙、集資詐騙等）依特別法條而適用，不再適用第266條的普通詐騙罪。但是，如果特別法條規(guī)定的入罪數(shù)額起點較高而不適用特別法條時（例如集資詐騙8萬元尚未達(dá)到入罪的最低數(shù)額10萬元）能否依照普通詐騙罪處理？對此，“實質(zhì)解釋論”者認(rèn)為：既然依照普通詐騙罪詐騙3000元以上即可入罪，集資詐騙8萬元對法益的侵害更重，依所謂“舉輕以明重”思維應(yīng)當(dāng)依照普通詐騙罪論處。〔14〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第372頁以下；張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2007年版，第324頁。如何理解266條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的文義與立法意圖？“實質(zhì)解釋論”將之解釋為“本法另有規(guī)定進(jìn)行處罰的，依照規(guī)定；如果特別法條不能處罰的，再依照普通法條處罰”，暫不論該解釋者所主張的“實現(xiàn)實質(zhì)正義”與保護法益是否與刑法的人權(quán)保護機能及國民對法條的合理預(yù)期相沖突，上述解釋至少形式上違反了制定法上的“禁止反言”要求。從“回鍋”思維出發(fā)，認(rèn)為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”存在例外（出現(xiàn)所謂的“實質(zhì)不正義”時），但是適用的結(jié)果則會超出刑事被告人及普通國民的合理預(yù)期。更何況，從法學(xué)方法論角度必須要審視的是，當(dāng)法安定性價值與所謂實質(zhì)正義有所沖突時，是實質(zhì)正義優(yōu)先還是優(yōu)先維系制定法的法安定性？“實質(zhì)解釋論”片面強調(diào)：集資詐騙8萬元行為具有可罰性，對之入罪并不違反罪刑法定原則。但是，其已經(jīng)制造了新的裁判規(guī)則：違反所謂的實質(zhì)正義時，即使立法者未明確表示，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”條款也應(yīng)有適用上的例外。從法學(xué)方法論而言，如何解釋“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，民法解釋學(xué)中的“利益衡量”與“評價法學(xué)”思維或許可供借鑒，除非不進(jìn)行造法可能將導(dǎo)致刑法體系的崩潰或刑法法治化的深層危機，否則制定法的安定性應(yīng)當(dāng)被推定為優(yōu)先考量（即使是量刑較輕或論處無罪）。如果將“實質(zhì)解釋論”的思維方法貫徹到底，不僅導(dǎo)致刑法條文喪失明確性與安定性，還會將“重刑化”的適用結(jié)果論證為正當(dāng)與合理，進(jìn)而導(dǎo)致整個刑法條文體系的紊亂。例如，我國1997年《刑法》第345條的盜竊林木罪的最高法定刑為十五年有期徒刑，而普通盜竊罪的最高法定刑為無期徒刑，如果盜竊林木價值巨大甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通盜竊行為的財產(chǎn)價值（例如達(dá)1 000萬元以上），能否為了實現(xiàn)所謂的實質(zhì)正義，將盜竊林木行為適用普通盜竊罪以無期徒刑論處？“實質(zhì)解釋論”認(rèn)定為了保護法益，特定情形下可“量刑反制定罪”，即根據(jù)普通盜竊罪對“盜竊林木數(shù)額極其巨大的”可以判處無期徒刑。〔15〕張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第711頁。為了追求不同法條間的量刑均衡，無視特別法條在行為定性上較普通法更能“充分評價”（Vollverwertungsprinzip）的現(xiàn)實，為了追求所謂量刑公正而隨意適用重罪名，殊難想象：在人權(quán)思維已成為世界發(fā)展潮流的21世紀(jì)仍有此論斷者。由于對歐美現(xiàn)代法哲學(xué)思潮缺乏細(xì)致的考察以及未能關(guān)注二戰(zhàn)后歐美法學(xué)方法論上的轉(zhuǎn)型發(fā)展，實質(zhì)解釋論對“實質(zhì)正義”的理解可謂是荒腔走板，將“感覺正義”凌駕于制定法，進(jìn)而導(dǎo)致其解釋結(jié)果令人匪夷所思。

3.類推解釋與合目的性解釋

刑法啟蒙思潮出現(xiàn)之后，除了少數(shù)國家在歷史上曾經(jīng)明文允許類推定罪之外，〔16〕明文允許類推入罪的立法例，可參鑒1926年蘇聯(lián)刑法、1935年德國的納粹刑法及我國1979年《刑法》第79條之規(guī)定等。二戰(zhàn)后，歐美國家在反思納粹政權(quán)迫害人權(quán)慘烈教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，已嚴(yán)格禁止不利于被告的類推定罪。為了將類推解釋予以正當(dāng)化并于刑事個案中適用，我國有少數(shù)學(xué)者對類推適用進(jìn)行了“學(xué)術(shù)翻新”，即將類推適用偽裝成擴張解釋的形式以得出不利于被告的類推入罪結(jié)果。為了擴張類推適用的范圍，“實質(zhì)的解釋論”常使用“開左燈、朝右轉(zhuǎn)”的策略，個案解釋時經(jīng)常會將類推適用等同于目的性解釋。例如，如果將“與軍人配偶長期通奸的行為”解釋為我國《刑法》第259條的“同居”行為，再以破壞軍婚罪論處，將“相似但不同”的行為同等入罪處理有類推定罪之嫌。為了說明類推適用的方法論，不妨以古羅馬《十二銅表法》中“四足動物傷人者，畜主必須負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定為例，為了追求所謂的“實質(zhì)正義”，“實質(zhì)解釋論”在方法論上有其致命弱點。

大前提：當(dāng)一頭四腳動物出于獸性對他人造成損害時，動物所有權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任；

小前提：現(xiàn)在，有一頭兩只腳的鴕鳥相當(dāng)狂野，亦有可能對他人造成損害；兩只腳的鴕鳥與四只腳的動物同樣地狂野，有時會獸性發(fā)作襲擊羅馬人；

結(jié)論：狂野的動物出于獸性致他人損害應(yīng)當(dāng)賠償才是立法上真正目的；“四只腳”只是列舉而不可能窮盡所有的動物類型，所以兩只腳的狂野動物即鴕鳥可適用本條文?！?7〕參見［德］Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，臺北元照圖書出版公司2010年版，第120頁。

如果借用“實質(zhì)的解釋論”對之推演，其推導(dǎo)過程與結(jié)果為：在所謂的“目的性解釋”思維之下，只要對“四只腳的動物”進(jìn)行“當(dāng)然解釋”或擴張解釋即可，而不構(gòu)成類推適用。實質(zhì)的解釋論亦會認(rèn)為，只要通過“合目的性的解釋”即可將兩只腳的鴕鳥適用于本條，或許羅馬的立法者在立法之初未曾想到有兩只腳的狂野動物存在，但解釋者在解釋法條上的概念時應(yīng)當(dāng)“與時俱進(jìn)”適應(yīng)時代的變化?！?8〕主觀解釋論者會傾向認(rèn)為，“四只腳”系“動物”的修飾語，屬多余的限定，會導(dǎo)致出現(xiàn)“隱藏的漏洞”（事實的過度類型化反而導(dǎo)致法條適用范圍受到不合理的限制），從立法者的主觀意圖來看，兩只腳的野生動物也能夠適用；而客觀解釋方法則可能認(rèn)為，法條中的事實概念應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，隨著時代的發(fā)展與人們觀念的變化，兩只腳的鴕鳥當(dāng)然可適用于上述法條。本實例中，主觀解釋與客觀解釋均宣稱符合“立法意志”，針對本例解釋的結(jié)果也完全相同，但均忽視了：兩只腳畢竟不能等同于四只腳，其實際上是通過類推思維與擴張解釋的方法得到結(jié)果。此外，制定法的明確性、安定性價值可能因其所謂的目的性解釋而受損，因為其解釋方法超越了通常的文義范圍。那么，在適用法條時，將原本“相似卻有重大差異”的不同事物適用同一法條究竟系“合目的性解釋”還是“類推適用”？〔19〕“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，而為適用；擴張解釋，則系因法律條文失之過窄，不足以表示立法之真義，乃擴張法文之意義?！睏钊蕢郏骸斗▽W(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第210頁。事實上，從語詞的文義范圍與國民的通常語言經(jīng)驗來看，“四只腳的動物”概念不能夠包含、涵攝“兩只腳的鴕鳥”，根據(jù)立法意圖解釋（無論是主觀解釋還是客觀解釋方法）均難以擴張本條文的適用范圍，必須通過類推解釋方能證立（在制定法之內(nèi)進(jìn)行造法）。如前所述，“約法”性質(zhì)的解釋與“制定法內(nèi)造法”的界限在于“法條語詞的可能文義范圍”，某種解釋如果超出法條所有可能的語義（Gesetzainns）之界限，其性質(zhì)上應(yīng)屬“法的創(chuàng)造”（Rechsneuschp?fung），不利于刑事被告人的法官造法已不被現(xiàn)代刑法條文所允許?！?0〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪耍骸兜聡谭ń炭茣?，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第191～196頁。但是，令人大跌眼鏡的是，我國學(xué)者在理解耶賽克先生的類推觀點時，居然將尊重立法意志前提下的“目的性解釋”等同于擴張解釋、類推解釋、限縮解釋，恰恰未能注意到耶賽克先生仍然認(rèn)為約法與造法是有明確的界限的（是否超出條文的所有可能文義）。易言之，對立法意志的尊重與否是區(qū)分解釋與造法的前提，我國有些刑法學(xué)人居然將造法與目的解釋進(jìn)行等同，在法學(xué)方法論上缺乏嚴(yán)謹(jǐn)系統(tǒng)的訓(xùn)練是導(dǎo)致錯誤結(jié)論的原因之一。其實，耶賽克先生表達(dá)得很清楚：疑罪不利被告只能是在約法的前提下，造法性質(zhì)的類推必須遵守“疑罪有利被告”的規(guī)則。對耶賽克先生觀點的誤解，可參見劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第220頁。依照“實質(zhì)解釋論”的解釋方法，我國1997年《刑法》第358條“強奸后迫使賣淫的”可作如下理解：

大前提：（男性）強奸（婦女）后迫使賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)；

小前提：婦女使用暴力強迫成年男子與其性交，再強迫該男子向其他女子或男子賣淫的；

實質(zhì)解釋的方法：我國1997年《刑法》358條的“強奸”含義與236條中的“強奸”的概念并不完全相同，358條的“強奸”類型可以包括女性對男子性權(quán)利的侵害，婦女有可能侵害男性的權(quán)利，為保護男性法益應(yīng)進(jìn)行擴張解釋。

結(jié)論：婦女也屬于358條規(guī)定“強奸后迫使賣淫的”的犯罪主體范圍，最高刑罰可論處無期徒刑。〔21〕張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第52～53頁。

超出法條語詞文義的范圍，違背立法意志，根據(jù)實質(zhì)正義（保護法益）對法條的適用范圍進(jìn)行任意的類推解釋與目的性擴張解釋（往往是加重被告人罪責(zé)），解釋的結(jié)果有時會令人匪夷所思，實質(zhì)解釋論造法性質(zhì)的解釋在上述實例中已可謂是顯現(xiàn)無余。

如果考察中國刑法思想史，主張在斷獄中應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定的思潮，在中國法制史上亦不無印證。據(jù)學(xué)者考證，早在戰(zhàn)國時代，“援法定罪”的思想已經(jīng)出現(xiàn)?！?2〕例如，《墨子·經(jīng)說》明確主張“罪不在禁，惟害無罪，殆姑”，意為不為法律條文所明令禁止的行為應(yīng)當(dāng)以無罪處理，與現(xiàn)代刑法的“罪疑有利被告”思想相當(dāng)接近。參見譚家健、孫中原：《墨子今注今譯》，商務(wù)印書館2009年版，第32頁。古代中國明確反對類推適用的法令并不鮮見，《晉書》《刑法志》《唐律疏議》《大清律例》等均對類推適用持鮮明的反對立場?！?3〕反對類推適用的主張與律令，例如宋代光宗紹熙元年下詔：“明示中外，其有法者，只當(dāng)從法；其合比附比類者，不得更引非法之例，令御史臺覺察，必罰無赦?！痹偃?，《大清律例·斷罪引律令》云：“凡官司斷罪皆須具引律例，其特旨斷罪，臨時處治不為定律者，不得引為比律。若輒引比，致斷罪有出入者，以故失論?！眳⒁婈惡雽W(xué)：《類推適用或禁止——〈墨子〉“罪不在禁，惟害無罪，殆姑”新詮》，載《華梵人文學(xué)報》2012年第18期。超越法條文義的界限，以保護法益與實現(xiàn)法條間體系融貫為訴求，將類推適用論證為“合目的性解釋”而進(jìn)行“比附援引”，“實質(zhì)解釋論”對罪刑法定原則的恪守程度似乎還不及古代中國律令。

（二）缺失方法論基礎(chǔ)的實質(zhì)正義可能只是“感覺正義”

從前述“實質(zhì)解釋論”的基本思維方法來看，其不僅難以區(qū)分造法性質(zhì)的“擴張解釋”“類推解釋”及“目的性限縮”與約法主義的“合目的性解釋”之間的必要界限，其在方法論上更致命的缺陷則是：因缺乏“利益衡量”“價值權(quán)衡”“解釋時尋求合憲性”等多元化思維，將解釋結(jié)果的正當(dāng)與否建立在對“保護法益”與實現(xiàn)所謂“實質(zhì)正義”問題的論證上?！?4〕“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于規(guī)范與事實之間。惟此，才能實現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性。”該論斷在思考方向上是值得稱頌的，但卻未能說明其主張的正義是制定法嚴(yán)格檢驗的正義還是刑罰正義以及當(dāng)正義與法安定性發(fā)生沖突時應(yīng)當(dāng)如何處理。張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，序言部分。當(dāng)制定法的法安定性價值與實質(zhì)正義沖突時，“實質(zhì)解釋論”往往主張：對刑法條文的解釋則要優(yōu)先考慮所謂的“實質(zhì)正義”“實質(zhì)的可罰性”“追求條文間的體系融貫”（例如將盜竊林木行為比照或直接適用普通盜竊罪論處無期徒刑）等“正義”價值。不過，未經(jīng)制定法嚴(yán)格檢驗的正義可能會導(dǎo)致更嚴(yán)重的不正義。依據(jù)實質(zhì)解釋論之所以會出現(xiàn)各種荒謬的解釋結(jié)果，其根本原因并不完全在于其堅持所謂的實質(zhì)正義，而是緣于其對法安定性價值的忽視、哲學(xué)立場上的舊黑格爾主義、方法論上缺少“科際整合”方法（對法理學(xué)、憲法解釋學(xué)、民法解釋學(xué)的學(xué)術(shù)前沿動向把握不足）等綜合因素而致。

1.保護法益與保持各條文體系的融貫性均不足以證立類推解釋的正當(dāng)性

有刑法學(xué)者以“舉輕以明重”（argumentum a minori ad maius）與“舉重以明輕”（argumentum a maiori ad minus）之思維，主張為實現(xiàn)實質(zhì)正義可以有限度地承認(rèn)類推適用的正當(dāng)性?！?5〕參見［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第188頁。例如，依照“舉輕以明重”之思維，可將我國1997年《刑法》第17條第2款“故意殺人、故意傷害致人重傷”等八種罪名擴張適用于類似的犯罪行為（例如14—16周歲未成年人實施綁架后再殺害被害人的情形），既然14—16周歲的未成年人對普通的故意殺人罪要承擔(dān)罪責(zé)，如果其他犯罪行為類型中也出現(xiàn)殺人行為的，也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，允許法官定綁架罪后再比照1997年《刑法》第17條處理；〔26〕參見2002年全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》。如果依照“舉重以明輕”之思維，允許“量刑反制定罪”，嫖宿幼女行為如果“情節(jié)惡劣的”可以比照強奸罪論處死刑（嫖宿幼女罪最高法定刑僅十五年而強奸罪最高法定刑為死刑）。兩種思維方式雖略有不同，但均可能導(dǎo)致不利被告的類推適用，保護法益與追求法條間量刑均衡似乎是主張類推適用的主要理由。

但是，相對罪刑法定原則與現(xiàn)代刑法的人權(quán)憲章功能，保護法益與實現(xiàn)法條間量刑均衡并非法條解釋中的決定性因素。與民事責(zé)任的結(jié)果不同，實施刑罰的結(jié)果必然會限制、剝奪被告人政治權(quán)利、人身、財產(chǎn)、生命等基本自由，法官超出法條文義的所有可能范圍而作不利于被告的類推解釋，將使被告處于更不利的地位。從法經(jīng)濟學(xué)角度，不利的類推適用造成的結(jié)果是：因立法技術(shù)等因素而導(dǎo)致的立法錯誤成本主要由涉嫌犯罪的被告人來承擔(dān)。更何況，解釋法條除考慮邏輯因素外，還必須考慮法益衡量、法官造法性裁判的錯誤成本、原則間次序等諸多因素，方能使制定法內(nèi)造法具有正當(dāng)性。從我國1997年《刑法》第17條適用的對象與范圍來看，對14—16周歲未成年人追究罪責(zé)僅限于特定的八項罪名，無論是從未成年人犯罪的刑事政策（2012年新刑事訴訟法已明確“教育為主、懲罰為輔”）來看，還是從《兒童權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)條約來觀察，對1997年《刑法》第17條的罪名進(jìn)行不利被告人的擴張性解釋或類推解釋是不正當(dāng)?shù)?，其在方法論上因未能充分考慮“利益衡量”“價值法學(xué)”“各基本原則的先后次序”等諸因素而得出不利于被告的類推適用結(jié)果。

2.解釋者應(yīng)尊重制定法的法安定性

雖然，無缺陷、無漏洞的立法體系在現(xiàn)實中是不可能存在的，但是否意味著可允許法官通過制定法內(nèi)的造法活動來彌補法條體系上的各項漏洞？我國1997年《刑法》已規(guī)定了罪刑法定、平等適用刑法、罪刑相適應(yīng)等諸原則，如果允許解釋者肆意將類推解釋論證為“合目的性解釋”再得出不利于被告的結(jié)論，現(xiàn)代法治國中的罪刑法定原則將形同虛設(shè)?！?7〕正如有學(xué)者所云：“罪刑法定原則堪稱是刑法上的帝王條款……然而，在刑法分則或附屬刑法中，法律人供奉該帝王條款的誠意一再受到測試，考驗我們究竟有多認(rèn)真地看待這個原則?！辈淌ィ骸缎谭▎栴}研究》，臺北元照出版有限公司2008年版，第421～422頁。如果某種解釋超出了條文文義范圍，與民法解釋學(xué)不同，刑法解釋學(xué)上的類推適用、擴張適用原則上應(yīng)當(dāng)遵守“疑義有利被告”禁止不利被告人的類推定罪，因為刑罰剝奪人身自由甚至生命的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過民法。易言之，刑事法上法官凌駕立法意圖進(jìn)行造法所造成的風(fēng)險成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事領(lǐng)域，對刑法的條文解釋必須在文義許可的范圍內(nèi)并且不違背立法意志的前提下進(jìn)行，否則即屬于制定法內(nèi)的造法（應(yīng)禁止作不利于被告的類推與擴張解釋）。有利于被告的類推及限縮性解釋，在現(xiàn)代法學(xué)方法論上則被允許，現(xiàn)代刑法具有人權(quán)憲章功能而非允許“為了保護法益不擇手段”。例如，將交通肇事后因重傷逃離現(xiàn)場急往醫(yī)院醫(yī)治的肇事人不以我國1997年《刑法》第133條“逃逸”行為論處，即屬于有利于被告人的限縮性適用。不過，如果對刑法條文的解釋是在遵守文義范圍與立法意志的前提下做出的，無論解釋結(jié)果有利被告還是不利于被告則均被允許，因為被告人既無權(quán)修改立法更無權(quán)抗辯法官依法適用法條。除非立法因極度的不正義且通過立法機關(guān)修法或因違憲審查被宣告無效，法官應(yīng)當(dāng)尊重制定法的法安定性而不得任意作不利被告的類推適用與擴張適用。簡言之，依照現(xiàn)代司法上的權(quán)力分立原則，刑事領(lǐng)域內(nèi)法官即使是在制定法內(nèi)造法，原則上也不被允許，除非依據(jù)制定法的解釋結(jié)果有利于刑事被告人。在刑事領(lǐng)域，司法官超越制定法而以正義之名造法，除非其有立法授權(quán)并遵守刑法基本原則，否則將使其自身陷入立法者與司法者雙重身份而受到公眾與法律人的質(zhì)疑。

二、法哲學(xué)立場的轉(zhuǎn)換對提升刑法解釋學(xué)品質(zhì)的意義

解釋者以解釋代替涵攝的方法固然可以給出法條適用的結(jié)果，但因方法論上存在循環(huán)解釋而難以令人服膺。如果刑法解釋演變成了解釋結(jié)果的結(jié)果，解釋的方法則是在結(jié)果已先被確定后，再演繹出來各種理由，“循環(huán)論證”代替了深層的理性思辨與多元價值衡平，我國刑法解釋學(xué)的遠(yuǎn)景則令人擔(dān)憂。

（一）解釋者如何避免詮釋學(xué)上的“循環(huán)解釋”現(xiàn)象？

由于解釋者在解釋法條之前，往往具有“前理解”的背景（例如語言經(jīng)驗的差異、將不同事實類型化的能力不同、理性能力的差異等），文本與解釋者間有“時代間隔”，所以在詮釋學(xué)哲學(xué)家看來，對文本的理解不可能存在“唯一正確的理解”，相反主觀性卻很強?！?8〕參見［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法律哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第372頁。依照部分詮釋哲學(xué)家的立場，法律人解釋文本的過程與方法并非是發(fā)現(xiàn)真理的過程，在決定某項事實是否為法律條文所涵攝之前，為獲得文本的理解則必須借助生活經(jīng)驗事實，由此則形成了所謂“循環(huán)解釋”現(xiàn)象。〔29〕但是，夸大解釋者對法條的誤讀或主觀性有些言過其實，解釋者的理性思考能力對法律的框架秩序的整體性認(rèn)知仍然是可行的且有現(xiàn)實意義的，在不確定中尋找法條語義的確定性正是刑法解釋學(xué)的任務(wù)之一，無必要完全否定存在論的哲學(xué)立場。存在論與認(rèn)識論在犯罪論上的意義也至關(guān)重要，建構(gòu)在二元論立場上的新康德主義法哲學(xué)認(rèn)為“價值”“當(dāng)為”不是科學(xué)實證的對象，而是歸責(zé)的基礎(chǔ)。參見［日］宗岡嗣郞：《犯罪論與法哲學(xué)》，陳勁陽、吳麗君譯，華中科技大學(xué)出版社2012年版，序言部分。例如，要理解刑法條文中的“武器”概念，要首先借助生活經(jīng)驗將不同的武器予以類型化，但類型化的武器概念則可能不能涵蓋特定的武器類型，“高濃度的硫酸”究竟是否系武器，需要借助解釋者之前對其他武器（如槍支、匕首等）的理解與共識再對其判斷。〔30〕正是洞察到解釋者的前理解背景，考夫曼也認(rèn)定法條涵攝過程其實是類推思維的結(jié)果，刑法解釋者不可避免地要使用類推方式得出法條適用的結(jié)果，在考夫曼看來，“類型”無法被定義，只能被描述。參見［德］亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)出版公司2003年版，第117頁。

1.黑格爾主義法哲學(xué)“辯證”（Dialektik）思維對現(xiàn)代法學(xué)方法論的滲透力

與康德哲學(xué)最大的不同是（區(qū)分應(yīng)然與實然），黑格爾法哲學(xué)系一元論認(rèn)為應(yīng)然與實然可以辯證。黑格爾法哲學(xué)的基本立場是：將早期歐洲自然科學(xué)的決定論思維植入法哲學(xué)（黑格爾所處的時代自然科學(xué)已是成就非凡），認(rèn)為“絕對理念”（absolute Idee）是絕對的現(xiàn)實存在，精神與客觀世界構(gòu)成統(tǒng)一體。〔31〕“凡物莫不有一本質(zhì)，這無異于說，事物真正地不是它們所直接表現(xiàn)的那樣。所以要想認(rèn)識事物，僅僅從一個質(zhì)反復(fù)轉(zhuǎn)變到另一個質(zhì)，或僅僅從質(zhì)過渡到量，從量過渡到質(zhì)，那是不行的；反之事物中有其永久的東西，這就是事物的本質(zhì)。”仔細(xì)推敲，該論斷頗似中國古代哲人老子在《道德經(jīng)》開篇明義的“道，可道，非常道；名，可名，非常名”，“道”如果可被說出來或已經(jīng)被說出來，那可能并非真正的道，“道”可體現(xiàn)于事物間的辯證關(guān)系。［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館2012年版，第242頁。如果將黑格爾哲學(xué)一元論的哲學(xué)立場運用于法律解釋領(lǐng)域，則會“將事實與規(guī)范統(tǒng)一”視為客觀實體，將法律解釋的目標(biāo)視為發(fā)現(xiàn)真理與獲得“唯一正解”的過程，認(rèn)定通過法規(guī)范秩序的識別，解釋者只要穿梭于法條與事實之間往往可獲得正確的解釋。〔32〕“目光在事實與法律規(guī)范間來回穿梭是法律適用的普遍特征。它首先選擇可能適合于該事實的法律規(guī)范，然后淘汰被證明不能適用的法律規(guī)范?！保鄣拢莶鳌の旱率浚骸斗ɡ韺W(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第296頁。例如，20世紀(jì)德國民法解釋學(xué)的領(lǐng)軍人物拉倫茨（Larenz）在方法論上傳承了黑格爾哲學(xué)一元論立場，將辯證法引入民法解釋學(xué)，認(rèn)為法官適用法條的過程也是一個辯證的過程，法官的任務(wù)是在法律規(guī)范與具體個案事實之間往返以探尋出正確決定（richtige Entscheidung）?！?3〕Vgl.Karl Larenz，Das Problem der Rechtsgeltung，1967，S.39－41.易言之，在拉倫茨看來，事實與法律規(guī)范之間是彼此互動、交融的關(guān)系，法律規(guī)范與個案事實之間并不存在對立關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是辯證的統(tǒng)一。〔34〕“大部分的法律都是經(jīng)過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個案，許多法條事實上是借裁判才成為現(xiàn)行法的一部分。無論如何，法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)并不等于法律適用。法律方法論必須把這項認(rèn)識列入考量。”前注〔9〕，拉倫茨書，第20頁。正是由于拉倫茨法哲學(xué)與黑格爾哲學(xué)有歷史脈胳上的聯(lián)系，其反對法實定主義，將法律解釋的方法建構(gòu)在“客觀精神”之下，法官作為“法共同體”（Rechtsgemeinschaft）的成員應(yīng)當(dāng)在探尋法的“共同意志”（wirklich seiender Gemeinwille）基礎(chǔ)上而適用法律?！?5〕拉倫茨在二戰(zhàn)期間與納粹政權(quán)曾有著密切的聯(lián)系（在學(xué)術(shù)立場上曾為納粹政權(quán)鼓吹領(lǐng)袖法），其本人也曾加入納粹黨，其將領(lǐng)袖法凌駕于憲法之上，認(rèn)定德意志民族精神才是法秩序的核心價值，這成為其一生中的污點。參見黃瑞明：《納粹時期的拉倫茲：德國法學(xué)的一頁黑暗史》，載《臺大法學(xué)論義》2003年第5期；顧祝軒：《制造“拉倫茨”神話》，法律出版社2011年版，第151～160頁。以此來看，拉倫茨的法學(xué)方法論可謂是新黑格爾主義法哲學(xué)的某種變體。

在所謂的辯證思維下，〔36〕“內(nèi)在否定性辯證法，則是把握整個黑格爾《法哲學(xué)原理》的思想內(nèi)容的方法論鑰匙。內(nèi)在否定性是事物自身的內(nèi)在生命力，它作為事物的內(nèi)在展開過程，具有生長性以及基于這種內(nèi)在生長性的強大邏輯力量?！备哒酌鳎骸逗诟駹柗ㄕ軐W(xué)原理》，商務(wù)印書館2010年版，第8頁。解釋法條的過程被視為發(fā)現(xiàn)“唯一正確答案”的活動，解釋的方法注重于“在事實中發(fā)現(xiàn)規(guī)范、在規(guī)范中涵攝事實”，法律規(guī)范與案件事實間產(chǎn)生循環(huán)論證，這或許是黑格爾哲學(xué)滲透至法學(xué)方法論的明證?！?7〕王澤鑒先生的民法解釋方法也受拉倫茨的影響，將涵攝的過程理解成一個辯證的過程?！耙环矫?，須從法律規(guī)范去認(rèn)定事實，另一方面，亦須從案例事實去探求法律規(guī)范，剖析要件，來回穿梭于二者之間，須至完全確信，案件事實完全該當(dāng)于所有的法律規(guī)范要件時，Subsumtion的工作始告完成，可進(jìn)而適用法律，以確定當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！蓖鯘设b：《法律思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第162～163頁。

2.“唯一正解”思維——“形式的解釋論”與“實質(zhì)解釋論”的共通之處

黑格爾辯證法的特點之一即是將正題、反題與合題視為辯證統(tǒng)一，“絕對”即是有也亦是無，認(rèn)識事物應(yīng)當(dāng)在部分中把握全體，必須通過理性從整體上把握正題與反題之間的關(guān)系，唯有全體才是實在的?！?8〕參見［英］羅素：《西方哲學(xué)史（下）》，馬元德譯，商務(wù)印書館1997年版，第278～279頁。羅素對黑格爾法哲學(xué)觀不無譏諷：在黑格爾那里，舅舅之所以為舅舅，必須通過外甥才能證明，如果舅舅只是知道別人稱其為舅舅，舅舅就不能算真正的舅舅，黑格爾的思維雖辯證，但對提升人的實質(zhì)理性可能系無用的概念。如果將黑格爾哲學(xué)的辯證法運用到刑法解釋學(xué)，法律規(guī)范與個案事實間可稱作互動、融貫的關(guān)系，正題與反題構(gòu)成合題后方能得出正確的判決。例如，在確定刑法上“盜竊”行為的各種類型時，應(yīng)當(dāng)通過案件事實先歸納盜竊的類型，再尋找反題（找出非盜竊行為的類型），而要知曉究竟何種行為類型屬盜竊，則又必須檢驗刑法條文中“盜竊”的定義。當(dāng)解釋者遇到非典型的盜竊行為（例如利用銀行ATM機故障而取款的行為），“形式的解釋論”與“實質(zhì)的解釋論”均認(rèn)為：只要將我國1997年《刑法》第264條“盜竊”行為通過刑法教義學(xué)進(jìn)行解釋確定盜竊的內(nèi)涵形成邏輯學(xué)上的大前提，再視該行為類型能否為大前提的“盜竊”概念所涵攝，應(yīng)當(dāng)能夠得出正確的結(jié)論?！?9〕張明楷先生認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪可能存在部分競合關(guān)系，但卻并未能回答：法條部分競合時，是依輕法還是依照重法條論處？如果遵循“疑罪有利被告”，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處，但張明楷先生已撰文明確指出許霆案應(yīng)當(dāng)依照盜竊罪論處，其認(rèn)為許霆案不適用于法條競合的情形。其實，得出結(jié)果未必需要一定從法條競合理論入手，選擇確定與法條競合不是同一概念，立法技術(shù)導(dǎo)致的適用困境不應(yīng)當(dāng)由被告人埋單，依疑義有利被告即可解決困境。當(dāng)前，刑法學(xué)界流行的兩種解釋立場的共同之處在于：均認(rèn)定通過邏輯學(xué)、語詞的概念界定、判斷個案事實的類型與本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)能夠得出正確的判決結(jié)果。只不過，“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”略有不同的是：前者主張對刑法條文語詞的解釋必須先行尊重通常的文義與立法意圖再考慮犯罪實質(zhì)，后者則主張應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)地理解語詞的概念不拘泥于字面含義或是立法的最初意圖?！?0〕二者核心的區(qū)別體現(xiàn)在解釋的先后次序上，形式解釋論主張形式判斷必須在前，之后才能再進(jìn)行實質(zhì)判斷，而實質(zhì)解釋論認(rèn)為實質(zhì)可罰性的判斷可優(yōu)先于形式解釋。參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期；另有學(xué)者鮮明指摘，實質(zhì)解釋論對罪刑法定原則可能會造成沖擊，參見鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第152～170頁。例如對1997年《刑法》第263條“冒充”軍警搶劫的理解，前者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格尊重立法意志禁止將真實身份的軍警適用本條款，后者則認(rèn)為真實身份的軍警實施搶劫對法益的侵害更甚于普通主體，所以應(yīng)當(dāng)適用本條款加重處罰。不過，二者均認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)在法律適用中“發(fā)現(xiàn)真理”，即使解釋者的能力存在差異而且不同的解釋者結(jié)論可能不同，但絕不能否定：某案件事實能否為法條所涵攝，在客觀上應(yīng)當(dāng)有唯一正確的答案。

黑格爾哲學(xué)自其誕生之始，與其當(dāng)時的“發(fā)現(xiàn)真理”的自然科學(xué)思潮有著歷史聯(lián)系，所以黑格爾的辯證思維難免帶有歐洲早期自然科學(xué)“決定論”思維的余音。總體而言，我國現(xiàn)實的刑法解釋學(xué)的基本思維仍是“唯一正解”理路，即通過法條與事實間“辯證”的總體性認(rèn)識，運用文義解釋、歷史解釋、合目的解釋、擴張解釋、限縮解釋等不同方法，再通過語義學(xué)與邏輯學(xué)將案件事實涵攝于法條從而得出正確的判決。

3.實例印證：德國“選擇確定”規(guī)則對刑法解釋學(xué)的啟示

從法哲學(xué)思維理路來看，“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”均認(rèn)定：法官在事實與規(guī)范中往返穿梭后必定能夠得出“唯一正解”，法官判決的過程如同自然科學(xué)家發(fā)現(xiàn)客觀真理的過程。仍以“利用銀行ATM機故障取款而非法占有銀行錢款”的行為為例，雖然在絕大多數(shù)案件中，“盜竊”與“詐騙”之間的界限是非常明晰而易區(qū)分的，但在疑難案件（hard case）中如果某一犯罪行為處于盜竊與詐騙行為之間的“灰影地帶”，即“盜竊”與“詐騙”間可能存在交叉關(guān)系時，“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”均否定盜竊與詐騙間可能存在交叉關(guān)系（傳統(tǒng)刑法教義學(xué)上不承認(rèn)二者構(gòu)成法條競合），兩種解釋方法均主張：盜竊與詐騙之間的界限在立法上是明晰的，所以必須在盜竊與詐騙罪之間選擇唯一正確的結(jié)論（證明方法：以某項事實發(fā)生的高概率來推論相反事實的不可能或可忽略不計）。既然盜竊與詐騙的立法是立法者借用生活語詞而進(jìn)行的行為定型（便利于普通公眾的理解），不似自然科學(xué)中的元素周期表或光波波長有嚴(yán)格準(zhǔn)確的識別界限（例如紅光與藍(lán)光有不同的波長范圍），作為生活語詞經(jīng)驗上的盜竊與詐騙概念有可能在極特殊的行為類型上產(chǎn)生交集，但是學(xué)界與實務(wù)均否定盜竊罪與詐騙罪間可以構(gòu)成法條競合。此時，當(dāng)學(xué)者與法官窮盡所有的理性與實踐歸納仍然不能判定“利用銀行ATM機故障取款而非法占有錢款”系竊盜還是詐騙時，是依照“疑義有利被告”論處輕罪還是依“賭徒心理”自信贏得正確判決？對此，形式的解釋論與實質(zhì)的解釋論往往會反對“疑義有利被告”的適用，因二者均傾向于認(rèn)為正確的答案應(yīng)當(dāng)是唯一的，即該案的犯罪行為在盜竊與詐騙兩者之間必居其一?！?1〕以我國轟動一時的許霆案為例，在對利用ATM故障非法取款的行為如何定性的問題上，刑法學(xué)界的主要觀點有三種：一是行為人行為系“非法占有為目的，將他人財物轉(zhuǎn)移給自己或他人的行為”而應(yīng)當(dāng)定盜竊罪；二是認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪；三是應(yīng)當(dāng)為追求量刑公正以侵占罪論處。參見張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；劉明祥：《許霆案的定性：盜竊還是信用卡詐騙》，載《中外法學(xué)》2009年第1期；高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。對該案的處斷思維至少有三種：一是區(qū)分盜竊與詐騙罪的界限，最終以找出正確的法條只能適用其中之一（在刑法學(xué)界占主導(dǎo)性的思維）；二是因循“法感”考慮民情與輿論，既然依據(jù)盜竊金融機構(gòu)定罪導(dǎo)致量刑過重，為追求量刑公正可允許變換罪名，通過變換適用輕罪名（侵占罪）來解決量刑過重的問題，其思維是“法律實用主義”的變體；三是借鑒德國的“選擇確定”（Wahlfeststellung）規(guī)則，在符合“法律倫理可比較性”（rechtesthische Vergleichbarkeit）與“不法核心同一性”（Identit?t des Unrechtskerns）的條件下，〔42〕參見陳珊珊：《論刑事法上的“選擇確定”》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第4期；陳志龍：《罪疑唯有利于被告原則與選擇確定》，載《法學(xué)叢刊》2007年第1期（總第205期），第32頁；黃常仁：《罪疑唯輕與選擇確定》，載《刑事法雜志》1997年第4期。在排除行為人無罪的前提下，極個別的特殊案件中，由于來源于生活語詞的盜竊與詐騙之間的界限幾乎難以區(qū)分，可依照“疑義有利被告”原則論處輕罪名?！?3〕對于德式選擇確定，很多學(xué)者認(rèn)為“選擇確定”在德國判例上只適用于事實不清的情況，本人亦認(rèn)為該論點符合德國事實。參見蔡圣偉：《論罪疑唯輕原則之本質(zhì)及其適用》，載《戰(zhàn)斗的法律人——林山田教授退休祝賀論文集》，臺北元照出版有限公司2004年版，第160～165頁。但其中的邏輯卻很成問題，德國的做法原本只具有參考意義（我們必須“原封不動”地引入？），我們參鑒時能否引入“疑義有利被告”規(guī)則對之適度改造？在極特殊案例中適用有探討的余地。生活語詞的詐騙與盜竊之間，界限是否絕對清楚，不無疑問，如果法官與學(xué)者自己都難以判決某一案例究竟適用何罪名，依照疑義有利被告論處輕罪名更能體現(xiàn)法官的謙虛與謹(jǐn)慎，亦符合現(xiàn)代刑法被告人權(quán)保護的功能。反對者則會認(rèn)為，“疑義有利被告”只能適用于事實不清的情況，但傳統(tǒng)的觀點是否正確值得推敲。簡言之，法條間有疑義時，立法上兩罪名的界限不明卻仍論處重罪名，由被告人承擔(dān)立法失當(dāng)之處的錯誤成本，是否符合刑法的人權(quán)憲章功能值得研討。

從我國刑法解釋學(xué)通行的思維模式來看，德國的裁判規(guī)則“選擇確定”可能不會被我國學(xué)者與法官所認(rèn)可，相反“唯一正解”思維仍支配著我國刑法解釋學(xué)的發(fā)展。多數(shù)刑法學(xué)人更傾向于用辯證思維得出正確的判決結(jié)果，即通過語義學(xué)、邏輯學(xué)、刑法教義學(xué)等得出正確的判決，即對“利用銀行ATM機故障取款而非法占有銀行錢款”行為在盜竊與詐騙兩罪名之間必須選擇其一，〔44〕亦有學(xué)者將盜竊罪作為侵犯財產(chǎn)罪的“兜底條款”，認(rèn)為“只要以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取”，“進(jìn)一步講，就轉(zhuǎn)移占有取得財產(chǎn)類犯罪而言，只要不符合其他財產(chǎn)犯罪的罪狀，都存在被評價為盜竊行為之可能空間”。參見周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第108、109頁。但該論斷產(chǎn)生的問題比解決的問題更多，一是盜竊罪的量刑相對詐騙等較重，有可能導(dǎo)致量刑的失衡，二是盜竊行為的意義與內(nèi)涵的理解不應(yīng)當(dāng)以自己的主觀好惡為標(biāo)準(zhǔn)，而是要考慮普通民眾與基本文義的范圍，將侵占型的非法竊取解釋為盜竊是否超出了“盜竊”所有可能的文義范圍，或許應(yīng)當(dāng)細(xì)致推敲。形式解釋論與實質(zhì)解釋論者均堅信：正確的答案只能是唯一的。

（二）法律解釋學(xué)與邏輯學(xué)三段論的關(guān)系

1.司法三段論的功用與局限性

司法三段論邏輯推理的基本理路為：在確立邏輯上作為大前提的法律規(guī)范的明確內(nèi)涵后，通過將事實進(jìn)行規(guī)范上的加工后檢驗?zāi)呈聦崳ńM）能否為大前提所涵攝，最終對事實類型在法律條文上的效力做出判斷。邏輯推演的常用模式如：當(dāng)T藉要素T1、T2、T3、T4而被無窮描述時，假設(shè)S具有T1、T2、T3、T4等要素時，則可得出結(jié)論S是T的一個事例?！?5〕參見［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第140頁。不過，“要精確地表達(dá)涵攝的邏輯結(jié)構(gòu)，必須將法學(xué)三段論擴展為涵攝的演繹形式。涵攝的演繹形式代表了法律論證之內(nèi)部證立的復(fù)雜形式，而演繹模式中前提的正確性或真實性則屬于外部證立的對象”。〔46〕王鵬翔：《論涵攝的邏輯結(jié)構(gòu)——兼評Larenz的類型理論》，載《成大法學(xué)》2005年第9期，第42頁。假設(shè)作為大前提的刑法條文的內(nèi)涵已被明確確立，要證立小前提的涵攝過程的正當(dāng)性，必須通過演繹論證進(jìn)行。以“幫助他人自殺”行為是否以故意殺人罪論處為例，首先應(yīng)當(dāng)通過刑法教義學(xué)、合憲性思維、法社會學(xué)證立“幫助他人自殺”行為是“受害人承諾則阻卻違法性”的例外，即憲法對生命權(quán)的保護優(yōu)先于當(dāng)事人的自我處分權(quán)，所以我國刑法禁止行為人基于他人承諾而幫助他人自殺。證立大前提后，再判斷行為人的幫助行為是否屬于小前提上的涵攝對象，而要證立行為人存在“幫助他人自殺行為”之“幫助行為”（例如明知他人自殺而向其提供注射器），則要通過語義學(xué)、國民的法感、經(jīng)驗規(guī)則等進(jìn)行判斷，涵攝的過程也即是“評價性的歸類”，具有解釋性質(zhì)的涵攝其實并非純粹邏輯學(xué)或數(shù)學(xué)推演的結(jié)果?！?7〕前注〔9〕，拉倫茨書，第152頁。

既然具有解釋性質(zhì)的涵攝過程也是“評價性的歸類”過程，那么邏輯學(xué)的三段論結(jié)構(gòu)在法律解釋學(xué)中的功用則是有限的。例如以刑法上的“偶然防衛(wèi)”為例，我國1997年《刑法》第20條規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的成立必須符合“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，條文上“為了”是解釋為“主觀上有正當(dāng)防衛(wèi)意識”還是解釋為“客觀上產(chǎn)生防衛(wèi)結(jié)果”？在刑法學(xué)界，行為反價值論者與結(jié)果反價值論者對此有不同的見解?！?8〕參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第154頁。“偶然防衛(wèi)”是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)可被視為邏輯上的大前提，當(dāng)出現(xiàn)偶然防衛(wèi)案例時，傳統(tǒng)解釋學(xué)的思維無非是“眼光往返穿梭于規(guī)范與事實之間”，通過案例經(jīng)驗的積累再去確立大前提。易言之，小前提的涵攝過程最終淪為確立大前提的工具，邏輯學(xué)上的三段論最終的結(jié)果演變?yōu)樾谭l文文義的再修正與文義的重新界定，原本需要借助外部立場才能夠被證立的大前提，只要由解釋者在內(nèi)涵上重新解釋即被視為正確，詮釋學(xué)上的“循環(huán)解釋”現(xiàn)象因此難以避免。忽視“外部證立”對論證法條內(nèi)涵的功能，將法條的內(nèi)涵僅僅借助小前提（出現(xiàn)的案件事實）予以證明，在方法論上有“循環(huán)論證”之嫌疑。例如，在研判“經(jīng)受害人承諾幫助自殺”是否構(gòu)成故意殺人罪時，解釋者對憲法上“法律保留”原則有所忽略，認(rèn)定從刑法教義學(xué)即能夠演繹推論出入罪結(jié)果?！?9〕在受害人同意承諾的前提下，侵害受害人財產(chǎn)的行為在刑法上不罰，而幫助其自殺的行為卻要入罪，在刑法教義學(xué)上應(yīng)當(dāng)對評價結(jié)果上的差異原因進(jìn)行分析，立論的根據(jù)不完全來源于刑法教義學(xué)，憲法上對生命權(quán)的優(yōu)先保護目的與法律保留原則才是入罪的主要論據(jù)。以此方法解釋的結(jié)果易造成的印象是：為了將某種行為適用法條入罪，解釋者對刑法條文的文義進(jìn)行了重新解釋，即通過大前提的修正來解決小前提中的涵攝問題。如果在推演中不能夠謹(jǐn)慎運用法學(xué)方法論，解釋者易不假思索地受小前提的案例事實的“心理影響”，通過修改大前提將法律規(guī)范適用于小前提，如此的推論方式會造成不同的解釋者在理解同一事實時涵攝的結(jié)果各不相同。例如，有的解釋者認(rèn)定刑法上“機動車”的概念不包括“經(jīng)改裝的二輪電力車”，有的解釋者則認(rèn)定“經(jīng)改裝的二輪電力車”特定情形也可適用刑法條文中的機動車，但二者均有“循環(huán)論證”的嫌疑，即先有結(jié)論再通過重新定義刑法條文的方式得出結(jié)論。在刑法解釋學(xué)上，應(yīng)當(dāng)盡力避免“先入為主”式的缺少嚴(yán)謹(jǐn)方法論推理的解釋。

2.本土刑法解釋論中的習(xí)慣性思維：小前提問題通過變換大前提解決

所謂“涵攝”（Subsumtion），系“將特定案例事實（Sachverhalt＝S），置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下（Tatbestand＝T），以獲致一定的結(jié)論（Schlussfolgerung＝R）的思維過程”?！?0〕王澤鑒：《法律思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第157頁。不過，涵攝問題并非是黑格爾法哲學(xué)下的“發(fā)現(xiàn)真理”過程，法律論證與形式邏輯推理間存在差異之處。作為大前提的刑法條文意涵應(yīng)當(dāng)通過“外部證立”的方式進(jìn)行，借助小前提而證立大前提的方法會造成循環(huán)論證，也因缺乏真正的法學(xué)思辨而難以令人信服。

為了說明傳統(tǒng)涵攝方法論的缺陷，可以我國1997年《刑法》第263條第7項“持槍搶劫”之規(guī)定為例，傳統(tǒng)的涵攝方法（以德國民法學(xué)者拉倫茨為代表）在演繹論證方法上因忽視“外部證立”（externe Rechtfertigung）與論證程序的功用，循環(huán)論證的現(xiàn)象難以避免。

大前提：持槍搶劫的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；

小前提事實：行為人事先并無攜帶槍支，搶劫時才發(fā)現(xiàn)被害人車內(nèi)有槍支，行為人先行搶奪槍支并占有，再使用兇器匕首搶劫被害人財物。

結(jié)論上爭議：如果槍支系被害人所攜帶，行為人搶奪槍支并占有后，卻并未使用該槍支，而是以其他犯罪工具對被害人進(jìn)行搶劫的，能否依照263條“持槍搶劫”條款論處？

當(dāng)法規(guī)范上的構(gòu)成要件與案件事實間出現(xiàn)裂縫時，能否通過邏輯學(xué)涵攝的方法得出結(jié)論？在上述事例中，行為人的“槍支”原為被害人所攜帶，搶奪該槍支后行為人并未使用該槍支而僅是占有該槍支，與立法者所設(shè)想的典型持槍搶劫行為存在一定的差異，通過邏輯演繹能否將案件事實為“持槍搶劫”的法條所涵攝？我國刑法學(xué)界對此的解決方案主要有：一是關(guān)注本案事實后，將1997年《刑法》第263條第7項的規(guī)定解釋為“搶劫時持有槍支”，不論槍支來源如何及是否使用槍支，只在搶劫時客觀上持有槍支即能適用；二是增設(shè)“使被害人嚴(yán)重恐懼”要件，根據(jù)行為人持槍行為對被害人造成的心理恐懼來判定是否適用1997年《刑法》第263條的相關(guān)規(guī)定；三是將1997年《刑法》第263條的規(guī)定解釋為“主動攜帶與事前攜帶”，行為人搶劫時發(fā)現(xiàn)被害人持有具有殺傷力的槍支后產(chǎn)生恐懼，搶奪槍支成為其搶劫財物的先行條件，因此行為人搶奪槍支而未使用的行為不適用于該條款。但是，上述三種解釋的理路均非涵攝的過程，而是確定大前提法條含義的過程。值得推敲的是，三種解釋卻均是為了解決小前提事實能否被涵攝于法條問題而給出的解決方案，因此會出現(xiàn)“因果顛倒”的現(xiàn)象：原本是為了解決涵攝與否的問題，結(jié)果卻演變成了對作為大前提的法條文義如何進(jìn)行解釋的問題。固然，對法律條文的重新解釋能夠解決部分的涵攝問題，但一遇到疑難案件就主張修改大前提（法條文義），或自信對大前提內(nèi)涵的重新界定符合實質(zhì)正義，其實是缺乏真正的理性思辨不求甚解的結(jié)果，也易使解釋者事實上擔(dān)當(dāng)了造法者卻又不自知。

3.“涵攝”問題的理性思辨

如果將法條適用的過程理解為在超驗主義下尋找“唯一正解”的過程，將法律解釋學(xué)建構(gòu)在存在論哲學(xué)基礎(chǔ)之下從而將法律解釋視為“找法”活動，很容易導(dǎo)致將“立法意志”視為超越人的客觀存在，認(rèn)為不同的法官對同一案件得出的正確結(jié)論只能唯一。〔51〕最初由德國歷史法學(xué)代表人物薩維尼所締造，拉倫茨、恩吉施等學(xué)者則為該方法的傳承者與發(fā)揚者，至20世紀(jì)60年代前后達(dá)到學(xué)術(shù)上的頂峰，我國臺灣地區(qū)法學(xué)大家王澤鑒先生的民法解釋學(xué)的基本立場與此相近，我國民法解釋學(xué)則尚處于初步發(fā)展時期。在傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)那里（以拉倫茨的法學(xué)方法論為界碑），立法內(nèi)容被人格化，整個法典被體系化，立法意志則是超驗的且先于解釋者而存在?！?2〕參見［德］G.拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2006年版，第115頁。從此意義而言，考夫曼（Kaufmann）認(rèn)為傳統(tǒng)的法律解釋方法可稱之為“包攝模式”，即將法律解釋過程視為解釋者“找法”與獲得“唯一正解”的過程?！?3〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第100頁。

邏輯演繹的過程與方法雖形式上正確，但往往并不產(chǎn)生新知，方法論上只能證偽而不能證成?！?4〕［德］阿圖爾·考夫曼：《涵攝模式之批判》，周升乾譯，載《研究生法學(xué)》2007年第2期。在邏輯學(xué)上，推導(dǎo)結(jié)論常用的方法有四種：演繹、歸納、設(shè)證與類推?！?5〕演繹是從規(guī)則的普遍性出發(fā)，得出個別性的結(jié)論。例如：所有立法者公布且形式上正確的規(guī)范都是法律；納粹種族法是立法者公布且形式上正確；納粹種族法是法律（結(jié)論）。歸納則是從特殊推論到普遍，從案件到規(guī)則。例如：納粹種族法是立法者公布且形式上正確；納粹種族法是法律；所有立法者公布且形式上正確的規(guī)范都是法律（結(jié)論）。歸納易受人詬病的是：不能窮盡所有的事例，結(jié)論上可能不具有普遍性。設(shè)證則是從特殊經(jīng)由規(guī)則推論到特殊。例如：納粹種族法是法律；所有立法者公布且形式上正確的法律都是法律；納粹種族法應(yīng)該會是立法者公布而形式上正確（結(jié)論）；類推是一種比較，是通過兩種事物間的相似性得出結(jié)論。參見前注〔53〕，考夫曼書，第84～96頁。從科學(xué)與經(jīng)驗實證角度而言，演繹結(jié)論雖正確但卻僅僅具有分析作用不增加新知，后三種方法的推論結(jié)果均存在錯誤的幾率。要從一個已知的事實命題推導(dǎo)出未知的事實命題，并將兩種“相似但不同”的事物適用于同一法條，必須通過“等置模式”（擬處理的案件事實與已處理的案件事實進(jìn)行等同處置）進(jìn)行?！?6〕Vgl.Engisch，Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit，2.Aufl.，1968.例如，刑法上毀損財物罪之“毀損”是否也包括“將他人籠中鳥放走”的行為？通常，人們認(rèn)為的典型“毀損”行為是使財物本身遭到毀壞與損失，將他人籠中鳥放走的行為對財物（鳥）本身卻未造成任何損壞，而是損害了財物管理人、所有人的經(jīng)濟利益。一種解決方案是：從刑法教義學(xué)修正刑法條文毀損的概念，將“保護財物所有人、管理人、占有人的經(jīng)濟利益”解釋為立法目的，即修改大前提（刑法條文）的語義后再直接涵攝“將他人籠中鳥放走”的行為；二是通過比較各種典型的毀損行為與“將他人籠中鳥放走”間的相似性，訴諸語義分析、國民語言經(jīng)驗、價值法學(xué)、利益權(quán)衡由法官通過正當(dāng)程序進(jìn)行法律論證后，判斷兩種事物間是否符合“等置模式”再做判決。如果法官認(rèn)定“疑義有利被告”的價值優(yōu)先于“利益衡量”（所有權(quán)人的法益應(yīng)給予刑法保護），應(yīng)否定類推適用。〔57〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版公司2009年版，第51頁。易言之，在推演過程中價值權(quán)衡等評價性因素可能占有一定的比重，決定“將他人籠中鳥放走”的行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)不僅僅是邏輯學(xué)與類推思維。

既然，個人的法感、學(xué)術(shù)偏好、社會背景上的差異、理性認(rèn)知能力局限等諸多因素均可能影響解釋結(jié)果的正當(dāng)性，解釋者對法條的解釋過程與將案件事實涵攝于法條的方法論如何能夠被證明具有正當(dāng)性？如前所述，建立在黑格爾主義法哲學(xué)立場的“唯一正解”思維已值得質(zhì)疑。解釋者高估“辯證”的功用，堅持“只要在事實與法規(guī)范中往返穿梭必定能尋求到正解”的思維，其實既不符合法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)上的實然經(jīng)驗判斷，也可能對刑法釋義學(xué)的遠(yuǎn)景發(fā)展造成阻礙。

三、刑事領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行“法的續(xù)造”的基本規(guī)則與方法

當(dāng)“法體系性”（Rechtssystematik）與“個案正義”（Einzelfallgerchtigkeit）間存在緊張關(guān)系時，是授權(quán)法官在規(guī)范拘束與個案正義間適度造法還是嚴(yán)令法官遵守制定法規(guī)范而禁止其越雷池？對該問題的不同法哲學(xué)立場將會影響解釋的過程與解釋結(jié)果。〔58〕“大體而言，自從自由法學(xué)運動（Freirechtsbewegung）大舉揭露法規(guī)范體系必然存在漏洞的事實以來，‘法官受法拘束的要求如何得到落實’的問題，便不再能以19世紀(jì)概念法學(xué)那種‘只要將法規(guī)范體系發(fā)展到完整無缺，法官這部涵攝機器就能完全受法拘束的要求’的思考方式來回答?！ü倜鎸€案時必須添加個人的意志判斷，不但已是無可否認(rèn)的事實，甚至還被視為追求個案正義的過程中不可或缺的要素?！秉S舒芃：《變遷社會中的法學(xué)方法》，臺北元照出版有限公司2009年版，第40頁。在民事領(lǐng)域，拉倫茨等學(xué)者主張為了避免法院司法的過程淪為法律產(chǎn)品的“自動售貨機”，允許法官進(jìn)行“法的續(xù)造”，解釋者應(yīng)當(dāng)將眼光往返穿梭于事實與規(guī)范之間，通過能動性地適用法律活動在法律規(guī)范與個案正義間進(jìn)行分析權(quán)衡后做出公正判決。然而，賦予法官“法的續(xù)造”的權(quán)力卻可能造成法規(guī)范權(quán)威的受損與法安定性價值的破壞，甚至使法律人與普通受眾將“法感”作為評價制定法得失的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而產(chǎn)生法律信仰危機。對此問題，刑法解釋學(xué)必須證立其法哲學(xué)立場的正當(dāng)性，并且避免錯誤解釋的風(fēng)險成本方能確保：在修補法律漏洞的同時維系制定法的法安定性。

（一）刑法解釋應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)違憲解釋之結(jié)果

即使根據(jù)制定法會出現(xiàn)不正義的結(jié)果，法官超越法條的語詞范圍進(jìn)行法的續(xù)造是否有風(fēng)險成本？從美國憲法解釋學(xué)方法來看，“新文本主義”者往往認(rèn)定制定法是有缺陷且不完整的，應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)地動態(tài)地解釋法律文本，否則會成為教條主義者?！?9〕See John F.Manning，“Textualism and Legislative Intent”，91Virginia Law Review（2005），450；David A.Strauss，“New Textualism in Constitutional Law”，66The George Washington Law Review（1997－1998），1156－1157.假設(shè)某一項制定法條文出現(xiàn)“極度的不正義”，法官機械僵化地適用該條文會出現(xiàn)荒謬的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)允許法官進(jìn)行法的續(xù)造與違憲審查。例如種族隔離制度對少數(shù)族群造成了嚴(yán)重的不正義但卻為某州的制定法所許可，美國聯(lián)邦最高法院應(yīng)當(dāng)對憲法的平等權(quán)條款進(jìn)行解釋，〔60〕Brown v.Board of Educ.，347U.S.483（1954）.動態(tài)主義解釋法條（dynamic statutory interpretation）以適應(yīng)時勢。〔61〕“原旨主義”下其實有諸多學(xué)術(shù)流派，絕對的“文本主義者”已非主流，多是強調(diào)將解釋的主觀理解與憲法原意相融貫，以尋求解釋者在憲法條文上最符合憲法原意的理解。See Paul Brest，“The Misconceived Quest for the Original Understanding”，60Boston University Law Review （1980），204－238；William N.Eskridge，“Dynamic Statutory Interpretation”，135University of Pennsylvania Law Review （1987），1479.即使從憲法審查角度觀察，超越憲法文本的擴張性解釋的正當(dāng)性并非來源于所謂的“合目的性解釋”，而是美國聯(lián)邦最高法院的特殊地位、憲法法官任免制度、司法克制主義、多元價值碰撞后的權(quán)衡過程、民眾對民主程序結(jié)果的懷疑等諸多因素而形成。由于普通法官僅憑個案信息難以對立法的正義或不正義進(jìn)行客觀的評估，所以刑事法庭上裁判者不得將其主觀價值偏好僭越于制定法之上，原則上只能適用法律而禁止其進(jìn)行法的續(xù)造?！?2〕See Adrian Vermeule，“Interpretive Choice”，75New York University Law Review （2000），74.

與憲法解釋學(xué)不同，因部門法在法規(guī)范上的位階效力低于憲法，而且普通法官并不擁有憲法解釋權(quán)，對刑法條文的解釋必須尋求合憲性解釋。如果解釋者對刑法條文的解釋與憲法條款相抵觸，即使符合“實質(zhì)正義”或“合目的性解釋”，也應(yīng)當(dāng)被視為無效的解釋。例如，有學(xué)者將我國1997年《刑法》第360條的嫖宿幼女罪之“幼女”解釋為“自愿賣淫的幼女”，即認(rèn)為嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪兩法條間構(gòu)成“排他、互斥的擇一競合”關(guān)系，〔63〕1997年《刑法》第360條規(guī)定嫖宿幼女罪的最高法定刑僅為十五年有期徒刑，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于強奸罪的最高法定刑（死刑），為了解決量刑失衡問題，有學(xué)者主張依“擇一競合”處理，將嫖宿幼女罪的“幼女”解釋為基于自愿同意的職業(yè)賣淫幼女，在法定刑上可以與強奸罪的法定刑幅度形成均衡（法定刑輕重配置之間可以相互協(xié)調(diào)）。參見車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。似有抵觸憲法平等權(quán)條款之嫌疑。既然刑事立法強制推定所有未滿十四周歲的幼女均不具有性同意能力，將部分幼女解釋為“有權(quán)處分自己性權(quán)利”之幼女有違憲性解釋嫌疑（違反憲法上的平等權(quán)條款與法律保留原則）。以美國憲法上的“正當(dāng)程序”（Due Process）條款為例，制定法應(yīng)當(dāng)符合“明確且清楚”，如果制定法條文文義模糊以至于一般知識程度之人（men of common intelligence）都難以理解，則該項立法違反實質(zhì)正當(dāng)程序。〔64〕See Cramp.V.Orange Co.，368U.S.278（1961）.此外，美國憲法上還有“禁止反言”（Collateral Estoppel）之判例，要求制定法條文不能先后矛盾，解釋者不得超過國民的心理與語言預(yù)期性，出現(xiàn)相互矛盾的法條適用?！?5〕See Ashe v.Swenson，397U.S.436（1970）（Brennan，concurring）；Austin Wakeman，“Collateral Estoppel by Judgment”，56Harvard Law Review （1942－1943），1－28.如前所述，當(dāng)出現(xiàn)法條競合時，如果刑法條文上明確“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”條款，解釋不應(yīng)當(dāng)以自己的主觀偏好“量刑反制定罪”，即特別法不適用時再適用普通法。對于行為人信用卡詐騙3 000元以上未滿1萬元的情形（信用卡詐騙罪的入罪起點為1萬元，普通詐騙罪的入罪起點僅3 000元），不得再依據(jù)普通詐騙罪條款處罰。

（二）在“制定法內(nèi)造法”應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則與方法

從現(xiàn)代民法解釋學(xué)、憲法解釋學(xué)等其他學(xué)科的發(fā)展動向來看，并非絕對禁止法官的“法的續(xù)造”活動，〔66〕但是，各國刑法均禁止法官在制定法之外造法，立法論上的問題應(yīng)當(dāng)通過修改立法或憲法審查方式來進(jìn)行，否則違反權(quán)力分立原則。但法官在制定法內(nèi)進(jìn)行造法必須遵守基本的規(guī)則并論證其方法論上的正當(dāng)性。首先，解釋者應(yīng)當(dāng)劃定約法與造法的邊界，不應(yīng)當(dāng)將造法性質(zhì)的類推適用、目的性擴張、目的性限縮等偽裝成約法性解釋，如果某項解釋超出法條語詞所有的文義邊界，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎而為之。例如，將高濃度、高劑量的“硫酸”解釋為刑法條文上的“武器”可能并未超過文義的最外延范圍，雖然運用了類推思維但性質(zhì)上則屬于“擴大解釋”（仍然尊重了立法意志），但將“有堅硬棱角的石墻”解釋為“武器”則屬于類推適用（如果出現(xiàn)被告人將受害人的頭部狠狠撞擊墻壁而造成重傷的行為）?！?7〕Roxin，AT§5V，Rn 36.其次，如果超越立法文義的所有范圍而任意擴充法條的適用范圍，即通過類推適用（例如將“與軍人配偶長期通奸”的行為解釋為與軍人配偶“同居”而入罪）、擴張適用、限縮適用等方法在制定法之內(nèi)造法，則必須遵循的規(guī)則有：禁止作不利于被告的類推或擴張解釋、利益衡量時優(yōu)先考慮刑法的人權(quán)憲章功能、刑法基本原則間的次序、遵守權(quán)力分立原則等。再次，個案適用中如果法官對是否應(yīng)從事“法的補充”遲疑不定時（例如對“盜竊他人股票賬戶炒股而導(dǎo)致他人股票利益嚴(yán)重受損的”是否以毀壞財物罪論處，認(rèn)為正反兩種立場似乎是平手），法官應(yīng)當(dāng)尊重立法意志與法條的文義范圍，不得進(jìn)行造法性解釋而宣告被告人無罪，更能體現(xiàn)司法官的謙遜與實現(xiàn)現(xiàn)代刑法的謙抑訴求；最后，除非是憲法法院法官，如果事實類型超出了法條的涵攝能力，普通法官的造法性解釋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“疑義有利被告”原則，刑法解釋學(xué)與民法解釋學(xué)最主要的不同之處體現(xiàn)在：如果超出法條上文義的所有可能范圍，對刑事被告人不利的造法性解釋被嚴(yán)格禁止。簡言之，有些刑法條文上的處罰漏洞系“非真正的漏洞”（unechte Lücken intralegem），系立法者有意為之或者因“一般性的消極原則”要求而禁止法官對被告施以刑罰?！?8〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，臺大法學(xué)叢書2009年版，第644頁。例如，前述真實身份的軍警人員實施搶劫不得適于我國1997年《刑法》“冒充軍警人員搶劫的”之規(guī)定，原因即是如此。此外，有學(xué)者以日本刑法第129條過失危害交通罪之“由于過失致使火車、電車或船艦交通發(fā)生危險或使火車、電車顛覆或破壞……”為例，既然日本大審院將“超速駕駛汽油車致車毀人亡”行為適用129條之規(guī)定，〔69〕參見［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第474頁。據(jù)此來證明本案“目的性解釋”的功能與正當(dāng)性。然而，既然汽油車并非火車、電車或船艦，超越法條的文義范圍進(jìn)行的解釋屬類推適用且對被告明顯不利，應(yīng)當(dāng)禁止。

（三）“科際整合”與人權(quán)思維在刑法解釋學(xué)上的功用

所謂科際整合（Interdisciplinary），亦稱跨學(xué)科研究，是指在整合不同學(xué)科的研究范式、思維方式、研究方法基礎(chǔ)上多維度研究科學(xué)對象。以法學(xué)學(xué)科而言，既包括法學(xué)學(xué)科內(nèi)思維方式的整合，亦包括法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)、法哲學(xué)、自然科學(xué)等外部立場對研究法學(xué)議題的貢獻(xiàn)。〔70〕See Robert C.Clark，“The Interdisciplinary Study of Legal Evolution”，90Yale Law Journal（1980），1238－1274；Frank B.Cross，“Political Science and the New Legal Realism：A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance”，92Northwestern University Law Review （1997－1998），321－326.一方面，相較民法解釋學(xué)、憲法解釋學(xué)法學(xué)方法論上的精深與實用而言，我國刑法解釋學(xué)的歷史傳承及學(xué)術(shù)積淀的縱深度均有所不足，刑法解釋者或許應(yīng)當(dāng)有開放的胸襟吸收其他學(xué)科解釋學(xué)的精髓進(jìn)行學(xué)術(shù)“補課”；另一方面，從現(xiàn)代自然科學(xué)的發(fā)展史以觀，牛頓力學(xué)的時代早已終結(jié)，法哲學(xué)上對自然科學(xué)因果律的認(rèn)知也已經(jīng)超越黑格爾主義，跨學(xué)科地思索法學(xué)萬象亦能夠?qū)崿F(xiàn)法學(xué)研究方法上的多元化。

1.“彎曲空間下的相對時間”——現(xiàn)代物理學(xué)思維對刑法解釋學(xué)的參鑒意義

物理學(xué)上，空間如何能夠被彎曲？“海森堡不確定定律”（Heisenberg Uncertainty Principle）對現(xiàn)代法哲學(xué)有何意義？自20世紀(jì)初狹（廣）義相對論與量子力學(xué)問世以來，物理學(xué)上的各項革命可謂是具有劃時代的意義。在牛頓力學(xué)統(tǒng)治的時代，絕對空間與絕對時間的觀念是根深蒂固的，所有的物體與人的運動均是牛頓運動定律支配的結(jié)果（例如著名的萬有引力定律），但牛頓力學(xué)的時代隨著相對論及量子學(xué)的問世而宣告終結(jié)。〔71〕參見［德］哈拉爾德·弗里奇：《改變世界的方程——牛頓、愛因斯坦和相對論》，邢志忠等譯，上海世紀(jì)出版集團2011年版，第21～36頁。如前所述，黑格爾式的辯證法在一定意義上可被視為牛頓力學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的代言。自德國法學(xué)家薩維尼創(chuàng)立歷史法學(xué)以來，法律解釋學(xué)從概念法學(xué)走向歷史法學(xué)、利益法學(xué)、價值法學(xué)等不同的階段，但總體而言，在事實與法規(guī)范的“辯證”關(guān)系中去“找法”以獲得正解的思維在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)處于主導(dǎo)地位（通過拉倫茨、恩吉施等諸多學(xué)者的不懈努力于20世紀(jì)六七十年代發(fā)展至頂峰），法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的牛頓力學(xué)時代遠(yuǎn)未結(jié)束。在法律解釋學(xué)領(lǐng)域，絕大多數(shù)解釋者仍然認(rèn)為：法的解釋不會改變時空（牛頓力學(xué)觀念下，空間是永遠(yuǎn)靜止的，時間對每個人均相等），只是找法的辯證過程，法的解釋仿佛是物理規(guī)律或社會科學(xué)規(guī)律支配下的產(chǎn)物。

現(xiàn)代物理學(xué)對空間與時間概念的革命性貢獻(xiàn)至少有兩處：一是時空并非絕對的靜止，在時空中的質(zhì)量與能量的分布能夠使空間彎曲進(jìn)而造成時間也是相對的，時間與物體的質(zhì)量及速度相關(guān)而非永恒不變（例如衛(wèi)星定位系統(tǒng)必須考慮：在地球上的不同高度，時間也是相對而非絕對，根據(jù)廣義相對論進(jìn)行修正方能準(zhǔn)確定位），在廣義的相對論下，物體總是沿著四維時空進(jìn)行直線運動（我們看到的圓形軌道其實僅是表象）；〔72〕參見［英］史蒂芬·霍金：《時間簡史》，許明賢、吳忠超譯，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2009年版，第14～34頁。二是從物理學(xué)的光量子學(xué)角度而言，光波對電子的衍射效應(yīng)形成“海森堡不確定定律”〔73〕See Richard E.Levy，“The Tie That Binds：Some Thoughts about the Rule of Law，Law and Economics，Collective Action Theory，Reciprocity，and Heisenberg’s Uncertainty Principle”，56University of Kansas Law Review （2007－2008），910.，觀測者對粒子運動的位置測量越準(zhǔn)確，測量粒子的運動速度就越不準(zhǔn)確，反之亦然，使用光子同時測量電子位置與速度是不可能的任務(wù)。在微觀的量子世界，觀測者對觀測對象的觀測可能會造成其時空上的改變?！?4〕在物理學(xué)上，光具有波粒二象性，對電子的衍射效應(yīng)很強而改變電子的運動軌跡，觀測者可改變觀測對象，造成觀測對象消失。以此類比，我們打電話給重癥病人：“你還好嗎？”病人回答：“我還好?！钡∪嘶卮饐栴}卻用盡了最后的力氣，而導(dǎo)致其死亡。對于特定的刑事被告人而言（很難獲取有效的律師辯護），解釋者、法官對法條的解釋過程與解釋結(jié)果均可能決定其最終命運。將光量子學(xué)運用于憲法解釋領(lǐng)域的，可以參見［美］勞倫斯·H.卻伯：《彎曲的憲法空間：法律人能夠從現(xiàn)代物理學(xué)中學(xué)到什么？》，田雷、余自骎譯，載張千帆編：《哈佛法律評論——憲法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第460頁。

在刑法解釋學(xué)領(lǐng)域，法官超過法條文義范圍而從事“法的續(xù)造”為何要遵守“疑義有利被告”？如果將刑事被告人視為在司法空間下運動的個體，當(dāng)立法、司法的質(zhì)量無限大且速度極快而導(dǎo)致被告人人權(quán)運作的空間被彎曲時（例如“復(fù)仇刑法”仍占主導(dǎo)地位時），現(xiàn)代的刑法解釋應(yīng)當(dāng)對已被彎曲的空間進(jìn)行適度修正而非進(jìn)行類推適用加重被告人的罪責(zé)?！耙闪x有利被告”的類推與限縮性解釋之所以被現(xiàn)代刑法所允許，〔75〕“形式解釋論”所面臨的尷尬是：對于目的性限縮解釋難以充分說明緣由，對于在法律條文文義范圍的行為，不能“出罪”或減輕罪責(zé)。例如15歲人因持兇搶奪而轉(zhuǎn)化為搶劫罪，必須依照我國1997年《刑法》第17條第2款追究搶劫罪刑事責(zé)任。如果解釋者試圖將轉(zhuǎn)化型搶劫排除于17條第2款，一是從“立法目的”將17條第2款解釋為具有嚴(yán)重危害人身安全與公共安全的犯罪，搶奪時攜帶兇器并為侵害受害人的，不在17條第2款范圍；二是根據(jù)“罪疑有利被告”可進(jìn)行限縮性解釋規(guī)則，直接出罪；三是根據(jù)“教育、感化未成年人刑事政策”而出罪。第二種思路相較更合理，但卻與形式解釋論的立場有所沖突。不完全是邏輯演繹或刑法謙抑的結(jié)果，而是現(xiàn)實中多數(shù)弱勢的刑事被告人身處的運行空間被政治權(quán)力、民意、輿論等諸因素所彎曲，被告人人權(quán)的運行軌道與時間均可能因“彎曲的空間”而發(fā)生改變，所以在解釋條文時有必要對“復(fù)仇刑法”進(jìn)行抑制?？傮w而言，我國刑法具有明顯的“政治刑法”“復(fù)仇刑法”“社會防衛(wèi)刑法”特征，人權(quán)刑法的時代尚未來臨，被告人在刑事司法中已經(jīng)受到各種壓制。如果解釋者認(rèn)同“刑法是保護人權(quán)的憲章”這一現(xiàn)代刑事政策，在解釋刑法時應(yīng)當(dāng)考慮“疑義有利被告”的價值。犯罪是社會的產(chǎn)品，通過刑罰消除犯罪或降低犯罪率往往只是不合實際的期待，如果解釋者難以確定究竟應(yīng)當(dāng)適用輕法條還是適用重法條時，甚至普通民眾亦認(rèn)為超出了“文義的所有可能范圍”（例如將“拖拉機”解釋為汽車），對被告人論處輕法條更能體現(xiàn)刑法的謙抑性與人權(quán)保護。

如果可以將法律解釋的方法與結(jié)果比作“光子”，而將被告人視作微觀無限小的“電子”，解釋者的解釋方法與結(jié)果均可能改變電子（刑事被告人）的權(quán)利空間與運行軌道。光波的頻率越快（短波相較長波更易對電子產(chǎn)生影響力），對電子的干涉效應(yīng)也越強，如果刑法解釋學(xué)超過“法條的所有可能文義”進(jìn)行入罪化解釋（例如認(rèn)為我國1997年《刑法》第129條“丟失槍支”包括“公務(wù)配槍被搶劫而不及時報告的”），解釋的方法與結(jié)果將會違反國民的心理預(yù)期與法條預(yù)告性，對刑事被告人權(quán)利的運行軌道產(chǎn)生衍射效應(yīng)，也可能會造成刑事被告人的運動空間發(fā)生彎曲造成其維權(quán)時間上的延長。所以，對于超過法條所有可能的廣義而進(jìn)行的“法的續(xù)造”，因刑事領(lǐng)域內(nèi)被告人弱勢主體地位的現(xiàn)實，解釋者應(yīng)當(dāng)試圖避免作不利于被告人的造法性解釋?！?6〕“丟失”的通常語義應(yīng)當(dāng)是故意丟棄、過失或意外失去，典型事例為遺忘、因記憶力無法找回等，將公務(wù)配槍被搶劫也視為丟失已超出了通常的文義范圍，如果解釋者不能根據(jù)等置模式論證典型事例與案件事實間的相似度，應(yīng)當(dāng)作有利于被告的出罪化解釋。

2.程序法思維對刑法解釋學(xué)的價值

德國學(xué)者Fikentscher認(rèn)為，當(dāng)代法學(xué)方法論的三個主要潮流支配著現(xiàn)代方法的論題：第一條主線是法哲學(xué)上的自然法與法律實證主義間的不斷撞擊的影響；第二條主線是法學(xué)經(jīng)驗主義傳統(tǒng)，強調(diào)實踐經(jīng)驗對法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)；第三條主線是評價法學(xué)與批判法學(xué)的發(fā)展。〔77〕Vgl.Fikentscher，MethodenⅢ，S.446－448.刑事訴訟程序法發(fā)展的主線則是第二條，即人權(quán)思維下的經(jīng)驗主義、實用主義成為現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展的推動力?！?8〕在德國、日本等國，程序法的解釋學(xué)往往并不發(fā)達(dá)，相反民法解釋學(xué)、刑法解釋學(xué)的發(fā)展則呈現(xiàn)繁榮景象，這可能與程序法注重經(jīng)驗思維、實用主義的傳統(tǒng)有關(guān)，經(jīng)驗主義、程序正義的共識與人權(quán)全球普適性可能是推動刑事訴訟法發(fā)展的主要動力?；厮莠F(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展歷程，其中重要的一個面向即是：程序正義思維的重要性日益凸顯。與實體法的思維方式有所不同的是，刑事程序法、證據(jù)法則是在調(diào)和多元化價值基礎(chǔ)上經(jīng)驗主義、實用主義地應(yīng)對追訴犯罪議題?！?9〕“在刑事訴訟中，首先起重要作用的還是實用主義哲學(xué)。啟蒙主義哲學(xué)對基本權(quán)和人權(quán)的強烈關(guān)注不可能不對刑事訴訟產(chǎn)生任何影響。因為這種影響，再將嫌疑人或被告人視為純粹的程序客體是與這種觀念背道而馳的?！保鄣拢菸譅柛じダ锵＃骸斗ń塘x學(xué)對刑法發(fā)展的意義》，趙書鴻譯，載《比較法研究》2012年第1期。根據(jù)現(xiàn)代程序法思維，法官判決結(jié)果的正當(dāng)性除實體法依據(jù)外，是否遵守“正當(dāng)程序”“證據(jù)裁判主義”“無罪推定”等訴訟規(guī)則是衡量法官判決正當(dāng)性的重要因素。以美國聯(lián)邦最高法院的判決為例，在種族歧視、是否允許限制墮胎、焚燒國旗是否構(gòu)成言論自由表達(dá)方式等諸多爭議性很大的憲法議題上，九名法官實體判決結(jié)果備受各界爭議，但其憲法判決仍具有權(quán)威性與正當(dāng)性可能與美國聯(lián)邦法院遵守釋憲程序與釋憲規(guī)則密切相關(guān)。

刑法解釋學(xué)如何證明解釋結(jié)果的正當(dāng)性？除運用邏輯學(xué)、語義學(xué)并參鑒民法解釋學(xué)、憲法解釋學(xué)外，解釋者“正當(dāng)程序”思維下承擔(dān)“證明責(zé)任”將解釋方法正當(dāng)性論證至“表見證明”甚至“排除合理懷疑”的程度方能令人服膺。參鑒證據(jù)法思維，當(dāng)解釋者超越刑法條文語詞的所有可能文義進(jìn)行法的續(xù)造時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的證明責(zé)任與說服責(zé)任。即使解釋未超過法條上可能的文義，如果將法條規(guī)定區(qū)分為“規(guī)范構(gòu)成要件”與“描述性構(gòu)成要件”，對規(guī)范構(gòu)成要件（法條已列舉窮盡）禁止類推，對于描述性構(gòu)成要件（列舉未窮盡）進(jìn)行擴充解釋，應(yīng)當(dāng)通過“等置模式”進(jìn)行詳盡論證?！暗戎媚Ｊ健毕拢⒎且蠼忉屨邔ⅰ跋嗨频煌钡膬煞N事例視為數(shù)學(xué)上的等同，而是嚴(yán)格比較典型事例與待決事例間的所有相似點與不同點，如果不同點更多或使解釋者產(chǎn)生“合理懷疑”，應(yīng)當(dāng)否定不利被告的解釋結(jié)果。例如，將“輕型火炮”解釋為刑法上的“槍支”可被允許，因為二者存在的法律規(guī)范意義上的相似度很高，而將“拖拉機”解釋為“汽車”則不能令人信服，因為二者的差異性已達(dá)到證據(jù)法上的“合理懷疑”，不利被告的類推解釋不應(yīng)當(dāng)被允許。易言之，證據(jù)法上的舉證責(zé)任分配規(guī)則與證明規(guī)則對刑法解釋學(xué)不無借鑒價值，解釋者在解釋之前必須確立大前提的典型事例，再將待決事例根據(jù)證據(jù)法思維從正反兩種向度進(jìn)行剖析比較，如果“自由心證”后發(fā)現(xiàn)其差異性已達(dá)“合理懷疑”，涵攝的可能性即能被否定。

例如，根據(jù)我國1997年《刑法》第240條第1款第3項之規(guī)定，行為人拐賣婦女后又“奸淫被拐賣的婦女的”，法定的最高刑為死刑，在法律未有明文規(guī)定的情形下，有學(xué)者主張對于“拐賣兒童（幼女）并奸淫的”犯罪行為類型應(yīng)當(dāng)比照240條的相關(guān)規(guī)定論處（因為通常情況下，法院即使以奸淫幼女罪與拐賣兒童罪兩罪并罰，最高刑不得超過二十年有期徒刑），為了防止出現(xiàn)不同罪名間量刑上的嚴(yán)重失衡或修補所謂的法律漏洞，應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行類推解釋（擴張解釋？），即將240條中的“婦女”擴張解釋為幼女，并比照重罪條款加重量刑，即允許法官對之適用死刑?！?0〕參見付立慶：《拐賣幼女并奸淫行為之定罪量刑》，載《法學(xué)》2007年第10期。如果大前提中的典型事例（行為人拐賣婦女又奸淫婦女的）已被確立，那么解釋者應(yīng)當(dāng)通過比較待決事例（行為人拐賣幼女又奸淫幼女的）與典型事例間的異同來決定涵攝結(jié)果，從語義學(xué)而言，二者受害對象上的差異性對解釋者應(yīng)當(dāng)已達(dá)到“合理懷疑”的程度，解釋者僅以“保護法益”或“法條間量刑衡平”為由難以駁倒“合理懷疑”，應(yīng)當(dāng)禁止不利被告人的類推適用。

3.余論

令人惋惜的是，與物理、化學(xué)界等自然科學(xué)家善（敢）于接受新思維、不斷創(chuàng)新的精神不同，法律領(lǐng)域的思想變革較難，相對物理學(xué)家、文學(xué)家、哲學(xué)家或藝術(shù)家而言，法律人通常相對保守，法律人思維的惰性與因循守舊的積習(xí)已深。總體而言，我國刑法學(xué)界對現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展的認(rèn)識還停留在牛頓時代，認(rèn)為“規(guī)律決定物體運動”或“物質(zhì)決定精神”，學(xué)術(shù)論文的套路經(jīng)常是“甲說、乙說、我說”式的八股文。解釋刑法時其實帶有根深蒂固式的“牛頓式思維”：眼光穿梭于法條與事實之后，必定有一個客觀的真理或唯一正確的答案，法條背后必定有一個“神的聲音”或超驗的“立法者意志”在告訴解釋者某一事實能否為刑法條文所涵攝，解釋者再證明自己是立法者意志的代言人。在民法解釋學(xué)上，拉倫茨的時代早已過去，將法律條文解釋的過程視為“機器式的運轉(zhuǎn)”的觀念早已不合時宜，我國刑法解釋學(xué)卻仍信奉“從法條中尋找答案”的守舊觀念，無視現(xiàn)代法哲學(xué)的發(fā)展與其他學(xué)科的優(yōu)秀研究成果，多數(shù)學(xué)者是“在刑法之中研究刑法”，認(rèn)為只要從刑法條文與案件事實的相關(guān)關(guān)系“眼光反復(fù)穿梭”必定能獲得正確解釋。其實，只要觀察民法解釋學(xué)的發(fā)展歷史，即能看出我國刑法解釋學(xué)在方法論上的幼稚之處。二戰(zhàn)后，民法解釋學(xué)已走向利益法學(xué)、價值法學(xué)、部門法與憲法解釋融貫、保障人性尊嚴(yán)優(yōu)先等諸多面向，法律條文的解釋是憲法、法哲學(xué)、人權(quán)思維、部門法釋義學(xué)甚至經(jīng)濟分析方法等諸多因素綜合而成，而非似我國學(xué)者片面地強調(diào)“保護法益”“形式解釋優(yōu)先于實質(zhì)解釋”（或相反）、“立法目的優(yōu)先”等。法律人思考法律問題，應(yīng)當(dāng)具備人權(quán)思維與學(xué)科整合思維，法律解釋應(yīng)當(dāng)走出抽象刑法教義學(xué)的象牙塔，轉(zhuǎn)換思維從現(xiàn)代犯罪學(xué)與現(xiàn)代法哲學(xué)深層思考犯罪問題，關(guān)注刑事被告人的正當(dāng)利益，反思解釋者對被解釋法條及刑事被告的反作用力及可能造成的“空間彎曲”（現(xiàn)代量子力學(xué)）現(xiàn)象，將人性尊嚴(yán)的保障在刑法解釋的過程中體現(xiàn)出來，真正實現(xiàn)“現(xiàn)代刑法是人權(quán)的大憲章”這一目標(biāo)。法律人或許應(yīng)當(dāng)坦率承認(rèn)：與普通人相比，自己的思維方法也許未必更為先進(jìn)或更科學(xué)，我們解釋的結(jié)果有時并不比普通人更高明或更正確，與其解釋時任意加重刑事被告人罪責(zé)，不如坦然面對自己智識上的局限，思考“疑義有利被告”的價值，運用證據(jù)法思維積極地履行“舉證責(zé)任”將解釋過程的正當(dāng)性證明到至少“蓋然性優(yōu)勢”的標(biāo)準(zhǔn)?；蛘呙詰儆趯W(xué)術(shù)權(quán)勢、地位塑造所謂“通說”，或者試圖閃避社會責(zé)任無視被告人人權(quán)所可能遭受的壓制，或者為證明自己學(xué)術(shù)觀點的正確性不惜引經(jīng)據(jù)典“言必稱德日”，貌似“學(xué)術(shù)性強、中西融貫”，運用到現(xiàn)實上則是人權(quán)底限的失守……所有這些，熱衷本土刑法解釋學(xué)研究的學(xué)者或許應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行學(xué)術(shù)倫理上的檢討。