［德］海因茨·佩特·曼澤爾（－ ）

沈小軍＊＊＊ 譯

一、導(dǎo) 論

歐洲議會(huì)及其理事會(huì)于1999年5月25日頒布的《關(guān)于消費(fèi)品買賣擔(dān)保的1999／44／EG號(hào)指令》（VGKRL）已經(jīng)于1999年7月7日生效。歐共體成員國及歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)成員國（冰島、列支敦士登、挪威）應(yīng)在2002年1月1日前將該指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。然而，時(shí)至今日指令的轉(zhuǎn)化工作尚未全部完成。

《消費(fèi)品買賣指令》被視為歐洲合同法的一個(gè)結(jié)晶點(diǎn)。本報(bào)告旨在探討，指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后買賣法在多大程度上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一；此外，在指令適用范圍之外是否還發(fā)生了買賣法的統(tǒng)一；以及指令的轉(zhuǎn)化對(duì)歐洲普通履行障礙法形成的影響等問題。為此本文將首先簡單介紹《消費(fèi)品買賣指令》在成員國轉(zhuǎn)化的有關(guān)情況，并提出各成員國新規(guī)定對(duì)其普通買賣法及履行障礙法的長遠(yuǎn)影響問題。與此同時(shí)，本文還將研究，2001年11月26日通過《德國債法現(xiàn)代化法》如期完成的轉(zhuǎn)化對(duì)其他國家后續(xù)的指令轉(zhuǎn)化的可能影響。

德國債法改革一個(gè)很重要的遠(yuǎn)期目標(biāo)在于，“盡可能地適應(yīng)國際發(fā)展”〔1〕Rolland，Einführung，in：Haas／Medicus／Rolland／Sch?fer／Wendtland （Hrsg.），Das neue Schuldrecht，2002，S.4.有關(guān)法政策綱領(lǐng)的一般介紹，參見 D?ubler－Gmelin，Die Entscheidung für die so genannte Groβe L?sung bei der Schuldrechtsreform.債法現(xiàn)代法草案，參見 NJW 2001，2281.。借助一個(gè)現(xiàn)代的普通履行障礙法，能夠讓德國法及德國法學(xué)再次在歐洲統(tǒng)一民法典的討論過程中產(chǎn)生強(qiáng)大的影響。一個(gè)全新的完全法典化的債法比那些在1896年《民法典》的基礎(chǔ)上經(jīng)由法官法與學(xué)術(shù)法多次發(fā)展而形成的部分法典化的履行障礙法更適于推進(jìn)法學(xué)發(fā)展，因?yàn)橄啾戎贫ǚ?，外國法學(xué)家很難獲得這些（法官法、學(xué)術(shù)法）。現(xiàn)在，作為一種規(guī)范模式，新的德國普通履行障礙法可與歐洲合同法委員會(huì)編制的《歐洲合同法基本規(guī)范》（Lando－Principles）一較高下。正如一個(gè)廣泛流傳的評(píng)論所言，這些構(gòu)成了在共同體法律層面上制定妥當(dāng)?shù)暮贤▍⒖伎蚣艿某霭l(fā)點(diǎn)。

二、出發(fā)點(diǎn)

買賣法在所有法律體系中都是民法的核心部分。其主要原因在于買賣法具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橘I賣合同是市場經(jīng)濟(jì)法律體系內(nèi)法律生活中最常用的合同類型。鑒于跨境商業(yè)買賣巨大的實(shí)踐意義，其首先在《海牙買賣法》，其后，特別成功地在《維也納聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）中實(shí)現(xiàn)了國際統(tǒng)一。

在不同民法體系中，買賣合同都在教義學(xué)上影響著合同法及普通履行障礙法，因?yàn)橘I賣合同無論過去還是將來都是合同法及普通履行障礙法在思想上發(fā)展與完善的樣板。作為樣板的買賣法的支配性實(shí)在太強(qiáng)，以致經(jīng)常有人抱怨，〔2〕僅見，Horn，Die Vertragsdauer als schuldrechtliches Regelungsproblem，in：Bundesministerium der Justiz （Hrsg.），Gutachten und Vorschl?ge zurüberarbeitung des Schuldrechts，Bd.I，1981，557ff.民法典的普通履行障礙法（歐洲其他國家的履行障礙法也是如此）僅以即時(shí)性交易合同為導(dǎo)向，并無適用于繼續(xù)性合同的一般規(guī)則。債法改革中引入德國民法的第314條，總算將迄今為止的繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系中基于重大事由解除（合同）的判例和學(xué)說完成了法典化。

鑒于買賣法對(duì)歐共體成員國間貿(mào)易的巨大的實(shí)踐意義，歐共體立法者希望通過《消費(fèi)品買賣指令》推進(jìn)買賣法的融合。同時(shí)還希望此舉可以成為歐洲合同法的第一塊基石。指令的制定因幾十年來法律比較的前期工作——開始于恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）關(guān)于貨物買賣法的巨著〔3〕Rabel，Das Recht des Warenkaufs，Bd.1，1936；Bd.2，1958；有關(guān)拉貝爾在制定海牙買賣法中的影響，參見 Honsell－Siehr，Kommentar zum UN－Kaufrecht，1997，Pr?ambel Rz.1f.附說明?！霸诖似陂g在其基礎(chǔ)上經(jīng)由《聯(lián)合國買賣法》實(shí)現(xiàn)的統(tǒng)一的買賣法的國際標(biāo)準(zhǔn)，而變得相對(duì)容易了許多。歐共體立法者對(duì)指令的規(guī)定突出了《聯(lián)合國買賣法》的典型特征。

三、歐洲買賣法立法融合的核心成分

通過轉(zhuǎn)化義務(wù)強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)的歐洲共同體范圍內(nèi)買賣法的立法融合是不全面的：指令僅適用于消費(fèi)者向企業(yè)（《消費(fèi)品買賣指令》第1條第2款c）購買動(dòng)產(chǎn)（《消費(fèi)品買賣指令》第1條第2款b）以及其后該企業(yè)主從供應(yīng)鏈中向其他責(zé)任人追償（《消費(fèi)品買賣指令》第4條）的場合。滿足《消費(fèi)品買賣指令》第1條第2款的承攬合同和承攬供給合同同樣為指令所包含，并與買賣同等對(duì)待。

指令還中肯地規(guī)定了買賣標(biāo)的物符合約定的概念（瑕疵的概念，《消費(fèi)品買賣指令》第2條）、買受人的瑕疵擔(dān)保權(quán)（《消費(fèi)品買賣指令》第3條）以及擔(dān)保約定的最低標(biāo)準(zhǔn)（《消費(fèi)品買賣指令》第6條）。

指令僅僅規(guī)定了（買賣標(biāo)的）物的特性違反合同給付義務(wù)體系時(shí)的法律后果，但沒有規(guī)定瑕疵給付之外的其他履行障礙。因而，履行、完全不履行以及拒絕履行、履行不能與履行遲延等方面的法律規(guī)定均由成員國本國法律調(diào)整（《消費(fèi)品買賣指令》第8條第1款）。〔4〕Dauner－Lieb／Heidel／Ring－Pfeiffer，AnwaltKommentar Schuldrecht，2002，Art.2Kauf－RL Rz.2.

有爭議的是，指令是否規(guī)定了權(quán)利瑕疵責(zé)任。筆者認(rèn)為答案是否定的，〔5〕相同觀點(diǎn)：《聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化法草案立法理由書》，Bundestags－Drucksache 14／6040＝Bundesratsdrucksache 228／01＝Fraktionsbegründung（SPD，Bündnis 90／Die Grünen），Bundestags－Drucksache 14／6040，S.80；AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.2Kauf－RL Rz.2附相關(guān)證明，指令的產(chǎn)生過程，參見Brüggemeier，Zur Reform des deutschen Kaufrechts，JZ 2000，529，530；Ernst／Gsell，Kaufrechtsrichtlinie und BGB，ZIP 2000，1410，1411；Buck，Kaufrecht，in：Westermann（Hrsg.），Das Schuldrecht 2002，2002，S.119；詳見W.－H.Roth，Die Schuldrechtsmodernisierung im Kontext des Europarechts，in：Ernst／Zimmermann（Hrsg.），Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform：Zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz，2001，S.225，239ff.；Zimmer，Das geplante Kaufrecht，in：Ernst／Zimmermann（Hrsg.），aaO.，S.191，195；offen：Bamberger／Roth－Faust，BGB，2003，§435BGB Rz.4；a.A.Grundmann／Bianca－Grundmann，EU－Kaufrechtsrichtlinie，2002，Art.2VGKRL Rz.14f.mit weite；Schmidt－R?ntsch，Gedanken zur Umsetzung der kommenden Kaufrechtsrichtlinie，ZEuP 1999，294，298.因?yàn)椤断M(fèi)品買賣指令》第2條注意到了標(biāo)的物自身與合同的給付義務(wù)體系的區(qū)分問題。從法律條文提到“物的特性”“質(zhì)量與給付”“同種物”即可得知。條文并未提到物的法律關(guān)系，指令的立法理由中也沒提到權(quán)利瑕疵責(zé)任。另一個(gè)問題是，將權(quán)利瑕疵與物的瑕疵同等對(duì)待，在法律政策上是否有意義。如德國立法者在第433條第1款第2句、第435條、437條所規(guī)定的那樣，〔6〕肯定意見，如Canaris，Einführung，in：ders.（Hrsg.），Schuldrechtsmodernisierung 2002，2002，S.Ⅶ，ⅩⅩⅠ；ders.， “Die Neuregelung des Leistungsst?rungsrechts und des Kaufrechts—Grundstrukturen und Problemschwerpunkte”，in：E.Lorenz（Hrsg.），Karlsruher Forum 2002：Schuldrechtsmodernisierung，2003，S.5，56；S.Lorenz／Riehm，Lehrbuch zum neuen Schuldrecht，2002，Rz.474，569f.；反對(duì)意見，如Zimmer，Das geplante Kaufrecht，in：Ernst／Zimmermann（Hrsg.），aaO.，S.195ff.西班牙新買賣法就沒有遵從這一模式，意大利也是如此。

此外，指令也沒有規(guī)定給付不符合合同約定時(shí)的損害賠償?shù)姆尚Ч?，既沒有規(guī)定瑕疵損害也沒有規(guī)定因瑕疵而導(dǎo)致的后果損害。在此范圍內(nèi)適用各國國內(nèi)法，買賣法的融合還無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵趽p害賠償問題上各國國內(nèi)法的責(zé)任概念差異很大，并常常與普通履行障礙法相交錯(cuò)，因而指令已不再絕對(duì)必要介入普通履行障礙法。

四、指令轉(zhuǎn)化的過程

依《消費(fèi)品買賣指令》第11條第1款第1句之規(guī)定，各成員國應(yīng)于2002年1月1日之前將指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。德國將這一日期作為債法大改革在政治上的強(qiáng)制手段，由此產(chǎn)生的時(shí)間緊迫性受到了嚴(yán)厲批評(píng)?？v觀其他成員國可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家——他們的改革沒有那么廣泛和深入——為制定法律留了多得多的時(shí)間。

1.迄今為止的歐共體成員國及歐洲經(jīng)濟(jì)體國家

a.指令轉(zhuǎn)化的情況

德國、芬蘭以及奧地利都已經(jīng)及時(shí)完成轉(zhuǎn)化工作。2002年4月22日完成的丹麥，其轉(zhuǎn)化溯及2002年1月1日有效。瑞典于2002年7月1日，希臘于2002年8月31日完成了轉(zhuǎn)化。

歐洲委員會(huì)于2003年1月6日敦促比利時(shí)、法國、愛爾蘭、盧森堡、荷蘭、葡萄牙、西班牙及英國等國政府按照規(guī)定將指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。其后的幾個(gè)月里，愛爾蘭（2003年1月22日生效）、意大利（2003年3月23日）、英國（2003年3月31日）、葡萄牙（2003年4月9日）、荷蘭（2003年5月1日）及西班牙（2003年9月11日）完成了轉(zhuǎn)化。

2003年7月14日，歐洲委員會(huì)決定對(duì)沒有完成指令轉(zhuǎn)化的比利時(shí)、法國及盧森堡，對(duì)指令的轉(zhuǎn)化不符合要求的西班牙等違背協(xié)議的行為啟動(dòng)相關(guān)程序。在此之前比利時(shí)及盧森堡已經(jīng)提交了法律草案。在法國也有一個(gè)由法國司法部任命的專家組起草的法律草案，然而該法律草案直到2004年1月8日才公布。

對(duì)西班牙的違約行為啟動(dòng)的程序并未訴諸法院，因?yàn)槲靼嘌酪延?003年7月10日通過了相關(guān)法律，并于2003年7月11日公布于西班牙法律公報(bào)上，完成了指令的轉(zhuǎn)化。顯而易見，歐洲委員會(huì)在2003年7月14日還不知曉此事；歐洲委員會(huì)指責(zé)西班牙的轉(zhuǎn)化不夠充分，因?yàn)槲靼嘌喇?dāng)時(shí)只是告知，與擔(dān)保有關(guān)的一些指令內(nèi)容已經(jīng)由2001年12月19日頒布的法律（2002年47號(hào)）完成了轉(zhuǎn)化，該法旨在轉(zhuǎn)化《遠(yuǎn)程銷售指令》。該法案同時(shí)也對(duì)西班牙《消費(fèi)者保護(hù)法》和《小型貿(mào)易法》中有關(guān)出賣人擔(dān)保的內(nèi)容依轉(zhuǎn)化《消費(fèi)品買賣指令》的要求作了相應(yīng)修改。然而對(duì)消費(fèi)品買賣指令的完全轉(zhuǎn)化并不是2001年12月19日頒布的法案（2002年47號(hào)）的目的。

根據(jù)《歐洲共同體條約》第226條對(duì)比利時(shí)、法國及盧森堡啟動(dòng)的違約程序已于2003年7月23日訴諸歐洲法院。歐洲法院在其2004年2月19日對(duì)比利時(shí)和盧森堡的判決中，2004年7月1日對(duì)法國的判決中確認(rèn)了相應(yīng)的違約行為。

在此期間盧森堡于2004年4月21日通過了《確保擔(dān)保符合性法》，該法案已于2004年5月2日生效。在比利時(shí)，法律草案也已提交議會(huì)。該法案有望于2004年第3季度通過。法國也要到2004年下半年才能完成《消費(fèi)品買賣指令》的轉(zhuǎn)化。

b.小方案與全面改革之爭

至少在2004年5月1日前已經(jīng)是歐洲共同體成員的國家中，僅僅德國和奧地利的學(xué)術(shù)界和立法機(jī)構(gòu)為必須完成的指令的轉(zhuǎn)化付出了廣泛的努力。兩國均以指令的轉(zhuǎn)化作為法律大改革，在奧地利甚至是法律重大改革的契機(jī)，這些改革給予了指令規(guī)定額外的適用空間。

沒有一個(gè)國家的法學(xué)文獻(xiàn)像德國這般對(duì)指令所提出的教義學(xué)問題進(jìn)行了如此深入而廣泛的研究；也從未有任何事情像對(duì)于指令轉(zhuǎn)化的適當(dāng)形式的教義學(xué)爭論〔7〕部分分析參見Storme，Schuldnerpflichten，Vertragsst?rung und Verantwortung（PECL，PICC，Wiener Kaufrecht，Gandolfi－Code，BGB－Entwurf），in：Schlechtriem （Hrsg.），Wandlungen des Schuldrechts，2002，S.11.這般激烈?！?〕從2000年11月17日和18日的雷根斯堡研討會(huì)開始，這些專家被視為聯(lián)邦司法部的咨詢小組并在后來得以較多參與并獲得了較大重視。相關(guān)報(bào)告及討論發(fā)表于Ernst／Zimmermann（Hrsg.），aaO.；討論報(bào)告參見：Jakobs，Schuldrechtsmodernisierung，Impressionen von einem Symposium （17.－18.11.2000in Regensburg），JZ 2001，27；Vogenauer，Symposion Schuldrechtsmodernisierung 2001Regensburg，17.／18.November 2000，ZEuP 2001，409.—民法教師協(xié)會(huì)于2001年3月30至31日舉辦了一場專門的研討會(huì)。那里所作的演講連同討論報(bào)告發(fā)表于《法學(xué)家報(bào)》2001年卷，尤其是Canaris，Sondertagung Schuldrechtsmodernisierung：Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen，JZ 2001，499（Diskussionsbericht von Langenbucher S.528）.其他討論，參見Dauner－Lieb［AnwKomm （Fn.13），Einf.S.21ff.］und Eckert（Die Schuldrechtsreform und das Bürgerliche Gesetzbuch，in：Eckert／Delbrück，Reform des Schuldrechts，2003，S.9，11ff.）nach；那里還給出了其他的債法改革研討會(huì)的信息。然而只有德國聯(lián)邦政府將指令的轉(zhuǎn)化當(dāng)作債法廣泛改革的契機(jī)。其他成員國，除奧地利和匈牙利外，都或多或少僅選擇指令適用于消費(fèi)者購買行為的最小化的轉(zhuǎn)化，并且相關(guān)規(guī)定多置于其國內(nèi)的消費(fèi)者保護(hù)法中，普通買賣法及普通履行障礙法保持不變。據(jù)說到2006年1月西班牙要對(duì)買賣法進(jìn)行全面修正，〔9〕參見下文五之（五）。改革程度可與德國債法媲美。

值得注意的還有法國的討論過程，此外還有比利時(shí)和盧森堡。法國司法部長早在2000年10月13日就任命了一個(gè)負(fù)責(zé)起草法律建議稿的專家組。這一專家組的成員包括：女教授G.維尼（G.Viney，主席），J.蓋斯旦（J.Ghestin）教授，J.加萊（J.Calais－Auloy）教授，J.休特（J.Huet）教授，V.厄茲（V.Heuze）教授，Y.M.賽里內(nèi)（Y.M.Serinet）教授，G.貝納斯（G.Benas）女士（最高上訴法院顧問，Conseilleràla Cour de cassation），B.瓦萊特（B.Valette）先生（巴黎上訴法庭顧問，Conseilleràla Cour d’appel de Paris），L.玻爾（L.Bore）先生（國務(wù)委員會(huì)及最高上訴法院律師，Avocat au Conseil d’état etàla Cour de cassation），沙德拉（Chadelat）女士（司法部民政事務(wù)署助理署長，Sous－directrice des Affaires civiles au Ministère de la Justice），J.C.丹尼爾（J.C.Daniel）先生（競爭、消費(fèi)暨不當(dāng)商業(yè)行為管制總署署長，Direction générale de la concurrence，de la consommation et de la répression des fraudes）與 M.桑松（M.Sanson）先生（司法部民政事務(wù)署署長，Direction des affaires civiles du Ministère de la Justice）。法律草案在兩年多里由該專家組在嚴(yán)格保密下制定，公開的討論被禁止。實(shí)務(wù)人士，以及未參與起草的學(xué)者對(duì)起草過程缺乏透明度提出了批評(píng)。專家組于2003年提交了一份直到2004年1月8日才為大家所熟悉的法律草案，該草案計(jì)劃進(jìn)行廣泛的買賣法改革。與德國的討論相比，在該草案公布之前學(xué)界和實(shí)務(wù)界都很少對(duì)指令轉(zhuǎn)化問題發(fā)表意見。其原因也在于草案在很長時(shí)間里都沒有公布。

由于Viney草案計(jì)劃對(duì)法國的瑕疵擔(dān)保法進(jìn)行根本性的改革，在該草案提交之后，遭到了激烈的反對(duì)，盡管很少在學(xué)術(shù)出版物中體現(xiàn)出來。法國工業(yè)聯(lián)合會(huì)（MEDEF）就明確表示反對(duì)以大的全面改革的形式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，企業(yè)聯(lián)合會(huì)擔(dān)心，在《民法典》中直接轉(zhuǎn)化指令可能對(duì)工業(yè)界不利，最終法國司法部沒有繼續(xù)采納該草案的意見?？梢钥闯觯c比利時(shí)和盧森堡一樣，法國也選擇了最小化的轉(zhuǎn)化方案，根據(jù)該方案，有關(guān)消費(fèi)品買賣的規(guī)定應(yīng)當(dāng)放置在消費(fèi)者保護(hù)法中。具有法律實(shí)踐意義的改變是《民法典》第1648條規(guī)定的有關(guān)物的瑕疵權(quán)利行使的除斥期間。《民法典》第1648條規(guī)定的著名的短期期間現(xiàn)在被確定為自發(fā)現(xiàn)缺陷開始兩年，相當(dāng)于《消費(fèi)品買賣指令》第5條第1款。

2.新加入的國家（2004年5月1日）

自2004年5月1日新加入的歐洲共同體成員國原則上必須在這一日期前已經(jīng)將消費(fèi)品買賣指令轉(zhuǎn)化為其國內(nèi)法。下列國家在此之前陸續(xù)完成了指令的轉(zhuǎn)化：愛沙尼亞、馬耳他、拉脫維亞、立陶宛、波蘭、斯洛伐克、斯洛文尼亞、匈牙利、捷克共和國、塞浦路斯。此外，波蘭、斯洛伐克、捷克共和國及匈牙利參照德國模式出于轉(zhuǎn)化指令的目的修改了民法典。特別是匈牙利還對(duì)普通履行障礙法做了調(diào)整。

五、各國指令轉(zhuǎn)化的理念及與德國法的比較

下文將簡要描述各成員國對(duì)指令的轉(zhuǎn)化及其轉(zhuǎn)化對(duì)普通買賣法和普通履行障礙法的意義。與此同時(shí)闡述不同成員國轉(zhuǎn)化的理念，并挑選若干與物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任相關(guān)的問題進(jìn)行介紹，必要時(shí)在具體問題上與德國法的情況進(jìn)行比較。外國法與德國法的比較點(diǎn)將是《消費(fèi)品買賣指令》。然而這里僅僅考察一些具有典型性的法律制度，同時(shí)不得不放棄關(guān)注同樣很有吸引力的在瑞士討論的自發(fā)仿效《消費(fèi)品買賣指令》。〔10〕Honsell，“Die EU－Richtlinieüber den Verbrauchsgüterkauf und ihre Umsetzung ins BGB”，JZ 2001，278 ff.；Stauder，“Die Gew?hrleistung bei Konsumentenkaufvertr?gen nach OR im Lichte des EU－Rechts”，ERPL（2001），369ff.；ferner Lips，“Die kaufrechtliche Garantie”，（2002）；Pichonnaz，“überlegungen zur autonomen Umsetzung der Richtlinie 1999／44／EG über den Verbrauchsgüterkauf in der Schweiz”，Schermaier （Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa（2002），S.287ff.然而，直到2004年第一季度還沒進(jìn)行轉(zhuǎn)化的立法工作。這里僅介紹轉(zhuǎn)化的基本情況，且限于本文的篇幅只能在若干方面深入探討：

之所以考察奧地利法和希臘法，是因?yàn)樵谖铱磥?，他們選取的方案在法技術(shù)上成功實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)化。指令的轉(zhuǎn)化主要集中在普通買賣法（希臘）以及物的瑕疵擔(dān)保法（奧地利）上。這里的比較很有意思，因?yàn)橄ＥD法從創(chuàng)立時(shí)起即深受德國法的影響。現(xiàn)在又再一次受到德國轉(zhuǎn)化指令的影響。

同樣，考慮芬蘭法，是因?yàn)榉姨m創(chuàng)立了最先進(jìn)的斯堪的納維亞消費(fèi)者法。該法直到1994年才進(jìn)行了改革。芬蘭對(duì)指令的轉(zhuǎn)化可以視為瑞典和丹麥轉(zhuǎn)化指令的范例。北歐國家（丹麥、芬蘭、冰島、挪威以及瑞典）在北歐理事會(huì)一同準(zhǔn)備指令的轉(zhuǎn)化工作，也以這一方式實(shí)現(xiàn)了類似的轉(zhuǎn)化。

分析意大利法，是因?yàn)橐獯罄霓D(zhuǎn)化是最小轉(zhuǎn)化方案的代表。而且意大利法學(xué)家在許多方面對(duì)德國的轉(zhuǎn)化進(jìn)行了批判性的研究，這提供了有趣的比較基礎(chǔ)。

討論西班牙的買賣法，是因?yàn)樵摲ㄅc法國買賣法在很多問題的規(guī)定上非常相似，而到目前為止法國和比利時(shí)還沒有完成指令的轉(zhuǎn)化。而且西班牙的轉(zhuǎn)化弱化了普通履行障礙法，強(qiáng)化了瑕疵擔(dān)保法。這與德國的情況正好相反。

最后，詳細(xì)討論英國法，是因?yàn)槠裼ㄒ矊?duì)指令的內(nèi)容產(chǎn)生了影響，并且英國法與歐洲大陸法差異明顯。

1.奧地利

a.立法目的

這里對(duì)奧地利法的關(guān)注僅限于非常有限的范圍，因?yàn)樵趯W(xué)界我并不是談?wù)搳W地利法的合適人選。奧地利法的普通瑕疵擔(dān)保法規(guī)定在《普通民法典》第922條以下，體系上置于債務(wù)人遲延（《普通民法典》第918之f條以下）以及履行不能（《普通民法典》第878、920條以下）之外。奧地利《普通民法典》第922條以下規(guī)定了有償合同中讓與人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。主要包括買賣、互易，在一些情況下也包括委任。即便是買賣構(gòu)成了《普通民法典》第922條以下的主要適用類型，在指令轉(zhuǎn)化前奧地利尚不存在獨(dú)立的、純粹買賣法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。普通瑕疵擔(dān)保責(zé)任之外的特別規(guī)定主要是贈(zèng)與合同（《普通民法典》第945條）以及租賃合同（《普通民法典》第1096條以下）的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。〔11〕瑕疵擔(dān)保責(zé)任特別規(guī)定：第1096條（租佃合同），第1397條第2句（權(quán)利讓與），《商法典》第377條以下（雙方商事買賣），《消費(fèi)者保護(hù)法》第8、9條（消費(fèi)者買賣）。此前承攬合同的瑕疵責(zé)任專門規(guī)定在《普通民法典》第1167條。

關(guān)于指令轉(zhuǎn)化——在改革準(zhǔn)備工作，特別是魯?shù)婪颉ぞS爾澤（Rudolf Welser），也包括布里吉塔（Brigitta Jud）的基礎(chǔ)上——奧地利對(duì)《普通民法典》第922條以下的普通瑕疵擔(dān)保法進(jìn)行了調(diào)整，并通過參引普通瑕疵擔(dān)保法取代了承擔(dān)合同的瑕疵擔(dān)保的特別規(guī)定。〔12〕對(duì)改 革 的 討 論，參 見：Call，“Zum Gew?hrleistungsrechts－?nderungsgesetz”，Eccher／Nemeth／Tangl（Hrsg.），Verbraucherschutz in Europa，2002，S.53ff.；Gruber，“Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkauf－Richtlinie in?sterreich”，Schermaier（Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，2002，S.153ff.；Reischauer，“Das neue Gew?hrleistungsrecht und seine schadensersatzrechtlichen Folgen”，JBl 2002，S.137ff；Schuhmacher，“Die Anpassung des?sterreichischen Rechts an die EU－Vertragsklauselrichtlinie sowie an die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie”，ZRS 1999，S.361ff.改革的目的在于，盡可能在保持原有立法體系及語言的前提下統(tǒng)一規(guī)定物的給付之債中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，特別是買賣和承攬合同。

b.瑕疵概念

奧地利立法者基本上維持了原有的瑕疵概念不變（奧地利《普通民法典》第922條），唯有以廣告表述內(nèi)容來確定合同義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定是新增加的。奧地利《普通民法典》第924條將標(biāo)的物交付時(shí)已經(jīng)存在瑕疵的為期六個(gè)月的推定引入普通瑕疵擔(dān)保法中，與德國《民法典》第476條不同的是，該推定并不限于消費(fèi)品買賣。在這里權(quán)利瑕疵基本上與物的瑕疵同等對(duì)待。

c.法律效果

到目前為止，瑕疵擔(dān)保責(zé)任都被作為違反提供無瑕疵（符合合同約定的）的物的合同義務(wù)的后果。因而，即便是特定物買賣中買賣法也承認(rèn)以修理為形式的繼續(xù)履行。在可消除的或者非重大瑕疵時(shí)，以前的法律要求修理或者減價(jià)優(yōu)先于解除合同（奧地利《普通民法典》原第932條之a(chǎn)）。

現(xiàn)在，奧地利《普通民法典》第932條重新規(guī)定了購買人的法律救濟(jì)方式，新法只確定了繼續(xù)履行的優(yōu)先地位。依據(jù)奧地利《普通民法典》第932、933條之規(guī)定，合同解除和減價(jià)時(shí)與從前一樣〔13〕Rummel－Rauschauer，Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch，2000，§933ABGB，1；OGH，9.7.1997，3Ob 20／97f，JBl 1997，791，794mit weiteren Nachweisen.仍然需要通過訴訟程序行使形成權(quán)。〔14〕Welser／Jud，Die neue Gew?hrleistung—Kurzkommentar，2001，§932ABGB Rz.29.盡管奧地利《普通民法典》第932條第1款的規(guī)定是，可以請(qǐng)求減價(jià)以及解除合同，但該權(quán)利作為形成權(quán)是沒有爭議的?！?5〕Welser／Jud （Fn.14）；Faber，Handbuch zum neuen Gew?hrleistungsrecht，2001，S.145.然而，對(duì)于以訴訟程序行使該權(quán)利的必要性則評(píng)價(jià)不一。依通說以及迄今為止奧地利最高法院的觀點(diǎn)，瑕疵擔(dān)保的法律效果并不在瑕疵存在時(shí)當(dāng)然發(fā)生；而是必須由買受人通過起訴或者行使抗辯權(quán)行使；在司法程序之外單方面做出的解除合同或者減價(jià)的表示還不夠?！?6〕OGH，9.7.1997，3Ob 20／97f，JBl 1997，791，793f.mit Nachweisen der Gegenauffassung und Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten；Koziol／Welser，Grundriss des bürgerlichen RechtsⅡ，11.Aufl.2000，S.74.據(jù)此，形成效力直到瑕疵擔(dān)保權(quán)利人的請(qǐng)求判決發(fā)生既判力時(shí)才產(chǎn)生?！?7〕OGH，9.7.1997，3Ob 20／97f，JBl 1997，791，79，附其他說明。若當(dāng)事人對(duì)此已經(jīng)取得一致的，依通說則無需起訴?！?8〕Dittrich／Tades，Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch，35.Auflage 1999，§932，Rn.E 25；Koziol／Welser，Grundriss des bürgerlichen RechtsⅡ，11.Aufl.2000，S.74.這也同樣適用于新法，因?yàn)榱⒎ㄕ卟⒉幌雽?duì)此做出改變?！?9〕Welser／Jud （Fn.14）.Zum Problem zuletzt（auch mit Blick auf das allgemeine Leistungsst?rungsrecht）Welser，“Die Reform des?sterreichischen Leistungsst?rungsrechts”，F(xiàn)ischer－Czermak／Hopf／Schauer，Das ABGB auf dem Weg in das 3.Jahrtausend，（2003），S.78ff.

瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)應(yīng)以訴訟方式行使。在訴訟外行使并不足以阻止消滅時(shí)效的發(fā)生。這點(diǎn)與債務(wù)人遲延時(shí)依普通履行障礙法解除合同無需以訴訟方式行使解除權(quán)存在明顯的不同，也與德國《民法典》存在差異。

有人認(rèn)為，成員國法律要求以訴訟方式行使權(quán)利違背指令，〔20〕Grundmann／Bianca－Bianca （Fn.5），Art.3VGKRL Rz.67.然而，立法理由第15條賦予了成員國立法者自主權(quán)，因?yàn)樗鼘⒑贤獬膶?shí)施——產(chǎn)生廣泛效果的各種法律救濟(jì)方式——留給了成員國立法者。

上述瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)必須在兩年內(nèi)（不動(dòng)產(chǎn)在三年內(nèi)）以訴訟方式行使（奧地利《普通民法典》第933條）?！?1〕Welser／Jud（Fn.14），§933aABGB Rz.10：與迄今為止的法律狀態(tài)不同，即不再存在除斥期間。新法的消滅時(shí)效期間自標(biāo)的物交付時(shí)開始計(jì)算；權(quán)利瑕疵時(shí)消滅時(shí)效最早從物的債權(quán)人知悉（權(quán)利）瑕疵之日起開始。若債權(quán)人在瑕疵擔(dān)保期限內(nèi)在訴訟外通知了債務(wù)人瑕疵的，其在消滅時(shí)效完成后只能通過行使抗辯權(quán)來行使瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)（奧地利《普通民法典》第933條第3款）。

基于指令轉(zhuǎn)化而進(jìn)行的瑕疵擔(dān)保法改革成為超越指令轉(zhuǎn)化要求對(duì)因瑕疵損害及瑕疵結(jié)果損害發(fā)生的損害賠償進(jìn)行詳盡規(guī)范的契機(jī)。直到1990年奧地利司法實(shí)踐才承認(rèn)在因瑕疵導(dǎo)致不履行合同而生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，與因繼續(xù)履行、減價(jià)及合同解除發(fā)生的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)之間可以自由競合。奧地利《普通民法典》新第933之a(chǎn)條規(guī)定了一個(gè)無過錯(cuò)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。依奧地利《普通民法典》第1298條的一般規(guī)則過錯(cuò)被推定。〔22〕奧地利《普通民法典》第1298條：“主張對(duì)于約定或法定債務(wù)的履行障礙沒有過錯(cuò)者，應(yīng)證明之。若基于合同約定僅對(duì)重大過失承擔(dān)責(zé)任的，也應(yīng)證明不存在重大過失?！比欢?，該推定只適用于自物支付之日起的前十年（奧地利《普通民法典》第933之a(chǎn)條第2款）。

這里損害賠償請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效適用普通損害賠償請(qǐng)求權(quán)主觀性3年消滅時(shí)效期間以及普通損害賠償請(qǐng)求權(quán)客觀性的最長30年消滅時(shí)效期間（奧地利《普通民法典》第1489條〔23〕奧地利《普通民法典》第1489條：“任何損害賠償之訴自受害人知悉損害和加害人時(shí)起經(jīng)過3年而罹于消滅時(shí)效，損害得因違反合同義務(wù)或與合同無關(guān)之事實(shí)而產(chǎn)生。若受害人不知悉損害或加害人的，或損害系由一個(gè)或多個(gè)可判處一年以上刑罰的明顯的故意犯罪行為而導(dǎo)致的，則起訴權(quán)經(jīng)過30年而消滅。”）?！?4〕到目前為止，判例使主觀的短期消滅時(shí)效的期限自修理失敗或被拒絕時(shí)開始。然而，多數(shù)有關(guān)現(xiàn)行法及可能也是有關(guān)新法的著作均認(rèn)為，消滅時(shí)效應(yīng)自知道瑕疵時(shí)開始。詳見：Welser／Jud，supra note〔14〕，§933a ABGB Rz.28ff.其并不適用針對(duì)土地買賣及土地承攬合同的十年絕對(duì)期限的限制。

根據(jù)奧地利《普通民法典》第933之a(chǎn)條之規(guī)定，因瑕疵損害和瑕疵結(jié)果損害可以請(qǐng)求賠償。然而立法者確立了履行應(yīng)優(yōu)先于損害賠償?shù)脑瓌t，瑕疵損害只能借助消除缺陷（修理）或是換貨而獲得補(bǔ)償。僅能在修理或換貨被拒絕或債務(wù)人沒有在適當(dāng)?shù)钠谙蘼男谢蛘呤沁@些救濟(jì)措施已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，或者需花費(fèi)過巨，或者不能苛求債務(wù)人，或是給債權(quán)人帶來顯著不便時(shí)，才可以例外地請(qǐng)求金錢賠償。

d.追償

與德國法（《民法典》第478條以下）不同的是，指令第4條規(guī)定的在供應(yīng)鏈中的返還請(qǐng)求權(quán)由奧地利《普通民法典》第933之b條在普通瑕疵擔(dān)保法中規(guī)定，且不限于消費(fèi)品買賣?；谄潴w系位置應(yīng)同樣適用于承攬合同，盡管該條條文中使用的是“買者”，在此同樣存在參引承攬合同法的情況（奧地利《普通民法典》第1167條）。〔25〕詳見：Welser／Jud，supra note〔14〕，§933bABGB Rz.33；盡管法律文本使用的是“購買人”，且與承攬合同一樣缺少參引的規(guī)定，該規(guī)定對(duì)融資租賃和租賃合同也廣泛適用，參見Faber，supra note〔15〕，S.197.

奧地利《普通民法典》第933之b條允許追償請(qǐng)求權(quán)人在奧地利《普通民法典》第933條規(guī)定的瑕疵履行擔(dān)保期限屆滿后對(duì)其合同關(guān)系鏈中的前手行使其自己的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。這里為權(quán)利的行使規(guī)定了一個(gè)與德國《民法典》第479條相當(dāng)?shù)碾p重期限，即自返還請(qǐng)求人履行自己的瑕疵擔(dān)保義務(wù)起兩個(gè)月的相對(duì)期限和自被請(qǐng)求人履行給付義務(wù)起5年的絕對(duì)期限。在此期限內(nèi)追償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)通過訴訟程序行使。奧地利《普通民法典》并不承認(rèn)與德國《民法典》第478條第2款相類似的獨(dú)立的費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)。文獻(xiàn)中有人建議，按照奧地利《普通民法典》第933之b條來閱讀。其中部分人則認(rèn)為，奧地利《普通民法典》規(guī)定的是一個(gè)改良的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。〔26〕Faber，supra note〔15〕，S.193.

指令其他規(guī)定的轉(zhuǎn)化規(guī)定在《消費(fèi)者保護(hù)法》中，但限于消費(fèi)品買賣?！?7〕特別是《消費(fèi)者保護(hù)法》第8、9條（瑕疵擔(dān)保權(quán)利是強(qiáng)行性的，但不包括損害賠償請(qǐng)求權(quán)）、第9之a(chǎn)條（安裝缺陷視為物的瑕疵）及第9之b條（擔(dān)保）。

e.小結(jié)

最后可以確定的是：奧地利并沒有對(duì)債法進(jìn)行全面改革，或者說沒有對(duì)整個(gè)履行障礙法進(jìn)行改革，原因被認(rèn)為是轉(zhuǎn)化日期截止前可供支配的時(shí)間實(shí)在太短了。

轉(zhuǎn)化的范圍涉及所有的有償轉(zhuǎn)讓物的合同。有關(guān)消費(fèi)品買賣的專門規(guī)定只涉及擔(dān)保、安裝瑕疵和瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的約定排除。

指令的轉(zhuǎn)化對(duì)奧地利瑕疵擔(dān)保法的介入程度要遠(yuǎn)小于對(duì)德國瑕疵擔(dān)保法的介入。古老的奧地利《普通民法典》在結(jié)構(gòu)上要比年輕的德國《民法典》更契合指令，因而其更新對(duì)普通履行障礙法并沒有特別的影響。維爾澤認(rèn)為無論從德國債法改革的角度（人們可以說，德國民法典參照了奧地利《普通民法典》，而不是相反），還是從歐洲合同法統(tǒng)一的角度，目前也都沒有迫切的、要立即進(jìn)行改革的需求?！?8〕Welser，Die Reform des ?sterreichischen Leistungsst?rungsrechts，in：Fischer－Czermak／Hopf／Schauer，Das ABGB auf dem Weg in das 3.Jahrtausend，2003，S.78ff.，S.82；ders.，Die Verbrauchsgüterkauf－Richtlinie und ihre Umsetzung in ?sterreich und Deutschland，Schlechriem （Hrsg.）， Wandlungen des Schuldrechts，2002，S.83，85f.

2.希臘

a.立法目的

在希臘也發(fā)生了要不要以《消費(fèi)品買賣指令》的轉(zhuǎn)化為契機(jī)，對(duì)整個(gè)債法根據(jù)Lando原則進(jìn)行改革，并根據(jù)《聯(lián)合國買賣法》對(duì)買賣法進(jìn)行調(diào)整的討論。指令的轉(zhuǎn)化提供給深入改革的準(zhǔn)備時(shí)間太有限了，立法者在轉(zhuǎn)化法立法理由中如是說。因而指令的轉(zhuǎn)化散見于《民法典》的普通買賣法和《消費(fèi)者保護(hù)法》的一些特別規(guī)定中。

希臘《民法典》債法編在很多方面借鑒了德國《民法典》的債法部分?！?9〕Siehe nur Gogos，Das griechische Bürgerliche Gesetzbuch vom 15.3.1940，AcP 149 （1944），78ff.；Georgiadis，Der Einfluβdes deutschen BGB auf das griechische Zivilrecht，AcP 200（2000），493ff.《消費(fèi)品買賣指令》的轉(zhuǎn)化同樣也借鑒了德國的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然也存在一些明顯的不同。

轉(zhuǎn)化帶來了如下重要的變化：現(xiàn)在根據(jù)希臘法使買賣標(biāo)的物免于物的瑕疵及向買受人交付具有所擔(dān)保的特性之標(biāo)的物也屬于賣者的義務(wù)（希臘《民法典第534條》）。與德國新買賣法不同的是，〔30〕德國法不再以《民法典》原第459條第2款及第463條意義上的擔(dān)保特性類型，而以《民法典》第276條第1款第1句意義上的屬性擔(dān)保，來理解無過錯(cuò)的擔(dān)保責(zé)任。Siehe nur Lorenz／Riehm，（Fn.6），Rz.537；ferner AnwKomm－Dauner－Lieb（Fn.4），§276BGB Rz.3，18；MünchKomm－Grundmann，BGB，4.Aufl.2003，§276 BGB Rz.175.希臘保留了標(biāo)的物應(yīng)具有所擔(dān)保的特性作為一個(gè)獨(dú)立的類型，且在普通買賣法中有專門術(shù)語，而指令并未承認(rèn)（但在內(nèi)容上包括）其為獨(dú)立的類型。

出賣人使買受人取得其上無第三人可得主張權(quán)利的標(biāo)的物是出賣人的一個(gè)主要義務(wù)（希臘《民法典》第514條）。出賣人不履行此義務(wù)或履行不及時(shí)的，買受人依據(jù)希臘《民法典》第516條享有基于履行遲延以及履行不能的相關(guān)權(quán)利。因此這里參引了適用于雙務(wù)合同的一般規(guī)定，也就是希臘《民法典》第374至388條的規(guī)定（損害賠償與解除合同）。

b.消費(fèi)品買賣指令第2條第2款的推定與任意性解釋規(guī)則

《消費(fèi)品買賣指令》第2條以及德國《民法典》第434條的定義是，什么時(shí)候買賣物沒有物的瑕疵，也就是符合合同約定；而希臘《民法典》第535條的規(guī)定則是，什么時(shí)候物不符合合同約定，標(biāo)的物不符合合同的約定（希臘《民法典》第535條前半句），即為違反合同。違反合同尤其存在于希臘《民法典》第535條第1至第4項(xiàng)所列舉（“特別是”）的情形。希臘《民法典》以列舉方式將《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款a－d的“推定”——直到否定的表達(dá)——逐字逐句地繼受了。此外，還將《消費(fèi)品買賣指令》第2條第4款放入希臘《民法典》第535條第4項(xiàng)。還有一個(gè)應(yīng)該提及的重要區(qū)別，希臘立法者沒有像指令及依指令制定的德國《民法典》第434條那樣積極地定義買賣標(biāo)的物是否符合合同。希臘《民法典》以否定的方式表述，因?yàn)樗?guī)定了什么時(shí)候出賣人沒有履行其義務(wù)。這里指令使用的具有特性的定義方式符合英美法系的法律傳統(tǒng)，而希臘法對(duì)瑕疵的定義則遵循了歐陸法系的古老法律傳統(tǒng)。

希臘立法者旨在——如其在立法理由書中寫道——以其與眾不同的立法技術(shù)追求內(nèi)容上的目標(biāo)。立法者想通過否定式表述清楚地表明，并不存在買受人應(yīng)該推翻的符合合同約定的“推定”。買受人無需推翻《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款所有四項(xiàng)推定，而只需證明不符合合同。買受人也可以通過證明明確標(biāo)的物不符合合同違反的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中任意一項(xiàng)，只要滿足了這些標(biāo)準(zhǔn)各自的構(gòu)成要件，如買受人通過證明，買賣物不具有訂立買賣合同時(shí)樣品所具有的相同特性（相當(dāng)于《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款a）。

有疑問的是，這種安排是否應(yīng)允許，因?yàn)橹噶睢缌⒎ɡ碛傻?條所述以及條文所建議的——希望樹立“可反證推翻的符合合同的推定”，在此四項(xiàng)推定應(yīng)共同適用，只要構(gòu)成要件完全滿足。

值得懷疑的是，是否指令真的樹立了一個(gè)不利于買受人的推定?！?1〕持該觀點(diǎn)的有負(fù)責(zé)制定《消費(fèi)品買賣指令》的歐洲委員會(huì)官員Staudenmayer，“Die EG－Richtlinieüber den Verbrauchsgüterkauf”，（NJW 1999，）2393，2394；可能持同一觀點(diǎn)的還有Kircher，“Die Voraussetzungen der Sachm?ngelhaftung beim Warenkauf”，（1998），S.271f.；此外詳見 Bamberger／Roth－Faust，BGB，2003，§434 BGB Rz.6f.，他強(qiáng)烈批評(píng)了指令的“推定的設(shè)計(jì)”，指出了存在的沖突，并認(rèn)為德國的不同規(guī)定不符合《消費(fèi)品買賣指令》第8條。（以政府理由來說明）不同觀點(diǎn)（即認(rèn)為推定并沒有成為購買者的負(fù)擔(dān)），參見：Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Art.2VGKRL Rz.17ff.對(duì)爭議問題有較多說明；Flessner，“Richtlinie und Reform—Die Einpassung der Kaufgew?hrleistungsrecht－Richtlinie ins deutsche Recht”，Grundmann／Medicus／Rolland （Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht，（2000），S.233，237；ferner z.B.Eccer／Schurr，Die Richtlinie 99／44／EG und das Neue Kaufrecht in Italien，Jahrbuch für Italienisches Recht 15／16 （2003），S.3，24；Welser／Jud，Verhandlungen des Vierzehnten ?sterreichischen Juristentages Wien 2000，Band Ⅱ／1：Zur Reform des Gew?hrleistungsrechts，2000，S.71；dies.，Kurzkommentar（Fn.14），§§922，923ABGB Rz.26；wohl auch AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.2Kauf－RL Rz.12；Ehmann／Sutschet，Modernisiertes Schuldrecht，2002，S.194f.因?yàn)橹噶盍⒎ɡ碛傻?條也談到，“推定”是確定買賣標(biāo)的物不符合合同的“因素”。如立令理由第8項(xiàng)所述，每一項(xiàng)推定都基于他們不是“明顯不能適用”的保留。此外，指令保護(hù)消費(fèi)者的目的也反對(duì)標(biāo)的物符合合同的推定。最后，立令理由第8項(xiàng)也表明合同約定優(yōu)先于“推定”，〔32〕不同觀點(diǎn)（相應(yīng)轉(zhuǎn)化于《民法典》第434條第1款）：Pfeiffer，“Unkorrektheiten bei der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in das deutsche Recht”，Teil 1：Sachmangelbegriff—Hierarchie statt Kumulation der Mangelkriterien，ZGS 2002，94f.；關(guān)于合同約定解釋的意義，參見：AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.2Kauf－RL Rz.14.因?yàn)椤巴贫ā辈皇恰昂贤杂稍瓌t的限制”。

因而希臘立法者完全符合指令：《消費(fèi)品買賣指令》第2條并沒有確立有利于出賣人的標(biāo)的物符合合同的推定。即使有人贊同存在推定的相反觀點(diǎn)，希臘的處理方式也是符合指令的，因?yàn)槠潴w現(xiàn)了《消費(fèi)品買賣指令》第8條第2款所允許有利于消費(fèi)者的地位。因此基于同樣理由，德國《民法典》第434條第1款的規(guī)范技術(shù)也是符合《指令》的，盡管條文根本沒有規(guī)定符合合同的推定。

《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款的“推定”在希臘《民法典》第535條是作為違反合同的例示規(guī)定。鑒于它們在重要方面幾乎逐字繼受了指令，因而可以像《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款一樣理解為法定的解釋規(guī)則。

正如《消費(fèi)品買賣指令》立法理由第8條所述，當(dāng)事人的意思在確定買賣物的特性要求時(shí)處于中心地位。消費(fèi)品買賣指令第2條第2款——如卡納里斯（Canaris）依本條起草的德國《民法典》第434條第1款第2及第3句——應(yīng)理解為確定依合同所負(fù)擔(dān)的物的特性〔33〕對(duì)《消費(fèi)品買賣指令》以及德國《民法典》第434條第1款第2、3句這一理解方式比較有說服力的，參見Canaris（Fn.6），S.56－59.的解釋規(guī)定，如在合同中缺少相應(yīng)的明示特別約定，則適用該條之規(guī)定?！?4〕類似觀點(diǎn)（德國《民法典》第434條第1款第2、3句規(guī)定的要件可以作為默示的屬性約定的法定典型類型）：Grigoleit／Herresthal，Die Beschaffenheitsvereinbarung und ihre Typisierung in §434IBGB，JZ 2003，233 ff.；dies.，Grundlagen der Sachm?ngelhaftung im Kaufrecht，JZ 2003，118，123f.，均附有對(duì)爭論的詳盡說明。與合同約定的關(guān)系從消費(fèi)品買賣指令第2條第2款a項(xiàng)與b項(xiàng)的條文中就可以得出。這兩個(gè)規(guī)定包含了主觀性的關(guān)系因素。這些主觀因素的存在可以推斷出當(dāng)事人相應(yīng)的意思方向。根據(jù)a項(xiàng)之規(guī)定賣者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)向買受人提供了描述、樣品或者模型。b項(xiàng)要求，消費(fèi)者應(yīng)使賣者知道其追求的特定目的，并且必須賣者已經(jīng)同意該目的。

c項(xiàng)以同種貨物是否適合使用目的為標(biāo)準(zhǔn)。其中也看不出客觀瑕疵概念的法典化。〔35〕此外，指令應(yīng)參考《聯(lián)合國買賣法》進(jìn)行解釋，因此并沒有規(guī)定客觀的瑕疵概念，而是在缺乏明確的屬性約定時(shí)應(yīng)以“默示條款”為依據(jù)，有說服力地說明，參見：Schlechtriem，Das geplante Gew?hrleistungsrecht im Lichte der europ?ischen Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf，in：Ernst／Zimmermann （Hrsg.），Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform，（2001），S.205，214f.［借助“默示條款”概念反對(duì)《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款的說明，參見：P.Huber，Kaufrecht—Made in Europe！in：Gottwald（Hrsg.），F(xiàn)estschrift für Henrich，2000，S.297，299］。結(jié)果上與《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款類似的評(píng)價(jià)（可以追溯到合同的任意性規(guī)定），參見：Schwartze，Europ?ische Sachm?ngelgew?hrleistung beim Warenkauf，（2000），S.624in Verbindung mit S.91f.und Fn.334，dort Verweis auf Soergel－U.Huber，BGB，12.Aufl.1991，§459BGB Rz.20.債法改革前的德國《民法典》第459條第1款第1句第1項(xiàng)（舊條文）以類似方式規(guī)定，無特別約定時(shí)，應(yīng)以通常使用為標(biāo)準(zhǔn)，若物不能為通常之使用時(shí)，即為有瑕疵。德國《民法典》第459條第1款第1句第1項(xiàng)（舊條文）規(guī)定這種情況下以任意性規(guī)定作為合同內(nèi)容。因此依舊法承認(rèn)一個(gè)主觀性的客觀瑕疵概念顯得多余?！?6〕德國《民法典》第459條舊條文所使用的主觀性的客觀瑕疵概念的通說以及該觀念對(duì)現(xiàn)行《消費(fèi)品保護(hù)指令》及《民法典》第434條第1款第2、3句的理解繼續(xù)存在的影響，參見：P.Huber（Fn.35），S.297，299（作者還論及了，依他看來，在《消費(fèi)品買賣指令》中并未實(shí)現(xiàn)的“默示條款”理念）；相似觀點(diǎn)，見：Lorenz／Riehm （Fn.6），Rz.483，485。其他對(duì)《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款以及德國《民法典》第434條第1款第2、3句的說明，參見：Grigoleit／Herresthal（Fn.34），JZ 2003，233ff.；dies.（Fn.34），JZ 2003，118，123f.，他們自己則主張主觀性的瑕疵概念。主觀性的瑕疵概念足以解釋法律規(guī)定?！?7〕Siehe Soergel－U.Huber，BGB，12.Aufl.1991，§459BGB Rz.20；與《消費(fèi)品買賣指令》的關(guān)系，參見：Schwartze，Europ?ische Sachm?ngelgew?hrleistung beim Warenkauf，2000，S.624結(jié)合 S.91f.und Fn.334.《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款c項(xiàng)以及德國《民法典》第434條第1款第2句第2項(xiàng)也不例外?！?8〕在結(jié)果上與Canaris（Fn.6），S.58相似；不同觀點(diǎn)（客觀的瑕疵概念）Anw－Komm－Büdenbender（Fn.5），§434BGB Rz.9.此外，即便沒有法律規(guī)定，解釋上也按相同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行?！?9〕Canaris正確地指出了這點(diǎn)，參見：Schuldrechtsreform 2002，S.58.《消費(fèi)品買賣指令》第2條并沒有規(guī)定不得以合同約定降低的買賣物屬性上的客觀的最低標(biāo)準(zhǔn)。盡管在條例預(yù)備草案中有相應(yīng)的建議，但在經(jīng)過批判性討論之后并未被采納，因?yàn)闂l例不應(yīng)引入客觀的瑕疵概念。〔40〕詳 見：Grundmann／Bianca－Grundmann （Fn.5），Art.2VGKRL Rz.9，附 說 明；另 見：Gsell，Kaufrechtsrichtlinie und Schuldrechtsmodernisierung，JZ 2001，65，66.在《消費(fèi)品買賣指令》第2條第2款d項(xiàng)（相當(dāng)于德國《民法典》第434條第1款第3句）的規(guī)定將對(duì)產(chǎn)品屬性的公開表述引入合同解釋具有重大意義。同樣，這一規(guī)則——與援引的德國《民法典》第1款第1句第1項(xiàng)（舊條文）類似——也可以作為法定的解釋規(guī)范?！?1〕Siehe Canaris（Fn.6），S.58.

希臘學(xué)界也承認(rèn)，與指令一樣，由指令確立的主觀性的符合合同的概念原則上應(yīng)予強(qiáng)調(diào)，然而，Arnokouros認(rèn)為，在希臘新《民法典》第535條的框架下，學(xué)說上以主觀性的客觀瑕疵概念為導(dǎo)向解釋現(xiàn)行法，也能得到同樣效果?！?2〕Siehe Arnokouros，The transposition of the consumer Sales Law Directive into the Greek legal system，ERPL 2001，259，268f.，附說明。

在希臘法律規(guī)定的背景下還需要弄清，《消費(fèi)品買賣指令》立法理由第8條的說明應(yīng)如何理解，根據(jù)該說明“推定中列舉的因素……全部”應(yīng)當(dāng)適用。況且該說明并不反對(duì)當(dāng)事人約定優(yōu)先?！?3〕與《消費(fèi)品保護(hù)指令》第7條第1款的關(guān)系，參見：Grundmann／Bianca－Grundmann （Fn.5），Art.2 VGKRL Rz.9；differenzierend Grundmann／Bianca－Stijns／van Gerven （Fn.5），Art.7VGKRL Rz.24ff.比如說，合同約定了貨物的屬性，并且賣者提供了樣品，在貨物不符合樣品時(shí)，并不總是存在違反合同。相反應(yīng)通過解釋約定來弄清楚，樣品與特性約定之間的相關(guān)關(guān)系。若解釋的結(jié)果是，不管產(chǎn)品說明是否有偏差，樣品都應(yīng)該與說明相符時(shí)，則存在違反合同。

依《消費(fèi)品買賣指令》第5條第3款，在相反的結(jié)論被證明前，買賣物交付之日起六個(gè)月內(nèi)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物不符合合同的，依該規(guī)定推定違反合同的情況在交付時(shí)即已存在。與奧地利法（《奧地利普通民法典》第924條）一樣，希臘法（希臘《民法典》第537條第2款）將指令為消費(fèi)品買賣規(guī)定的推定轉(zhuǎn)化放入了普通買賣法。而根據(jù)德國《民法典》第476條相應(yīng)的證明責(zé)任倒置僅適用于消費(fèi)品買賣。

c.法律效果

希臘《民法典》第540條規(guī)定了標(biāo)的物不具備所擔(dān)保的特性或者存在物的缺陷的瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。購買人可依其選擇要求修理、換貨、減價(jià)或解除合同。這里希臘立法者非常有意識(shí)地放棄了繼續(xù)履行的優(yōu)先地位。它偏離了《消費(fèi)品買賣指令》第3條第5款的規(guī)定，該規(guī)定確立了減價(jià)或解除合同原則上的從屬地位。希臘立法者解釋說，這一決定是以現(xiàn)行法為導(dǎo)向的。

放棄繼續(xù)履行的優(yōu)先性違背了指令確立的合同維持原則。然而人們并不能說希臘法違反了指令?！?4〕見下文意大利法上的同一問題。根據(jù)《消費(fèi)品買賣指令》第8條第2款規(guī)定，為確保更高的消費(fèi)者保護(hù)水平，成員國國內(nèi)法可以發(fā)布和保留與協(xié)議一致的更嚴(yán)格的規(guī)定。若消費(fèi)者在合同違反時(shí)的選擇被擴(kuò)大了，則消費(fèi)者保護(hù)達(dá)到了更高的水平。自由選擇瑕疵擔(dān)保救濟(jì)方式，與規(guī)定繼續(xù)履行的優(yōu)先性相比，對(duì)消費(fèi)者來說意味著更高的保護(hù)水平。

希臘法以前就有損害賠償?shù)囊?guī)定，這一規(guī)定原則上被新法繼受了。在擔(dān)保的特性缺失時(shí)，——在此范圍內(nèi)賣者承擔(dān)了一個(gè)擔(dān)保——或者因賣者過錯(cuò)而交付有缺陷的物，希臘《民法典》第543條賦予買者因合同不履行而請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。〔45〕希臘《民法典》第543條第2句舊條文要求銷售者知道或應(yīng)當(dāng)知道瑕疵。希臘《民法典》第548條第2句新條文則要求，交付有瑕疵的物應(yīng)出于銷售者的過錯(cuò)。根據(jù)轉(zhuǎn)換法的立法理由，立法者希望第二種情況包括，賣者自己對(duì)于缺陷有過錯(cuò)或者知道及應(yīng)當(dāng)知道缺陷存在的，且因其交付有缺陷的物違反了交付符合合同約定的物的（新的）主要義務(wù)。

買者因物的瑕疵或者缺少所擔(dān)保的特性所享有的權(quán)利自物交付之日起經(jīng)過兩年而罹于消滅時(shí)效，不動(dòng)產(chǎn)則為五年（希臘《民法典》第554條）；賣者為惡意的不得援引消滅時(shí)效以為抗辯（希臘《民法典》第557條）。

d.擔(dān)保和請(qǐng)求償還

《消費(fèi)品買賣指令》第6條的擔(dān)保規(guī)定——與德國法一樣——部分轉(zhuǎn)化于普通買賣法中，部分轉(zhuǎn)化于單獨(dú)的消費(fèi)品買賣法中。希臘《民法典》第559條原封不動(dòng)地轉(zhuǎn)化了《消費(fèi)品買賣指令》第6條第1款以及第2款第1句，并且規(guī)定（如同德國《民法典》第443條），基于擔(dān)保享有的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)包括擔(dān)保表示以及有關(guān)廣告中提供的內(nèi)容，但只針對(duì)提供擔(dān)保的人。應(yīng)澄清的是，基于擔(dān)保享有的權(quán)利并不影響依法享有的權(quán)利。希臘法的條文更清楚地說明了法定權(quán)利的形成權(quán)屬性，而德國法的條文則只提及了法定請(qǐng)求權(quán)。希臘《消費(fèi)者保護(hù)法》第5條第5款第1句、第4款第2句在規(guī)定消費(fèi)品買賣時(shí)又重復(fù)了這一規(guī)定。

根據(jù)希臘《消費(fèi)者保護(hù)法》第5條第5款第2句的規(guī)定，消費(fèi)者事先放棄法定權(quán)利的表示無效。根據(jù)希臘《消費(fèi)者保護(hù)法》第5條第4款第3句規(guī)定，在更換產(chǎn)品或更換零部件時(shí)，擔(dān)保在其整個(gè)期間內(nèi)繼續(xù)適用于更換的產(chǎn)品或者用于更換的零部件。

《消費(fèi)品買賣指令》第6條的其他規(guī)定是關(guān)于透明度的，規(guī)定于希臘《消費(fèi)者保護(hù)法》第5條第3款第1句消費(fèi)品買賣中。德國法則規(guī)定于《民法典》第477條中。

在銷售者鏈中的追償權(quán)被規(guī)定在希臘《民法典》第560條以下的普通買賣法中。該規(guī)定僅為被消費(fèi)者行使權(quán)利的賣者向其供貨者行使普通瑕疵請(qǐng)求權(quán)規(guī)定了一個(gè)不同的消滅時(shí)效起算點(diǎn)。僅當(dāng)消費(fèi)者對(duì)賣者的瑕疵請(qǐng)求權(quán)已獲滿足時(shí)，該對(duì)供貨者追償請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效才開始計(jì)算。賣者被判決履行請(qǐng)求的，則從判決發(fā)生既判力時(shí)開始計(jì)算消滅時(shí)效。希臘《民法典》將這一規(guī)定延伸于整個(gè)供應(yīng)鏈。

e.結(jié)論

最后可以確定的是：希臘《民法典》將消費(fèi)品買賣指令主要轉(zhuǎn)化于普通買賣法中。在此——個(gè)人認(rèn)為——希臘法的表述簡潔、優(yōu)美、明了。希臘買賣法大量地借鑒了德國《民法典》新債法的規(guī)定，在一些重要方面卻走出了自己的道路（自由選擇權(quán)利救濟(jì)方式，請(qǐng)求償還規(guī)定位于普通買賣法中）。買賣法中規(guī)定了特別的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)定（希臘《民法典》第548條以下）。與德國法一樣，普通履行障礙法對(duì)履行不能（希臘《民法典》第335條至339條），債務(wù)人遲延（希臘《民法典》第340條至348條），以及法律并未規(guī)定的積極侵害合同〔46〕為使積極地違反的合同也能成立損害賠償請(qǐng)求權(quán)，則需準(zhǔn)用履行遲延的有關(guān)規(guī)定（希臘《民法典》第343、383條）。等履行障礙類型的區(qū)分，并未受到指令轉(zhuǎn)化的影響。買賣中的瑕疵擔(dān)保法與普通履行障礙法在新法中也僅在處理權(quán)利瑕疵時(shí)交織發(fā)生。而目前尚未準(zhǔn)備普通履行障礙法的改革。（未完待續(xù)）