汪茜　范玲

摘 要 合同沖突法是古老而富有活力的法律部門，它起源于古羅馬，在千年的歷史中不斷演進(jìn)、發(fā)展，形成了眾多的理論學(xué)說(shuō)。筆者從涉外合同的法律適用整體框架的發(fā)展入手，介紹當(dāng)代合同沖突法的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 沖突法 意思自治 法律適用

一、涉外合同法律適用的整體框架及其發(fā)展

在法則區(qū)別說(shuō)出現(xiàn)之前的古羅馬時(shí)期、屬人法時(shí)期和屬地法時(shí)期，合同沖突法并未作為一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題進(jìn)行討論。13世紀(jì)到18世紀(jì)，無(wú)論是主張人法、物法兩分法的巴托魯斯，還是選擇人法、物法和混合法三分法的達(dá)讓雷特都將支配行為歸入物法，而物法是屬地的，“場(chǎng)所支配行為”原則也應(yīng)運(yùn)而生。19世紀(jì)薩維尼的法律關(guān)系本座認(rèn)為，合同履行地可以由當(dāng)事人自己來(lái)確定，可以明示選擇，也可以默示。

隨著商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展，當(dāng)事人意思自治原則逐漸成為合同沖突法的重要原則。在1950年左右英國(guó)合同自體法的討論中，最終確立了合同自體法中意思自治的首要地位。20世紀(jì)美國(guó)的沖突法革命的《第二次沖突法重述》中，里斯確立了在合同當(dāng)事人未做選擇時(shí)，采取最密切聯(lián)系原則的理論。在當(dāng)時(shí)的歐洲“特征履行說(shuō)”和“直接適用的法”是這一時(shí)期歐洲在合同沖突法上做出的重要貢獻(xiàn)。另外，實(shí)體方法開(kāi)始興起，在處理法律沖突中，通過(guò)對(duì)案情、法律內(nèi)容、適用效果等多方面進(jìn)行考量，在此基礎(chǔ)上得出合同應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。這種方法看似公平合理，但是一方面它對(duì)法官提出更高的要求，也使得每一個(gè)案件都是天方夜譚中的神話故事，無(wú)法預(yù)見(jiàn)它們的結(jié)果。豍

二、當(dāng)代合同沖突法框架

（一）1971年《第二次沖突法重述》

該重述第187條確立了當(dāng)事人意思自治原則，將合同問(wèn)題分為通過(guò)當(dāng)事人明示規(guī)定可以解決的和通過(guò)其明確規(guī)定所不能解決的，后者主要指當(dāng)事人締約能力、合同實(shí)質(zhì)有效性等問(wèn)題。在當(dāng)事人未選中法律是，里斯采取的是最密切聯(lián)系地說(shuō)，要求根據(jù)第6條判斷法院在決定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)應(yīng)該考量的因素。我們來(lái)看一下第6條，可以發(fā)現(xiàn)第6條中7個(gè)考量因素幾乎涵蓋了美國(guó)沖突法革命時(shí)期所有的學(xué)說(shuō)，并且沒(méi)有標(biāo)明先后考量的順序以及重要程度。這7個(gè)因素在價(jià)值上追求各有沖突，重述也沒(méi)給出很好的解決意見(jiàn)。因此《第二次沖突法重述》在涉外合同的客觀選擇方法上，除了發(fā)展、確立了最密切聯(lián)系原則以外，沒(méi)有太多建樹(shù)。

（二）《羅馬條例Ⅰ》

該條例第3條賦予合同當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，并規(guī)定在不影響合同形式效力和第三方利益的前提下，可以變更之前的法律選擇。第4條合同當(dāng)事人未做法律選擇時(shí)，第1款先就8類常見(jiàn)合同的法律適用做出推定，對(duì)于其他類型的合同運(yùn)用特征履行說(shuō)的理論進(jìn)行分析。如果合同與其它國(guó)家的關(guān)系更為緊密，則最密切聯(lián)系地的法律取代第1款和第2款中的規(guī)定，在根據(jù)第1款和第2款不能推定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，通過(guò)最密切聯(lián)系原則確立。該條例第4條至第8條還對(duì)4類特殊合同（消費(fèi)者合同、保險(xiǎn)合同、運(yùn)輸合同和個(gè)體雇傭合同）的法律適用進(jìn)行詳盡的規(guī)定。此外，該條例第9條提出優(yōu)先適用的強(qiáng)制性條款（overriding mandatory rules）的規(guī)定，賦予法院地國(guó)維護(hù)本國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則的權(quán)利，在是否適用合同履行地的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，法院需要考慮它們的性質(zhì)、目的以及適用或不適用的后果并且不能使合同的履行歸于非法。將該條與《羅馬公約》第7條相比，理論上是倒退了，但是實(shí)際上使更多國(guó)家趨于接受。

（三）日本《法律適用通則法》

《法律適用通則法》（以下簡(jiǎn)稱《通則法》）取代了1898年的《法例》，對(duì)合同沖突法做出很大修改?！锻▌t法》第9條擴(kuò)大了當(dāng)事人意思的權(quán)利，規(guī)定在不影響第三人權(quán)利的情況下變更已選擇的法律。第8條規(guī)定了當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法的情形，第1款規(guī)定了適用最密切聯(lián)系地的法律，而第2款則規(guī)定了特征履行地作為最密切聯(lián)系地的推定。該法還對(duì)消費(fèi)者合同和勞動(dòng)合同做出特殊規(guī)定。該法在涉外合同法律適用的框架設(shè)計(jì)上大體采取了《羅馬公約》和《羅馬條例Ⅰ》的體例，細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)上有所不同。

海牙國(guó)際合同法律選擇原則草案（Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts）

該草案試圖成為國(guó)家、區(qū)域、超國(guó)家組織以及國(guó)際社會(huì)相關(guān)法律文件的范本，解決的內(nèi)容是跨境貿(mào)易、商事合同的法律選擇的有效性和效力，但不包括消費(fèi)和雇傭合同。該草案第2條指出，當(dāng)事人既可以為整個(gè)合同選擇一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法，也可以為合同的不同部分，選擇不同的法律。豎需要指出的是，該草案第3條規(guī)定，選擇的法律可以是國(guó)際的（international）、超國(guó)家的（supranational）和區(qū)域的（regional ），只要是一套中立的、平衡各方利益的規(guī)則（ a neutral and balanced set of rules ），也就是說(shuō)可以選擇非國(guó)家法。

綜上，我們可以看出當(dāng)代涉外合同法律適用的基本框架。涉外合同的法律選擇可以分為主觀方法和客觀方法。主觀方法即意思自治，客觀方法主要有最密切聯(lián)系原則以及特征履行說(shuō)，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，特征履行說(shuō)是為了確定最密切聯(lián)系的而制定的公式。大多數(shù)國(guó)家允許當(dāng)事人自由選擇合同適用的法律，并給予較為寬泛的條件，差別在于賦予最密切聯(lián)系原則的地位不同，有些國(guó)家是兜底條款，還有一些作為補(bǔ)充條款，另外，各國(guó)或多或少的通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)則或直接適用的法來(lái)限制一定的外國(guó)法。豏

注釋：

豍謝寶朝.合同沖突法當(dāng)代發(fā)展與我國(guó)立法完善[D].華東政法大學(xué)2012年博士論文.

豎http：//conflictoflaws.net/2012/a-principled-approach-to-choice-of-law-in-contract/A Principled Approach to Choice of Law in Contract.

豏單文華.中國(guó)有關(guān)國(guó)際慣例的立法評(píng)析——兼論國(guó)際慣例的適用[J].中國(guó)法學(xué)，1997（3）.