[摘要]大數(shù)據(jù)時代，更加凸顯文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性和緊迫性。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是營造文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境的關(guān)鍵。當(dāng)前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑選擇缺乏科學(xué)性兩大方面。通過法律途徑對我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)是所有保護(hù)途徑中的最佳選擇。我國文化創(chuàng)意企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其自身具體實(shí)際情況，綜合運(yùn)用著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、反不正當(dāng)競爭等多種保護(hù)手段所提供的全方位綜合保護(hù)，選擇最合適的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑，促進(jìn)我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]大數(shù)據(jù)；文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)；知識產(chǎn)權(quán)；路徑選擇

[中圖分類號]G124[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號]16724917（2014）02005406

一、 大數(shù)據(jù)時代我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

隨著信息技術(shù)和移動互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，云計算逐漸成為網(wǎng)絡(luò)變革的發(fā)展趨勢，“大數(shù)據(jù)”作為云計算發(fā)展的重要產(chǎn)物，也已成為一種趨勢?！按髷?shù)據(jù)”開啟了一次重大的時代轉(zhuǎn)型，這個概念幾乎應(yīng)用到了所有人類致力于發(fā)展的領(lǐng)域中，成為人們獲得新的認(rèn)知、創(chuàng)造新的價值的源泉。大數(shù)據(jù)成為未來一切商業(yè)活動的發(fā)展方向，它已撼動了整個世界，未來是一個由“大數(shù)據(jù)”推動的時代。大數(shù)據(jù)時代，更加凸顯文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性和緊迫性，我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、運(yùn)用和管理在大數(shù)據(jù)時代遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。

文化產(chǎn)業(yè)是在廣義文化范疇內(nèi)，以創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新為根本手段，以文化內(nèi)容、創(chuàng)意成果為核心價值，以知識產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)或消費(fèi)為交易特征，為社會創(chuàng)造財富，提供廣泛就業(yè)的產(chǎn)業(yè)[1]，它包含文化產(chǎn)品、文化服務(wù)與智能產(chǎn)權(quán)三項(xiàng)內(nèi)容?！按髷?shù)據(jù)”大大豐富了文化產(chǎn)品的內(nèi)容，文化產(chǎn)品既有商品屬性又有精神文化屬性，大數(shù)據(jù)時代，文化產(chǎn)品的內(nèi)容更多地體現(xiàn)出無形和高附加值特點(diǎn)。無論是從國際文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)還是國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢來看，文化產(chǎn)業(yè)數(shù)字化都極具競爭力[2]。創(chuàng)意是文化產(chǎn)業(yè)的核心，發(fā)展我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的關(guān)鍵是激發(fā)全民族的創(chuàng)意?！皠?chuàng)意產(chǎn)業(yè)之父”霍金斯認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的每一類別都有龐大的工業(yè)與之相對應(yīng)，加在一起“這四種工業(yè)（專利、版權(quán)、商標(biāo)和設(shè)計）就組成了創(chuàng)造性產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)造性經(jīng)濟(jì)”，即創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，在《創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)》一書中霍金斯將創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)界定為：其產(chǎn)品都在知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)部門。知識產(chǎn)權(quán)不僅是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心力競爭，決定著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展前景和未來走勢，更是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的生命線，被視為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的命脈。創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是以創(chuàng)意為核心資源、以知識產(chǎn)權(quán)為主要價值的產(chǎn)業(yè)，其所能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益主要體現(xiàn)在創(chuàng)意價值形成、保護(hù)和積累的過程中，如果創(chuàng)作者的創(chuàng)造價值不能得到尊重和保護(hù)，就無法獲得其在研究和生產(chǎn)過程中應(yīng)得的投資回報，進(jìn)而嚴(yán)重削弱創(chuàng)新的積極性。[3]因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，沒有知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)意進(jìn)行保護(hù)，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)將寸步難行。知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種對人類智力創(chuàng)造活動從產(chǎn)權(quán)角度進(jìn)行激勵的制度，是對智力成果進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)的利器，能夠?yàn)閯?chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供有力的保護(hù)，其為權(quán)利人提供了對創(chuàng)新成果的專有壟斷的合法保障，通過為創(chuàng)造性勞動所創(chuàng)造的價值提供了合理的利益分配機(jī)制，知識產(chǎn)權(quán)制度建立起了對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)而言行之有效的法律保護(hù)框架。[4]知識產(chǎn)權(quán)就是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)生存的氧氣，如果沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)，即使政府出臺再多的鼓勵投資的政策措施，也很難調(diào)動企業(yè)的積極性，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平也很難與其他國家抗衡。無論是從國際文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)還是國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢來看，任何一個國家要發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，都必須保護(hù)從業(yè)者的勞動成果。美國是把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展緊密結(jié)合起來并取得巨大成功的典型代表。當(dāng)前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)研究的核心問題之一是對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行研究，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是營造文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境的關(guān)鍵，迫切需要引起全社會的普遍關(guān)注和相關(guān)部門的高度重視。

第12卷第2期孫玉榮：大數(shù)據(jù)時代我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑選擇

北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）2014年4月

二、當(dāng)前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題

作為21世紀(jì)的“朝陽產(chǎn)業(yè)”，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)因其高附加值、可持續(xù)發(fā)展性、大容量的就業(yè)機(jī)會和高于國民經(jīng)濟(jì)的增速等而受到越來越多國家的重視。近年來，全球創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，產(chǎn)業(yè)市場規(guī)模不斷擴(kuò)大，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)。我國的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)近幾年也呈現(xiàn)出欣欣向榮的景象，新增文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)企業(yè)和從業(yè)人數(shù)逐年增多。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展組織、聯(lián)合國開發(fā)計劃署、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織和國際貿(mào)易中心等五大機(jī)構(gòu)發(fā)布的《2010創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)報告》數(shù)據(jù)顯示，我國創(chuàng)意產(chǎn)品出口將近850億美元，占全球市場的20.8%，這從國際層面客觀反映了我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的現(xiàn)狀。[5]“文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”也成為近年“兩會”代表委員熱議的話題，但不可否認(rèn)的是，在我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展中確實(shí)也存在著諸多問題，其中最需要及時解決的就是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題，這已經(jīng)成為我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之困中以下兩大方面的問題最為凸顯。

（一） 我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識亟需加強(qiáng)

當(dāng)前我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的主要問題之一是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的淡薄，這也是我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展亟需解決的關(guān)鍵問題。知識產(chǎn)權(quán)自我保護(hù)意識和尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的意識是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的兩個組成部分，只有在全社會范圍內(nèi)形成尊重知識產(chǎn)權(quán)的文化氛圍，創(chuàng)新精神被社會普遍尊崇，我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識才能切實(shí)得到加強(qiáng)。[6]

1我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)自我保護(hù)意識不強(qiáng)

我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展以小規(guī)模企業(yè)為主的現(xiàn)狀，決定了這些企業(yè)缺乏一定的人力、物力和時間去關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，沒有自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，也談不上制定知識產(chǎn)權(quán)管理制度、設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍認(rèn)知度較低，因此我國整個文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)自我保護(hù)意識不強(qiáng)，許多創(chuàng)意企業(yè)只側(cè)重對創(chuàng)意產(chǎn)品的設(shè)計和開發(fā)，輕視對設(shè)計和開發(fā)成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，認(rèn)為只要做好創(chuàng)意成果本身的開發(fā)創(chuàng)新即可，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不夠重視。部分企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)被他人侵犯時，卻羞于提起訴訟，部分權(quán)利人甚至認(rèn)為訴訟是不光彩的事，這在一定程度上助長了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生，在涉及廣告、設(shè)計、音樂、電視廣播等創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的各個領(lǐng)域中，抄襲克隆現(xiàn)象都非常嚴(yán)重。

2缺乏尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的意識

我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展以小規(guī)模企業(yè)為主的現(xiàn)狀，導(dǎo)致創(chuàng)意企業(yè)自主研發(fā)性不強(qiáng)，許多小企業(yè)不具備進(jìn)行自主性研發(fā)的實(shí)力，其自身的創(chuàng)意產(chǎn)品競爭力低下且抄襲嚴(yán)重，創(chuàng)意企業(yè)或員工在創(chuàng)意素材索取和作品創(chuàng)作、傳播過程中缺乏尊重和保護(hù)他人知識產(chǎn)權(quán)的意識，能“合理使用他人作品并指明作者姓名、作品名稱”等保護(hù)他人知識產(chǎn)權(quán)的很少，擅自復(fù)制、擅自使用及非法下載他人知識產(chǎn)權(quán)成果的行為則大量存在，在建筑設(shè)計、音樂、時尚設(shè)計、出版以及計算機(jī)軟件等行業(yè)的剽竊、抄襲等侵權(quán)行為較為多見?；ヂ?lián)網(wǎng)影視發(fā)行鏈中，盜版現(xiàn)象嚴(yán)重侵蝕創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)鏈，導(dǎo)致我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)缺乏尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的意識較為普遍。

（二）我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑選擇缺乏科學(xué)性

我國部分創(chuàng)意企業(yè)缺乏對知識產(chǎn)權(quán)基本法律法規(guī)的了解和掌握，許多創(chuàng)意企業(yè)成立時間較短，企業(yè)規(guī)模較小，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理工作整體水平不高，尤其缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)管理人員，更未建立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門，因而不能對企業(yè)的商標(biāo)、專利等智力資產(chǎn)進(jìn)行有效的管理和運(yùn)用，不清楚選擇何種途徑對創(chuàng)意成果進(jìn)行更為恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。無救濟(jì)則無權(quán)利，如果創(chuàng)意企業(yè)不清楚知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)救濟(jì)途徑，不能對救濟(jì)途徑作出正確的選擇，就無法真正保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)。

三、 我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑選擇

關(guān)于我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑，學(xué)者從不同角度提出了自己的觀點(diǎn)。[7]運(yùn)用法律途徑對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)無疑是我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)所有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)途徑中最強(qiáng)有力的最佳選擇，具備其他保護(hù)途徑所不能比擬的優(yōu)點(diǎn)。我國知識產(chǎn)權(quán)制度雖然起步較晚，但卓有成效，早在10年前就已建立起比較完整的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。[8]1983年3月1日起施行的《中華人民共和國商標(biāo)法》于1993年、2001年、2013年進(jìn)行過三次修正。1984年3月12日通過的《中華人民共和國專利法》于1992年、2000年、2008年進(jìn)行過三次修正。1990年9月7日通過的《中華人民共和國著作權(quán)法》于2001年、2010年進(jìn)行過二次修正，第三次修訂工作于2011年7月開始，修改草案第三稿已于2012年底上報國務(wù)院，出臺日期指日可待。1993年出臺的《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2013年修正），明文規(guī)定保護(hù)商業(yè)秘密與商業(yè)標(biāo)識。1986年通過的《民法通則》在“民事權(quán)利”一章專門設(shè)一節(jié)規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)”。1994年頒布的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（2004年修訂）設(shè)專門一章規(guī)定“與對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”。1997年修訂后的《刑法》設(shè)專節(jié)規(guī)定“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”。2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》專設(shè)一章規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)”。除了以上法律外，還有國務(wù)院1991年頒布的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2001年、2013年進(jìn)行二次修正）、1995年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》（2003年修正）、1997年頒布的《植物新品種保護(hù)條例》、2001年頒布的《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》、2001年頒布的《專利法實(shí)施細(xì)則》（2002年、2010年二次修訂）、2002年頒布的《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2011年、2013年二次修訂）、2004年頒布的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》、2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（2013年修正），等等，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2004】19號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋【2007】6號）等相關(guān)司法解釋?？梢?，我國國內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架已基本完備。我國加入的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際條約主要有《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》《世界版權(quán)公約》《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)分類協(xié)定》《專利合作條約》《國際承認(rèn)用于專利程序的微生物保存條約》《工業(yè)品外觀設(shè)計國際分類協(xié)定》《專利國際分類協(xié)定》《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》《保護(hù)植物新品種國際公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等。至此，在立法層面我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)已基本達(dá)到了世界貿(mào)易組織中與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的基本要求。而我國文化產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是以國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度為基礎(chǔ)的特別保護(hù)制度，就是以上述這些國際條約、法律、法規(guī)及其相關(guān)司法解釋為基礎(chǔ)形成的文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法制保護(hù)體系。[9]文化創(chuàng)意企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其自身的具體實(shí)際情況，綜合運(yùn)用著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、反不正當(dāng)競爭等多種保護(hù)手段所提供的全方位綜合保護(hù)，選擇最合適的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑。

（一） 著作權(quán)保護(hù)模式

《著作權(quán)法》對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有以下幾個優(yōu)點(diǎn)：第一，著作權(quán)保護(hù)模式對其保護(hù)對象的標(biāo)準(zhǔn)要求低，受保護(hù)的權(quán)利客體范圍廣泛；第二，著作權(quán)保護(hù)模式手續(xù)簡便，“自動”生效，只需進(jìn)行注冊登記，無須申請、審批。既省時，又省錢；第三，便于其他開發(fā)者利用已獲著作權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品去開發(fā)、優(yōu)化和創(chuàng)造新的作品；第四，節(jié)約立法成本。由于世界各國已普遍建立了版權(quán)制度，并有眾多國家參加了《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，便于利用已有的法律體系對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)，而一旦取得國內(nèi)保護(hù)，國際保護(hù)也很容易實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，著作權(quán)保護(hù)也有它自身的局限性。以計算機(jī)軟件為例：首先，著作權(quán)保護(hù)僅僅局限在文字作品的表面形式，沒有對作品，如計算機(jī)軟件的功能使用權(quán)進(jìn)行妥善的保護(hù)。計算機(jī)軟件作為一種新型的技術(shù)、技能和知識實(shí)體，功能使用權(quán)才是其知識產(chǎn)權(quán)的核心所在。故用著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件并不完善，也不全面；其次，我國《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》僅限于禁止他人在未經(jīng)權(quán)利人允許的情況下抄襲、復(fù)制權(quán)利人采用某種特定語言寫成的計算機(jī)源程序。其他人在現(xiàn)有源程序的基礎(chǔ)上只要稍加改動或使用不同的源程序語言就可能脫離其保護(hù)范圍而成為一種新的軟件；最后，計算機(jī)軟件中源程序的思想、概念和表現(xiàn)形式不易分開，導(dǎo)致侵權(quán)與合理使用很難區(qū)分，易于引起爭議。

（二）專利權(quán)保護(hù)模式

在所有的法律保護(hù)形式中，專利法的保護(hù)力度是最強(qiáng)的。與著作權(quán)法限于對表現(xiàn)形式的保護(hù)不同，《專利法》對產(chǎn)品的保護(hù)是內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的。它保護(hù)的是發(fā)明人的發(fā)明思想和該思想所蘊(yùn)涵的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

當(dāng)然，專利權(quán)保護(hù)模式也有其自身的局限性。第一，發(fā)明創(chuàng)造必須滿足以下實(shí)質(zhì)性條件才能獲得專利權(quán)，即新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性，這會導(dǎo)致許多發(fā)明創(chuàng)造無法滿足這些要求，受到專利法保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造并不是很多；第二，專利法不保護(hù)抽象的數(shù)學(xué)公式、算法和邏輯推理等智力活動的規(guī)則和方法，就計算機(jī)程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都不能受到專利法的保護(hù)。只有運(yùn)行于計算機(jī)之上，并取得技術(shù)效果的計算機(jī)程序才能受到專利法的保護(hù)； 第三，申請專利的手續(xù)相對于其他法律保護(hù)的形式而言是最為復(fù)雜的，并且專利的維護(hù)還需要一定的費(fèi)用。

（三） 商標(biāo)權(quán)保護(hù)

商標(biāo)是創(chuàng)意企業(yè)占領(lǐng)市場、擴(kuò)大影響、吸引顧客、開展市場競爭和尋求產(chǎn)品利潤的一種工具，所以商標(biāo)保護(hù)的重點(diǎn)是產(chǎn)品研制者所開拓的市場。商標(biāo)的主要作用是防止其他企業(yè)生產(chǎn)假冒產(chǎn)品以侵害商標(biāo)權(quán)人的利益。創(chuàng)意企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略通常是指企業(yè)運(yùn)用商標(biāo)法律制度，對其生產(chǎn)和經(jīng)營的項(xiàng)目創(chuàng)制、使用、維護(hù)、管理商標(biāo)而設(shè)計的總體性規(guī)劃，借以實(shí)現(xiàn)樹立和擴(kuò)大企業(yè)形象、獲取并保持市場競爭優(yōu)勢的目標(biāo)。專利與商標(biāo)相結(jié)合可以更好地實(shí)現(xiàn)創(chuàng)意成果的市場化。具體做法包括：（1）專利與商標(biāo)搭配，即許可他人實(shí)施自己的專利，并且要求對方必須同時使用自己的專利產(chǎn)品及商標(biāo)，通過被許可人的使用，增加自己的專利產(chǎn)品和企業(yè)的知名度和品牌效應(yīng)。（2）專利與商標(biāo)交換，即許可他人實(shí)施自己的專利，并要求使用對方具有一定聲譽(yù)的商標(biāo)，以便專利產(chǎn)品投放市場后更有吸引力。（3）利用商標(biāo)延長專利的實(shí)際效力（生命力），由于專利權(quán)的時間性，可能導(dǎo)致企業(yè)因?qū)＠纬傻氖袌鰞?yōu)勢的喪失。通過利用商標(biāo)可以續(xù)展的特點(diǎn)，可以使企業(yè)在專利權(quán)屆滿后仍舊憑借商標(biāo)的影響而保持和延續(xù)其市場占有率。[10]因此，在一定意義上講，商標(biāo)保護(hù)是對專利保護(hù)的延伸，一是延長了保護(hù)期限，二是擴(kuò)展了保護(hù)范圍，使不具備專利條件或喪失了專利權(quán)的產(chǎn)品也受到法律保護(hù)。

（四） 商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

對于在產(chǎn)品開發(fā)過程中凝聚了大量創(chuàng)造性的智力成果，如計算機(jī)軟件程序的邏輯與算法以及技術(shù)秘訣等，由于得不到專利法保護(hù)，可以考慮采用或借助于商業(yè)秘密法來保護(hù)，但受商業(yè)秘密法保護(hù)的前提是其本身是秘密。一項(xiàng)商業(yè)秘密一旦公開，就不再能夠得到法律保護(hù)。由此可見，商業(yè)秘密法保護(hù)模式的缺點(diǎn)是會對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來阻礙，不利于公共利益。

《反不正當(dāng)競爭法》中的知識產(chǎn)權(quán)條款由于運(yùn)用了含義寬泛的術(shù)語，被認(rèn)為是對各種具體知識產(chǎn)權(quán)難以周延之處提供了兜底保護(hù)或者附加保護(hù)，因而在商業(yè)實(shí)踐中得到了廣泛的運(yùn)用。[11]《反不正當(dāng)競爭法》把規(guī)制對象限定于商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的“經(jīng)營者”，正好契合了文化創(chuàng)意企業(yè)制止競爭對手不正當(dāng)競爭的需要。[12]

（五） 合同法保護(hù)模式

按我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，創(chuàng)意無法直接得到著作權(quán)法的保護(hù)，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》不保護(hù)思想觀念本身，創(chuàng)意需要經(jīng)過一定形式的轉(zhuǎn)化，才能受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。當(dāng)然，對尚處于秘密狀態(tài)的創(chuàng)意，企業(yè)可以與其職工、交易方簽訂含有保守商業(yè)秘密條款的勞動合同或者各種交易合同，一旦后者違反合同約定，就有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。除此之外，還可以在合同中明確約定，交易方使用他人創(chuàng)意如何支付報酬等。

四、結(jié)束語

大數(shù)據(jù)時代我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)必須立足于全球化傳播的新理念、新方法、新模式，充分運(yùn)用新思維、新觀念、新模式徹底解決我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中存在的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)瓶頸問題，科學(xué)選擇適合我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)展的最佳途徑，促進(jìn)我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。

首先，建立健全完善的專門針對我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法監(jiān)督力度，將知識產(chǎn)權(quán)違法行為控制在萌芽階段，是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中不可忽視的重要一環(huán)。2014年1月，美國商會全球知識產(chǎn)權(quán)中心發(fā)布了名為《描繪路線》的第二版國際知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)報告。在25個國家中，中國排名第17位，其中 “執(zhí)法”一項(xiàng)的得分為所有國家中最后一名。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在很大程度上需要依靠司法機(jī)關(guān)的裁判?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵機(jī)制，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院。相比知識產(chǎn)權(quán)法庭的建立，知識產(chǎn)權(quán)法院更有利于提高司法效率，統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，節(jié)約司法成本。其次，政府除了為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)營造良好的法律政策環(huán)境以外，還應(yīng)當(dāng)加大對保護(hù)和利用知識產(chǎn)權(quán)公共平臺建設(shè)的投入，完善知識產(chǎn)權(quán)交易體系，促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)信息傳播，制定專門的針對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，構(gòu)建創(chuàng)意企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度，出臺創(chuàng)意企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理指南，對知識產(chǎn)權(quán)交易市場進(jìn)行有力監(jiān)管，為文化創(chuàng)意企業(yè)提供正確的引導(dǎo)和幫助。

最后，也是最為關(guān)鍵的一點(diǎn)，增強(qiáng)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，將保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意識上升到戰(zhàn)略高度 ，通過不斷增強(qiáng)人們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，使公眾認(rèn)識到侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)給自己和社會帶來的危害，在全社會樹立尊重和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的良好氛圍。知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)必須與社會整體文明素質(zhì)的提高協(xié)調(diào)發(fā)展。創(chuàng)意企業(yè)必須努力提高企業(yè)自身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，政府和各級各類學(xué)校要加大對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宣傳力度，通過各種渠道普及社會公眾的知識產(chǎn)權(quán)法律常識，讓創(chuàng)新精神在全社會得到普遍尊崇，營造文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)工程。

[參考文獻(xiàn)]

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Path Selection of Intellectual Property Protection in Cultural and

Creative Industries in the Age of Big Data

SUN Yurong

（Collaborative Innovation Center of Beijing SocietyBuilding & Social Governance， Beijing University of

Technology， Beijing 100124，China）

Abstract： In the age of big data， the necessity intellectual property protection in cultural and creative industries has become more prominent. Strengthening the protection of intellectual property is the key to the development of cultural and creative industries. The problem of intellectual property protection in cultural and creative industries in China is mainly reflected in two aspects. On one hand， the consciousness of intellectual property protection is weak. On the other hand， intellectual property protection path selection is not scientific enough. Intellectual property protection in cultural and creative industries through legal channels is the best choice for all protective pathways in China. China's cultural and creativity enterprises should be classified according to the properties of its own to protect creative products，， collaborative use of various means of protecting copyright， patent， trademark trade secret rights and so on， many kinds of protection against unfair competition provides the comprehensive protection to select the most appropriate path of intellectual property protection and promote the healthy development of cultural and creative industries in our country.

Key words：big data； cultural and creative industries； intellectual property； path selection

（TrZhang Jing； Cui Xianquan）

（責(zé)任編輯孫俊青）