張磊

摘要：國家責任是當代國際法的重大理論問題之一，聯(lián)合國國際法委員會前后共用了40多年的時間編纂了《國家對國際不法行為的責任條款草案》。根據(jù)國際法，國家責任由國際不法行為導致。然而，在特定情況下，即使存在國際不法行為，國家責任也有可能被免除。國家能夠以受害國同意、正當自衛(wèi)、反措施、不可抗力、危難以及危急情況作為理由進行抗辯。不過，以上述事由免除國家責任并不是絕對的。在具體分析與應用中，國際法對免責事項存在嚴格限制的總體傾向，以防止擴大解釋可能帶來的濫用風險。

關鍵詞：國家責任；免除事由；國際法委員會

中圖分類號：DF90文獻標識碼：A文章編號：1008-7168（2014）02-0087-06

一、國際法上國家責任的概念

在國際法上，國家責任是指“國家就其國際不法行為所應承擔的法律責任”[1]（p.143）。所謂國際不法行為，是指“國家所做出的違背國際義務的行為的總稱”[1]（p.143）。關于國家責任，最權威的國際文件是由聯(lián)合國國際法委員會編纂的《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱《草案》）。早在1949年，國際法委員會就啟動了相關的研究與編纂活動，并曾經(jīng)先后任命5位世界頂級學者擔任特別報告員開展相關工作①。經(jīng)過半個多世紀的不懈努力，《草案》最終于2001年在聯(lián)合國大會上獲得通過。

根據(jù)國際習慣法，在特定情況下，實施國際不法行為的國家可以被免除國家責任?！恫莅浮穼Υ艘灿枰哉J可。然而，國際社會對國家責任的免除事由存在較大的分歧。

二、以受害國同意為由免除國家責任

受害國同意可以成為免除國家責任的有效理由。所謂同意，是指“受害國以有效的方式表示同意加害國實施某項與國際義務不符的特定行為”[1]（p.152）?！恫莅浮返?0條規(guī)定：“一國以有效方式表示同意另一國實行某項特定行為時，該特定行為的不法性在與該國家的關系上即告解除，但以該行為不逾越該項同意的范圍為限?！雹谠趪H法上怎樣才算構成一項“有效”的同意呢？這取決于誰有權做出同意以及它怎樣做出意思表示才算有效。

對于第一個問題，有權做出同意的主體“取決于判斷國家主觀意愿有關的國際法規(guī)則，也取決于國際法在某些情況下提及的國內法規(guī)則”[2]（p.164）。例如，根據(jù)《維也納外交關系公約》第22條，當大使館發(fā)生火災時，如果得到大使館館長的同意，接受國的消防隊可以進入大使館撲滅火災，而不用承擔違背“使館館舍不得侵犯”的國家責任；又如根據(jù)《維也納條約法公約》第7條，當國家打算通過條約形式對外表示同意，那么其官吏是否能夠擁有全權證書取決于該國的國內法規(guī)則（例如憲法或單行法）而不是國際法。

對于第二個問題，需要辨析的問題在于，當國家沒有做出明示的意思表示時，國際法庭是否可以依據(jù)某些行為“推定”國家已經(jīng)做出同意。筆者認為，默示同意是可以的。它在國際法的諸多先例中被反復肯定。正如英國著名國際法學者赫?！谔嘏商兀℉ersch Lauterpacht）所總結的那樣：“國際法的淵源有二：第一，明示同意，即當各國締結條約以規(guī)定各締約國的未來國際行為的某些規(guī)則時，它們就明示了同意；第二，默示同意，即暗含的同意或以行為表示的同意?！盵3]（p.18）

三、以正當自衛(wèi)為由免除國家責任

當遭到外來武力攻擊時，國家出于自衛(wèi)而對其他國家造成損害的，可以免除國家責任?！恫莅浮返?1條規(guī)定：“一國的行為如構成按照《聯(lián)合國憲章》采取的合法自衛(wèi)措施，則該行為的不法性即告解除?！雹趯τ谶@個條文，我們應當明確以下幾點。

第一，盡管自衛(wèi)可以免除國家責任，但并不意味著它能夠解除所有情況下國家行為的不法性。事實上，國際強行法對自衛(wèi)行為仍然存在有效限制。例如，國家在自衛(wèi)時依然要履行1949年《日內瓦四公約》和1977年《第一議定書》中有關人道主義的規(guī)定。

第二，“先發(fā)制人”的自衛(wèi)行為是否能夠免除國家責任需要視情況而定。如果在特定情況下，一個國家認為自己將遭到攻擊并且必須馬上采取行為來消除危險，那么這種極端緊急的情況顯然不會給其留下時間和手段來征求其他主體的意見，包括聯(lián)合國安理會。不過，這并不意味著采取自衛(wèi)的國家簡單地擁有判斷自衛(wèi)是否合法的單邊決定權。其他國家，尤其是受到該行為影響的國家會第一個或最強烈地反對實施所謂“自衛(wèi)”。此后，這項爭端應當通過和平手段得到解決③。因此，“先發(fā)制人”的自衛(wèi)不一定能夠免除國家責任。

四、以反措施為由免除國家責任

采取反措施的國家可以免除法律責任。反措施，亦稱報復，是指“一國由于另一國所做的損害本國利益的不法行為而采取的、旨在迫使另一國遵守法律的、違反國際法一般規(guī)則的強制措施”[4]（p.23）?！恫莅浮返?2條規(guī)定：“一國不符合其對另一國國際義務的行為，在并且只在該行為構成按照第三部分第二章針對該另一國采取的一項反措施的情況下，其不法性才可解除?！雹?/p>

各國的爭議在于：反措施的范圍是否可以從雙邊關系擴展到多邊關系？國際法委員會首先肯定：“反措施只有在與該國（加害國）的關系上才可有正當理由。針對第三國的行為不符合這一定義，因此不能將其辯解成為反措施?！盵2]（p.169）但它之后又轉而提出：如果對第三國也負有義務，但第三國本身并未單獨受到違背該義務的國際不法行為的損害，則第三國也可以采取反措施[2]（p.169）。事實上，支持反措施多邊化的學者不乏其人。例如，英國著名學者詹姆斯·克勞福德（James Crawford）認為：“反措施不再限于不履行雙邊義務或受到最直接損害的國家所做的反應。不履行對所有國家適用的義務被視為對國際社會全體成員做出的不法行為，而不是僅僅對直接受到影響的國家犯下的不法行為而已。因此，這種不履行義務的行為可遭到集體制裁?！雹?/p>

筆者認為，反措施不宜多邊化。正如葡萄牙與德國聯(lián)合仲裁庭在西斯尼（Cysne）案⑤中所表述的那樣：“只有針對加害國采取的報復行為才是允許的。誠然，可能發(fā)生的情況是，針對加害國采取的合法報復行為可能影響到某一無辜國家的國民，但這將是一種間接和無意的后果，而在實踐中，受害國總會努力避免或盡量限制這種后果?！雹尢热魧⒎创胧┒噙吇?，我們不得不擔心它被濫用。舉例來講，A國對B國所實施的國際不法行為違背了A國對國際社會的整體義務，于是B國聯(lián)合C國對A國實施集體制裁（反措施），但是該制裁行為損害了D國國民的利益。D國要求追究B、C兩國的國家責任。對于B國而言，它顯然可以將反措施作為免責理由。但是，假如C國也能以反措施為借口而進行抗辯，那么對D國就很不公平，因為可能發(fā)生這樣的情況——任何其他國家都可以對D國國民進行損害，卻有權借口反措施來逃避責任。endprint

五、以“不可抗力”為由免除國家責任

“不可抗力”可以作為免除國家責任的有效事由?！恫莅浮返?3條對“不可抗力”做出了詳細的規(guī)定：“一國不遵守其國際義務的行為：1.如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或該國無力控制、無法預料的事件發(fā)生，以致該國在這種情況下實際上不可能履行義務，則該行為的不法性即告解除。2.下列情況下第1款不適用：（a）不可抗力的情況是由援引這種情況的國家的行為單獨導致或與其他因素一并導致；或（b）該國已承擔發(fā)生這種情況的風險?！雹?/p>

（一）“不可抗力”與“履行不能”是什么關系？

《維也納條約法公約》第61條是關于“履行不能”的著名法條。廣義的“履行不能”除了像《維也納條約法公約》第61條所稱“實施條約所必不可少之標的物永久消失或損壞以至不可能履行條約”外，還包括其他導致國家無法履行義務的情況。因此，“履行不能”是一個相對寬泛的概念，其中一些情況可以歸為“不可抗力”，另一些情況則不能。比較典型的例子是國際法院1955年6月7日關于西南非洲領土的報告和請愿的審查程序咨詢意見案⑦。在該案中，國際法院認為所謂的“司法不能”（“履行不能”的一種）包括缺乏對國內立法適當?shù)穆鋵崣C制，而這在國際法中不能被援引為“不可抗力”來免除國家責任⑧。由此可見，“履行不能”的范疇要比“不可抗力”寬泛得多，對于不屬于“不可抗力”的“履行不能”無法免除國家責任。

（二）缺乏償債能力是否可以歸入“不可抗力”？

在關于修改1899年和平解決國際爭端之仲裁體系的1907年國際會議中，海地代表提出：法庭在考慮不可抗力時，應當有權將國家缺乏償債能力考慮在內，因為對于“不可抗力”的情況而言，這種情況同樣是獨立于主觀意愿的[6]（p.331）。實踐中，一些國家也經(jīng)常將此歸入“不可抗力”，主張免除自己的責任，但在這些案件中，所謂“不可抗力”都沒有得到國際法庭的承認。例如，在1912年土耳其對俄國的戰(zhàn)爭賠償案⑨中，土耳其以其財政困難達到無以復加的地步為由主張免除債務責任，國際常設仲裁法院沒有接受其所為“不可抗力”的說法⑩；又如在1929年塞爾維亞貸款案○11中，南斯拉夫提出以“不可抗力”免除塞爾維亞政府在1914年之前的國家債務，國際法庭沒有采納“不可抗力”的抗辯理由，并認為戰(zhàn)爭導致的經(jīng)濟動亂不能解除債務國的責任[7]（pp.3334）?？梢?，缺乏償債能力不是“不可抗力”，即使它并非國家所能控制。

（三）“不可抗力”是否應當考慮國家的主觀方面？

國際法委員會在1999年的研究報告中將“不可抗力”規(guī)定為：“一國不符合該國國際義務的行為，如起因于不可抗力或該國無力控制的無法預料的外界事件，以至于該國實際上不可能按照該項義務行事或知道其行為不符合該項義務，則該行為不法性即告解除。”④詹姆斯·克勞福德對此提出了批評意見：“這意味著是否構成國家責任應視該國是否‘知道它的行為不法性而定，但一般而言是不要求它知道的。對行為不法性的無知不能成為免除責任的借口。誠然，可能會有對事實無知的錯誤（例如由于導航設備中未察覺到的故障而造成飛機方位的錯誤），而這可能免除國家責任。該條文的規(guī)定可不涉及明顯的主觀因素，即刪除提及知道不法性之處?！雹芎髞?，國際法委員會采納了詹姆斯·克勞福德的意見，將“不可抗力”修改為目前《草案》第23條第1款的內容。

然而，這一觀點是否可以同樣適用于第23條第2款（a）項呢？也就是說，如果國家不得不做出的“后行為”是由國家自己的“先行為”造成或促成的，那么在能否援引“不可抗力”免責的問題上，是否也無需考慮國家在做出“先行為”時的主觀方面？即是否無需考慮國家是否知道該“先行為”將會導致的結果？根據(jù)《草案評注》，“可允許在以下情況下援引不可抗力：一國非故意地促成了實際上不可能履行義務的情況的發(fā)生，其行為在事后看來本來是可以以不同的方式進行的，但當時是本著善意行事，該行為本身并未使該事件變得更無法預料”[2]（p.173）。很顯然，國際法委員會認為還是要考慮國家的主觀方面——對于“先行為”可能導致的結果，如果國家是不知道的，它可以援引“不可抗力”；但如果國家知道，它就不可以援引“不可抗力”。

由此可見，國際法委員會對國家“先行為”和“后行為”在主觀方面的要求是截然不同的。對于“先行為”，國際法委員會要求國家必須不知道該行為可能導致的結果，才能援引“不可抗力”；對于“后行為”，不論國家知不知道該行為的不法性，都可以援引“不可抗力”。丹姆·弗朗茨案（Dame Franz）就是例證。在該案中，原告控告德國違反了《凡爾賽條約》第297（e）條，要求德國賠償自己在1914年7月31日從德國發(fā)往法國的行李。這些行李當時被德國鐵路公司擅自出售了。德國辯稱：關于行李登記的合同應當受德國法律的調整，而根據(jù)德國法律，鐵路公司被授權在國家交戰(zhàn)的情況下處理該批行李。因此，德國以存在戰(zhàn)爭為由主張“不可抗力”。但是法國與德國聯(lián)合仲裁庭否定了德國所謂“不可抗力”的說法，認為國家不得以自己應當負責的事實作為“不可抗力”的借口[8]（p.169）。在這個案件中，德國發(fā)動戰(zhàn)爭是一個“先行為”，德國鐵路公司出售行李是一個“后行為”。問題的焦點并不在于德國是否知道擅自出售行李的行為具有不法性，而在于德國是否知道發(fā)動戰(zhàn)爭將會導致德國鐵路公司出售弗朗茨的行李。德國顯然知道或者應當知道，因為那是德國法律所規(guī)定的。因此，德國不得以“不可抗力”主張免除國家責任。

六、以危難為由免除國家責任

危難（Distress）是指“代表國家行事的機關或個人在極端危難的情況下，為了挽救其生命或受其監(jiān)護之人的生命，除此之外別無他法，因而作出的違背國際義務的行為，該行為的不法性應予排除”[9]（p.180）?！恫莅浮返?4條第2款進一步補充規(guī)定：“下列情況下第1款不適用：（a）危難情況是由援引這種情況的國家的行為單獨導致或與其他因素合起來導致；或（b）有關行為可能造成相仿的或更大的災難?！雹谝晕ｋy為由免除國家責任在一系列國際條約中都得到明確肯定。例如，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第18條第2款，為救助遇難的人員、船舶或飛機，國家應當允許別國船舶在自己的領海內通過[5]（p.105）。endprint

在危難中對人員生命的威脅必須是“迫在眉睫”的，并且做出違背國際義務的行為必須是在“別無他法”的情況下。更重要的是，在威脅消失后，必須恢復合法狀態(tài)。關于這一點，典型的案例是彩虹勇士號案（Rainbow Warrior Case）。在該案中，兩個法國軍官在新西蘭服刑，法國以人道主義為由請求新西蘭允許他們暫時回國，新西蘭予以同意。然而，法國軍官離境后再也沒有返回新西蘭。于是，新西蘭提出強烈抗議。法國則以危難為由替自己沒有遣返兩名軍官的行為進行辯護。該爭端隨后被訴諸國際仲裁。仲裁庭要求法國證明存在必須及時進行醫(yī)療或其他緊急情況。事實上，一位名叫馬法爾（Mafart）的軍官確實面臨迫在眉睫的危難。不過，另一位名叫普里厄（Prieur）的軍官離境的理由是因懷孕需要接受檢查和想要探視臨終的父親。這都不是迫在眉睫的危難。仲裁庭認為：普里厄的情況不屬于危難，而且無論如何，當回國理由消失后（包括馬法爾），法國有責任將兩名軍官遣返新西蘭，因為法國此時不能再以危難為由不履行它的義務○12。

對于危難的適用范圍，日本在提交國際法委員會的政府意見中提出，應不僅適用于生命受到威脅的情況，而且適用于個人重要利益（包括經(jīng)濟利益）受到危害的情況○13。然而，該建議沒有得到多少國家的支持。這主要是因為一旦擴大適用，國際社會將很難就擴大了的范圍邊界達成一致。英國提出該事由的拯救對象不應當局限于“代表國家行事的機關或個人，或受其監(jiān)護之人”。它提出：國家為了挽救與自己沒有任何關系之人的生命而做出違背國際義務的行為同樣應當被免除責任○14。換言之，英國要求《草案》明確承認緊急人道主義行動。事實上，“緊急人道主義行動”是一個非常模糊的范疇，存在被濫用的嚴重風險。因此，英國的提法遭到了發(fā)展中國家的普遍反對?！恫莅浮芬矝]有予以采納。

七、以危急情況為由免除國家責任

《草案》第25條規(guī)定的是危急情況（Necessity）：“1.一國不得援引危急情況作為理由解除不遵守該國所負某項國際義務的行為的不法性，除非：（a）該行為是該國保護基本利益、對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法；而且（b）該行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數(shù)國的基本利益或整個國際社會的基本利益。2.絕不得在以下情況下援引危急情況作為解除其行為不法性的理由：（a）有關國際義務排除援引危急情況的可能性；或（b）該國促成了該危急情況。”②

誠如《草案評注》所承認的那樣：“第25條沒有涉及的一個問題是：未按照《聯(lián)合國憲章》第七章和第八章批準的強行的人道主義干預措施，根據(jù)現(xiàn)代國際法是否合法？”[2]（p.185）筆者認為，將人道主義干涉納入危急情況的想法是危險的。這是由危急情況的本質要求和人道主義干涉的現(xiàn)有特征兩方面共同決定的。這是因為，相比其他事由，危急情況更有可能存在被濫用的風險。最著名的一個例子是1914年納粹德國以此為借口替自己入侵比利時和盧森堡的行為進行辯護。實際上，早在19世紀，由于將“危急情況”與“國家基本權利”概念進行捆綁，導致大量濫用現(xiàn)象。于是，進入20世紀下半葉以后，國家實踐和國際判決都支持：只有在某些十分有限的條件下，危急情況才可免除國家責任。然而，人道主義干涉恰恰容易導致危急情況被濫用。這是因為西方所謂“人道主義干涉”至今沒有形成明確的概念。關于人道主義干涉，英國著名國際法學者赫斯·勞特派特認為：“如果一個國家犯有對本國人民實行殘暴或迫害的行為，以至于否定他們的基本人權并且震駭人類的良知，那么為人道而進行干涉是法律所允許的?！盵3]（p.235）美國著名的國際法學者托馬斯·比爾根塔爾（Thomas Buergenthal）也同樣支持人道主義干涉[10]（pp.3，47）。然而，即使上述兩位權威也都沒有明確闡述人道主義干涉的概念。因此，人道主義干涉就是一個籠統(tǒng)的范疇。于是，我們顯然有充分的理由擔心：假如將人道主義干涉納入危急情況，那么危急情況這一事由是否還能被嚴格限制以避免西方國家的濫用。

綜上所述，盡管國際不法行為導致國家責任的產(chǎn)生，但在特定情況下，即使存在國際不法行為，國家責任也有可能被免除。國家能夠以受害國同意、正當自衛(wèi)、反措施、不可抗力、危難以及危急情況作為理由進行抗辯。不過，以上述事由免除國家責任并不是絕對的。在具體分析與應用中，國際法對免責事項存在嚴格限制的總體傾向，以防止擴大解釋可能帶來的濫用風險。

注釋：

①這5位學者是加西亞·阿馬多爾（Garcia Amador）、羅伯托·阿果（Roberto Ago）、威廉·里普哈根（Willem Riphagen）、加埃塔諾·阿蘭焦·魯伊斯（Gaetano Arangio Ruiz）和詹姆斯·克勞福德（James Crawford）。

②參見U.N.DOC.A/RES/56/83。

③參見U.N.DOC.A/CN.4/318/Add.57。

④參見U.N.DOC.A/CN.4/498/Add.2。

⑤案件全稱是Responsibility of Germany for Acts Committed Subsequent to 31 July 1914 and before Portugal Entered into the War。在第一次世界大戰(zhàn)期間，德國針對英國某些物資屬于1909年2月26日簽訂的《關于海戰(zhàn)規(guī)則的倫敦宣言》所禁運的違禁品，單方面將一批物資列入“絕對違禁品”名單。德國潛艇據(jù)此擊沉了葡萄牙貨輪西斯尼號。戰(zhàn)后，葡萄牙在根據(jù)《凡爾賽和約》建立的德葡聯(lián)合仲裁庭上要求德國賠償損失。仲裁庭在1930年的裁決中認為，德國有權對英國及其盟國采取報復措施，但是不能用該措施針對中立國葡萄牙。

⑥參見U.N.Doc. A/CN.4/318 and Add.14。

⑦案件全稱是Voting Procedure on Questions Relating to Reports and Petitions Concerning the Territory of SouthWest AfricaAdvisory Opinion。一戰(zhàn)后，根據(jù)《凡爾賽和約》，西南非洲被置于國聯(lián)委任統(tǒng)治之下。后來，國聯(lián)又委任南非聯(lián)邦共和國統(tǒng)治。1945年聯(lián)合國成立后，南非請求聯(lián)合國將西南非洲并入本國領土。聯(lián)大拒絕了該請求，并決定將西南非洲收歸聯(lián)合國托管。南非拒絕接受聯(lián)合國的此項決定。鑒于此，聯(lián)大請求國際法院對下列問題發(fā)表咨詢意見。第一，南非是否可以根據(jù)國聯(lián)時代的《委任統(tǒng)治書》繼續(xù)統(tǒng)治西南非洲？第二，《聯(lián)合國憲章》第十二章是否可以適用于西南非洲？第三，南非是否有權改變西南非洲的國際法地位？國際法院在1950年認為南非在《委任統(tǒng)治書》下的義務不取決于國聯(lián)的存在，因而可以繼續(xù)統(tǒng)治?！堵?lián)合國憲章》第十二章適用于西南非洲，該憲章未使南非負有將西南非洲置于托管制度下的義務。南非無權單方面變更西南非洲的國際法地位。然而，南非并沒有按照該咨詢意見接受聯(lián)大的決定。1953年，聯(lián)大設立了西南非洲委員會，并在次年確立與西南非洲領土報告與請愿書有關的程序規(guī)則。其中F項規(guī)定大會決議將以三分之二多數(shù)做出。但南非認為，由于國聯(lián)是全體一致表決通過制，因此，它在F項下的義務將大于在國聯(lián)制度下的義務。1954年，聯(lián)大請求國際法院發(fā)表咨詢意見。第一，F(xiàn)項是否是對1950年咨詢意見的正確解釋？第二，如果不是，應遵照何種表決規(guī)則？1955年國際法院認為該表決規(guī)則與之前的咨詢意見并無不一致的地方。西南非洲委員會成立后，南非仍然拒絕合作，尤其是拒絕提交行政管理情況報告，并拒絕遞交該地區(qū)居民的請愿書。1955年，聯(lián)大請求國際法院就西南非洲直接對請愿者進行口頭聽證是否符合1950年咨詢意見發(fā)表咨詢意見。1956年，國際法院做出了肯定的答復。于是，聯(lián)大授權西南非洲委員會直接聽取請愿者的口頭申訴。endprint

⑧參見U.N.Doc. A/CN.4/315。

⑨案件全稱是The Russian Indemnity Case between Russia and Turkey Decided November 11， 1912。在1887年至1888年俄國與土耳其戰(zhàn)爭后，土耳其作為戰(zhàn)敗國須向俄國償付巨額賠款。由于土耳其無力一次付清，兩國達成在20年內（至1902年）陸續(xù)付清的協(xié)議。當時俄國曾要求償付延期付清的利息。但是在嗣后的分期付款中，俄國政府沒有再提出利息要求。至1902年土耳其付清本金時，俄國再次要求土耳其支付利息，但遭到拒絕。于是，兩國將爭議訴諸仲裁。仲裁庭在1912年做出裁決，一方面承認原則上土耳其有向俄國支付利息的責任，另一方面卻認定俄國的這項權利已經(jīng)喪失，這是俄國駐土耳其大使在照會中所做出的“放棄行為”導致的，因為該照會中的賠款金額只是本金而已。

⑩參見United Nations Reports of International Arbitral Awards，Vol.XI。

○11案件全稱為Case Concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France 。法國在常設國際法院起訴塞爾維亞、克羅地亞和斯洛文尼亞聯(lián)合王國，要求以金法郎形式如數(shù)歸還被告拖欠法國債權人的債務，但是被告卻堅持以紙幣法郎歸還。被告在辯護中援引了不可抗力作為無法以金法郎支付的理由。法院在1929年的判決中駁回了塞爾維亞所謂不可抗力的抗辯，法國勝訴。

○12參見United Nations Reports of International Arbitral Awards，Vol.XX。

○13參見U.N.Doc. A/CN.4/492。

○14參見U.N.Doc. A/CN.4/488。

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