高樹深圳市律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，廣東華商律師事務(wù)所主任

從中國(guó)律師的行業(yè)定位看法律職業(yè)共同體的構(gòu)建

高樹
深圳市律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，廣東華商律師事務(wù)所主任

法律職業(yè)共同體構(gòu)建乃大勢(shì)所趨，我國(guó)律師業(yè)在30年的發(fā)展歷程中，對(duì)此表現(xiàn)出了空前的現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度和作風(fēng)，在爭(zhēng)議中尋求自身發(fā)展的同時(shí)，也關(guān)注共同體的建設(shè)，包括緊緊抓住《律師法》賦予自律基礎(chǔ)上的行業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)、全面推行合伙制改革、推動(dòng)律師協(xié)會(huì)民主改革等。這些律師行業(yè)自身的發(fā)展與改革，客觀上與我們談的法律職業(yè)共同體有很大的關(guān)系，這些舉措極大地推動(dòng)了律師職業(yè)化，這是律師可能成為共同體一員的先決條件。

法律職業(yè)共同體的構(gòu)建是個(gè)令人歡欣鼓舞的話題，尤其對(duì)于走過30年歷程的中國(guó)律師來說，每每談及法律職業(yè)共同體，猶如在孤寂的寒冷中擁抱溫暖，在對(duì)未來的遐想中充滿憧憬。然而法律職業(yè)共同體又是個(gè)十分沉重的話題，不僅因?yàn)樽鳛楣餐w構(gòu)建中的律師在現(xiàn)實(shí)中的乏力，更重要的是從設(shè)計(jì)之初到推進(jìn)過程，制度層面沒有統(tǒng)一的共同體目標(biāo)和各方合力構(gòu)建的舉措。這個(gè)問題充滿矛盾、混亂和爭(zhēng)議，以至于因職業(yè)主體的不同出現(xiàn)各說各話的情形。讓法律職業(yè)人共同關(guān)注，并且能形成若干共識(shí)的契機(jī)來自于對(duì)法治的倡導(dǎo)，或者說人們呼喚法治時(shí)代的來臨。法治，有人稱之為“法律人之治”，不論這一說法是否準(zhǔn)確，令人無可爭(zhēng)辯的事實(shí)是，缺乏一代或一群法律職業(yè)人的合力參與和積極作為，這樣一幅起源于政治構(gòu)想但又不能失之法律專業(yè)和技能倫理的圖畫始終難以完成。作為肩負(fù)社會(huì)政治責(zé)任，同時(shí)秉承自治性、專業(yè)性和公共性職能的律師，因其與法治價(jià)值的吻合以及制度構(gòu)建的相對(duì)開放性，對(duì)于法治從理念、到制度、再到運(yùn)作方面有著更高的認(rèn)同，也自然而然對(duì)于法律職業(yè)共同體關(guān)注更多、期望更高?？陀^地講，我們不能將律師的關(guān)注和期望全部歸因于“利益共同”的驅(qū)動(dòng)，這有失公允，也容易產(chǎn)生歧解。我們相信法律職業(yè)共同體的構(gòu)建對(duì)于法治推進(jìn)有著深切意義，共同體首先是法治事業(yè)的共同，這應(yīng)該成為共識(shí)。再則，除了知識(shí)和專業(yè)背景，以及法律價(jià)值和理想追求的共同，共同體的一個(gè)重要前提就是權(quán)力和權(quán)利的邊界，有邊界才會(huì)有分業(yè)合作。中國(guó)律師業(yè)的發(fā)展進(jìn)程已到了需要自覺和科學(xué)劃定邊界的時(shí)候了。事實(shí)證明沒有邊界的混同或許可以逐一時(shí)一事之利，但對(duì)整個(gè)行業(yè)的良性運(yùn)行來說則隱患叢生，對(duì)同為法律人的其他行業(yè)也有可能帶來損傷。因此，我們必須理解中國(guó)律師對(duì)于法律職業(yè)共同體的追求較之于其他法律人更為迫切，更為執(zhí)著。一個(gè)明顯的事實(shí)是，在構(gòu)建法律職業(yè)共同體方面，中國(guó)律師不僅從理念倡導(dǎo)到制度設(shè)計(jì)，而且從具體實(shí)踐方面，都已經(jīng)先行邁出了步伐。本文要談的，就是法律職業(yè)共同體的定位、中國(guó)律師已經(jīng)為建設(shè)法律職業(yè)共同體所作出的努力，以及這些努力對(duì)于法律人的“共同事業(yè)”有著怎樣的影響和意義，當(dāng)然，還包括對(duì)于繼續(xù)努力的方向和制度完善這樣一些問題的討論。

一、在搖擺中定位的法律職業(yè)共同體

如前所述，雖然我們對(duì)法律職業(yè)共同體充滿期許，但冷靜地面對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)，人們對(duì)法律職業(yè)共同體建設(shè)的可行性和必要性充滿了擔(dān)憂和質(zhì)疑。在歷史和現(xiàn)實(shí)之間，在制度構(gòu)建與具體措施之間，往往出現(xiàn)相互否定的情況。比如我們審視中國(guó)歷史傳統(tǒng)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)行政和司法的混同導(dǎo)致法律職業(yè)和法律職業(yè)家的缺失，法律職業(yè)共同體根本無從談起，歷史的缺失導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的虛弱。直到今天，制度性對(duì)于法律文化的輕視仍在起作用，行政主導(dǎo)司法不僅在制度設(shè)計(jì)上得到認(rèn)同，在實(shí)際操作上也是如此，尤其值得關(guān)注的是，數(shù)十年前的一整套法律制度發(fā)端和成型過程，因缺乏法律職業(yè)人的集體參與而顯得專業(yè)性不足而政治性有余，到今天法律法規(guī)的出臺(tái)也少見各類法律職業(yè)人共同參與，缺乏法律職業(yè)人共同醞釀和各表主張，顯然，該等法律法規(guī)在執(zhí)行過程中對(duì)于法律職業(yè)共同體的形成就極為不利。除此之外，法律職業(yè)共同體的職業(yè)精英化要求與政治和司法民主化進(jìn)程存在悖論，這不是中國(guó)特有的，但在中國(guó)更加凸顯。還有法律職業(yè)流動(dòng)機(jī)制在制度上存在巨大障礙，在實(shí)踐中困難重重，當(dāng)然也有很多人擔(dān)憂，在沒有“共同”的情況下司法腐敗已到了危險(xiǎn)的邊緣，倘若再這么一“共同”，腐敗哪還有什么救治之方，因此而認(rèn)為法律職業(yè)共同體不但不可行，在當(dāng)下也沒有必要。

凡此種種，我關(guān)注到一個(gè)奇特的現(xiàn)象，即便倡導(dǎo)法律職業(yè)共同體的法律職業(yè)人或法律學(xué)者，隨著討論的深入，都開始懷疑起自己的主張來。最典型的是筆者一個(gè)教授朋友，他對(duì)司法獨(dú)立和法律職業(yè)共同體的主張到了凡開口必講，但在多次研討中，又強(qiáng)調(diào)因法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)行制度嚴(yán)重缺失而信心不足，這與我們長(zhǎng)期以來討論法治遇到的問題一脈相承，一方面積極主張，一方面信心不足，讓人糾結(jié)不休。

人們常說道理越辯越明，但是在涉及發(fā)源于西方、移植為我所用這樣一些制度方面，諸如法治和法律職業(yè)共同體，我們卻發(fā)現(xiàn)越辯越說不清楚。“原因的原因就不是原因，”有位哲學(xué)家這樣說。我們總是在原因和原因之間找答案，比如說我們要進(jìn)行制度改革，就必須推進(jìn)法治和法律職業(yè)共同體建設(shè)，可是回頭卻發(fā)現(xiàn)法治和法律職業(yè)共同體建設(shè)存在諸多制度性和文化方面的障礙。多年來，我們都無法走出諸如此類的悖論輪回，這很有點(diǎn)像國(guó)人關(guān)于足球的評(píng)論，在探討中國(guó)足球?yàn)槭裁瓷喜蝗サ膯栴}上，進(jìn)入原因輪回的怪圈不能自拔。

對(duì)此，我認(rèn)為應(yīng)該充分轉(zhuǎn)變思路和觀念。首先，應(yīng)該以發(fā)展的眼光對(duì)待法律職業(yè)共同體，西方法律職業(yè)共同體不管是法律精英一元化模式還是以彰顯司法民主為要的分業(yè)模式，就啟端和發(fā)展進(jìn)程而言，本身也存在制度上的缺陷和邏輯矛盾，時(shí)至今日也面臨改革修復(fù)的問題，我們不應(yīng)教條式地進(jìn)行嚴(yán)格的比對(duì)和效仿。其次，應(yīng)該采取現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度和撥云見日的思考方法，就我們現(xiàn)狀和目標(biāo)之間建立能夠行得通的連接點(diǎn)，我們的現(xiàn)狀是法律職業(yè)歸類從形式上基本完成，但組成一個(gè)職業(yè)共同體確實(shí)存在一些制度性障礙，我們的目標(biāo)是通過制度性改革和法律職業(yè)人的共同努力，達(dá)致不同行業(yè)的法律職業(yè)人在價(jià)值觀和專業(yè)技能上彼此認(rèn)同，把實(shí)現(xiàn)法治作為共同的事業(yè)，我們要做的努力就是從有效改變現(xiàn)狀開始。我想這是較為現(xiàn)實(shí)的態(tài)度，相對(duì)于其他法律職業(yè)來說，我想這也可以稱之為律師的態(tài)度。

事實(shí)上，隨著討論的逐漸深入，人們對(duì)法律職業(yè)共同體的概念定位有了很大的變化，主要表現(xiàn)為對(duì)共同體從主體認(rèn)同轉(zhuǎn)向價(jià)值認(rèn)同，從社會(huì)性轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)性，聚焦在共同體內(nèi)的不同主體角色均以法治精神為信仰，具體執(zhí)業(yè)活動(dòng)以此為支撐。我認(rèn)為這是問題的關(guān)鍵，舍此我想象不出有其他什么東西可以作為共同體的目的支撐和運(yùn)作依據(jù)，也正是在這個(gè)意義上，我認(rèn)為厘清法律職業(yè)共同體的構(gòu)成要素其實(shí)十分重要。我說的構(gòu)成要素還不是已經(jīng)明確的諸如律師、法官、檢察官、法律學(xué)者以及其他法律職業(yè)者的法律職業(yè)分類構(gòu)成，而是法律職業(yè)之所以構(gòu)成共同體的幾個(gè)必備條件，它包括：第一，法律作為一種超然于其他制度之上的規(guī)則和科學(xué)存在，法律職業(yè)人因共同操持該等規(guī)則和科學(xué)因而成為一種獨(dú)立的社會(huì)力量，在形成合力的基礎(chǔ)上成為共同體；第二，擁有共同的法律價(jià)值觀和彼此尊重的職業(yè)倫理；第三，獨(dú)立專業(yè)性、權(quán)力及紀(jì)律的邊界劃定，不是各自為戰(zhàn)和單純?nèi)后w間的角逐，而是目標(biāo)明確、職能法定、邊界清晰的分業(yè)合作體系；第四，不斷修復(fù)并且一直可持續(xù)的制度互動(dòng)和平衡。

強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體構(gòu)成要素的積極意義在于，我們有可能將共同體作為一個(gè)完整的系統(tǒng)來考察，并且在貼近現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上建立可行的目標(biāo)運(yùn)作體系。

二、走在法律職業(yè)共同體前沿的中國(guó)律師

在業(yè)已形成法律職業(yè)分類的法官、檢察官、律師、法律學(xué)者和其他法律職業(yè)者體系中，對(duì)構(gòu)建法律職業(yè)共同體關(guān)注最為迫切的應(yīng)該就是律師行業(yè)了，其次是法律學(xué)者。作為最具政治開放性和崇尚專業(yè)性、自治性的律師行業(yè)（包括法律學(xué)者），法律職業(yè)共同體對(duì)于它的吸引力部分地有著行業(yè)利益的衡量，但對(duì)于法律價(jià)值的追求和專業(yè)獨(dú)立性的尊重才是選擇的根本動(dòng)力。律師實(shí)在難以接受的是，同樣作為法律人，為什么律師在庭內(nèi)庭外總要低人一等，也難以理解自己的代理意見為什么不能得到法官和檢察官的尊重和采納。我想絕大部分的律師都盼望著通過專業(yè)努力而非人情關(guān)系來贏得訴訟和尊重?！笆裁磿r(shí)候我們能成為一個(gè)不求人的人？”這是一位全國(guó)政協(xié)委員的發(fā)言，所有會(huì)場(chǎng)的政協(xié)委員感同身受?！笆裁磿r(shí)候我們能成為一個(gè)不需要人情關(guān)系的律師？”我想這一定也是全體律師的共同心愿，而建設(shè)法律職業(yè)共同體，是達(dá)致這一愿望的有效途徑。因此，即便不從宏觀的層面看，光是從律師自身正當(dāng)目的性出發(fā)，律師界廣泛并深切關(guān)注法律職業(yè)共同體也是可以理解的。

但律師界的關(guān)注在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)并沒有得到制度層面的積極回應(yīng)。取消律師資格考試，改為全國(guó)統(tǒng)一的司法考試，有人認(rèn)為這或許是建立法律職業(yè)共同體的開始，實(shí)際并非如此。建立在律師專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能、職業(yè)倫理基礎(chǔ)之上的律師資格考試本來更有利于律師職業(yè)化發(fā)展，統(tǒng)一司法考試則弱化了律師職業(yè)的個(gè)性化特征。我始終認(rèn)為，各法律職業(yè)的個(gè)性化共存以及相互認(rèn)同才是職業(yè)共同體的大前提，因而司法考試從實(shí)際效果上未必能夠有效地推進(jìn)共同體建設(shè)。制度層面還有一些讓人無法理解的情形，從梯次出臺(tái)的政府五年工作規(guī)劃到各種政策性文本，包括提倡法治的綱領(lǐng)性文件，鮮見律師行業(yè)參與的有關(guān)方案，更多的是對(duì)律師不置一詞。時(shí)至今日，司法改革的頂層設(shè)計(jì)可能意識(shí)到律師行業(yè)實(shí)在不應(yīng)缺位，但對(duì)于如何建立制度與制度之間的對(duì)接，以及系統(tǒng)與系統(tǒng)之間的平衡也還處在思考階段。其他法律職業(yè)人，諸如法官和檢察官，至少在推進(jìn)法律職業(yè)共同體的初衷和熱情方面，還難稱得上整體的樂觀。

但不管怎樣，法律職業(yè)共同體建設(shè)乃大勢(shì)所趨，我國(guó)律師業(yè)在30年的發(fā)展歷程中，對(duì)此表現(xiàn)出了空前的現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度和作風(fēng)，在爭(zhēng)議中尋求自身發(fā)展的同時(shí)，也關(guān)注共同體的建設(shè)，包括緊緊抓住《律師法》賦予自律基礎(chǔ)上的行業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)、全面推行合伙制改革、推動(dòng)律師協(xié)會(huì)民主改革等。這些律師行業(yè)自身的發(fā)展與改革，客觀上與我們談的法律職業(yè)共同體有很大的關(guān)系，這些舉措極大地推動(dòng)了律師職業(yè)化，這是律師可能成為共同體一員的先決條件。同時(shí)，這些舉措并非“獨(dú)角戲”，它對(duì)于其他法律職業(yè)如司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了邊界震動(dòng)效應(yīng)，從制度平衡的角度看，這種震動(dòng)效應(yīng)日漸轉(zhuǎn)化為一種拉動(dòng)效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)與律師建立更為廣泛、日益充分的對(duì)話機(jī)制，以及律師參與司法體制改革，是這種拉動(dòng)效應(yīng)從被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)，從形式轉(zhuǎn)到實(shí)質(zhì)的具體體現(xiàn)。

三、中國(guó)律師構(gòu)建法律職業(yè)共同體的路徑

根據(jù)前文所說的法律職業(yè)共同體的構(gòu)成要件，結(jié)合我國(guó)法治實(shí)踐對(duì)于法律職業(yè)共同體的現(xiàn)實(shí)要求，我認(rèn)為中國(guó)律師仍應(yīng)秉承發(fā)展改革的宗旨和現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度，從自身著手推動(dòng)法律職業(yè)共同體的建設(shè)和發(fā)展，尤其需要在以下幾個(gè)方面厘清戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，進(jìn)而有所作為。

1.律師行業(yè)管理模式的創(chuàng)新發(fā)展

《律師法》賦予我國(guó)律師自律權(quán)，但從立法意圖和具體條文規(guī)定來看，似乎也在為律師行業(yè)自治留有空間。從實(shí)際情況看，依據(jù)《律師法》的規(guī)定，律師行業(yè)組織律師協(xié)會(huì)不僅對(duì)律師進(jìn)行自律管理，在引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展方面也起到了越來越重要的作用，作為指導(dǎo)與監(jiān)督部門的司政司法機(jī)關(guān)，其行政支持和行業(yè)監(jiān)管作用表現(xiàn)了積極的意義。實(shí)踐證明，“兩結(jié)合”的管理模式過去為律師行業(yè)的發(fā)展釋放了生機(jī)，但從律師行業(yè)未來發(fā)展的趨勢(shì)，尤其根據(jù)入世協(xié)議即將對(duì)外開放的法律服務(wù)市場(chǎng)來看，“兩結(jié)合”的模式也面臨改革需要。律師協(xié)會(huì)和司法行政機(jī)關(guān)在職能定位上要重新劃分并逐項(xiàng)細(xì)化，建立行業(yè)、行政和市場(chǎng)新的歸位管理體系，為此相當(dāng)一部分行政審批權(quán)要轉(zhuǎn)化為行業(yè)規(guī)制下的協(xié)會(huì)運(yùn)作，這既是當(dāng)下司法行政改革要解決的問題以及行業(yè)協(xié)會(huì)在制度和能力建設(shè)上需要?jiǎng)?chuàng)新發(fā)展的議題，也是《律師法》修訂過程應(yīng)該明確的主要內(nèi)容。

2.強(qiáng)調(diào)律師作為民主和法治的專業(yè)實(shí)踐者

律師的公共性職能建立在專業(yè)性基礎(chǔ)之上，律師通過專業(yè)實(shí)踐活動(dòng)即辦理案件，實(shí)現(xiàn)民主價(jià)值、推動(dòng)法治進(jìn)程。每個(gè)案件對(duì)應(yīng)的既是法律關(guān)系，也是一段現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活。律師通過辦案實(shí)踐建構(gòu)一種作為法律人的價(jià)值觀和法治視野，進(jìn)而創(chuàng)建一種類似“專業(yè)法治”這樣的微觀法治體系，這是律師作為法律職業(yè)共同體一員的專業(yè)職能體現(xiàn)。律師的專業(yè)性越強(qiáng)，律師融入職業(yè)共同體的被認(rèn)同度就越高，職業(yè)共同體的價(jià)值體現(xiàn)就越充分。

3.律師資源配置對(duì)于法律職業(yè)共同體有重要意義

相對(duì)于其他法律職業(yè)尤其是公權(quán)力部門來說，律師無疑屬于比較被動(dòng)的一方，法律職業(yè)共同體是一個(gè)平衡的體系，如果“在野”的律師一方?jīng)]有相應(yīng)的資源配置，那么這個(gè)共同體就是個(gè)傾斜的共同體，律師不但不能有效地監(jiān)督和制約對(duì)應(yīng)的公權(quán)力部門，作為共同體一員也就失去存在的意義。

律師資源配置包括法律制度賦予其市場(chǎng)資源和正當(dāng)執(zhí)業(yè)權(quán)利，包括資源的制度保障以及共同體其他成員對(duì)于執(zhí)業(yè)權(quán)利的尊重和配合。除此之外，人力資源、職業(yè)培訓(xùn)資源以及相應(yīng)的政策鼓勵(lì)等也很重要，如果這個(gè)行業(yè)缺乏優(yōu)秀法學(xué)人才的進(jìn)入，現(xiàn)有律師專業(yè)水平得不到提升，那么就不能與其他法律職業(yè)進(jìn)行專業(yè)匹配，這雖然更多的由市場(chǎng)調(diào)節(jié)或由律師業(yè)自身發(fā)展情況決定，但作為制度性支持也不可或缺。

4.司法改革的積極倡導(dǎo)和參與者

司法改革之所以引起律師的廣泛關(guān)注，不僅因?yàn)檫@一改革與律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)存在密切關(guān)系，更重要的在于關(guān)系著法律職業(yè)共同體的制度平衡。一方面司法改革需要吸納律師的建議和主張，另一方面也需要律師制度的改革，以便能夠積極呼應(yīng)作為整體的司法改革，形成制度的雙向促進(jìn)效應(yīng)。目前司法改革正進(jìn)入重要的醞釀和推進(jìn)階段，這正是律師行業(yè)作出積極反應(yīng)、各方共同啟動(dòng)制度應(yīng)對(duì)的重要時(shí)機(jī)。

5.律師職業(yè)倫理構(gòu)建對(duì)于法律職業(yè)共同體的貢獻(xiàn)

前面提到法律職業(yè)的專業(yè)獨(dú)立性、權(quán)力與權(quán)利以及職業(yè)紀(jì)律的邊界劃定，這屬于職業(yè)倫理的范疇。律師職業(yè)倫理構(gòu)建對(duì)于法律職業(yè)共同體的意義，在于律師行業(yè)內(nèi)部的制度性建設(shè)，為共同體提供了邊界樣本，重點(diǎn)解決法律職業(yè)人交流交往準(zhǔn)則以及共同體業(yè)務(wù)運(yùn)作的合規(guī)性。有人擔(dān)心法律職業(yè)共同體將加劇司法腐敗，這樣的觀點(diǎn)在以前仲裁部門較大范圍聘請(qǐng)律師擔(dān)任仲裁員時(shí)也曾經(jīng)被強(qiáng)調(diào)，實(shí)踐證明這樣的擔(dān)憂并沒有成為當(dāng)然的結(jié)果?！肮餐焙汀盎焱币蛔种睿饬x卻正好相反。構(gòu)建律師職業(yè)倫理，其中重點(diǎn)涉及法律運(yùn)作的程序倫理、律師如何與其他法律職業(yè)人建立權(quán)力和權(quán)利的邊界，其指向就是防止“利益混同”的發(fā)生可能，并且有利于共同體在規(guī)范的前提下進(jìn)行依法的分業(yè)合作。我們注意到，有律師界同行擔(dān)心強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)倫理在當(dāng)下將進(jìn)一步弱化律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，這也是誤解。律師職業(yè)倫理所強(qiáng)化的是律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的合規(guī)和被認(rèn)同，辯證地看，它引導(dǎo)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利向正當(dāng)化方向發(fā)展，其結(jié)果只會(huì)增多律師執(zhí)業(yè)權(quán)利而不會(huì)減損。

雖然，法律職業(yè)共同體是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的話題，但職業(yè)共同體的存在和發(fā)展是必然的，作為走在職業(yè)共同體前沿的中國(guó)律師，我們不僅要想得更多，重要的在于做得更實(shí)，走得更穩(wěn)。