齊協(xié)

摘 要：共同侵權(quán)是一個古老的民法制度，早在羅馬法的《法學(xué)階梯》中記載：“二人設(shè)計錯誤，致使某根橫梁倒下而傷及他人，二人應(yīng)共同負(fù)責(zé)。”共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及認(rèn)定是民法上一個疑難問題，“共同”是指什么？僅指對客觀方面的認(rèn)定還是主觀方面，還是均有包括，“共同”是指“共同故意”還是“共同過失”，除此“共同”之外，還需滿足其他哪些條件來認(rèn)定共同侵權(quán)行為呢？就目前中國的法律體制及《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定，淺析共同侵權(quán)行為的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：共同；主觀說；構(gòu)成要件；共同侵權(quán)行為的類型

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）04-0145-03

一、關(guān)于“共同”的認(rèn)識

客觀說：各侵權(quán)人共同實施了侵權(quán)行為產(chǎn)生同一損害，即可構(gòu)成共同侵權(quán)。要求行為人之間的行為要共同或者有一定的關(guān)聯(lián)性。這種學(xué)說的缺點在于只認(rèn)識了客觀層面的不利后果，未認(rèn)識到若存在第三人在主觀方面對行為人侵害他人合法權(quán)益的意思形成影響的情況下，不能要求第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論是不符合侵權(quán)責(zé)任法立法精神的。

主觀說：共同侵權(quán)是指數(shù)人基于共同故意或過失致使他人損害。沒有共同過錯，數(shù)人的行為不可能聯(lián)結(jié)成一個整體，也不能使數(shù)人致人損害的行為負(fù)連帶責(zé)任[1]227。在這一學(xué)說下，又有一部分人僅承認(rèn)共同故意才成立共同侵權(quán)，即要求以意思聯(lián)絡(luò)為要件，排除共同過失的情況。

折中說：即結(jié)合“客觀說”和“主觀說”，認(rèn)為需要同時滿足主觀上的共同過錯和客觀方面的行為關(guān)聯(lián)的要求。同時把握加害人和被害人的利益使之平衡。

本文采納主觀說。之前就有《德國民法典》第830條的適用要求共同侵權(quán)人主觀上必須是故意的，然而現(xiàn)實生活中各種侵權(quán)責(zé)任的出現(xiàn)逐漸排除了這個學(xué)說的適用空間。若不對共同過失做共同侵權(quán)處理，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣對受害人明顯不利。本質(zhì)上，在某些特殊場合，各行為人之間共同的注意義務(wù)對損害結(jié)果是否發(fā)生至關(guān)重要。行為人都有注意義務(wù)和相應(yīng)能力而未注意到危險的存在，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生即成立疏忽大意的過失?？隙ü餐^失在共同侵權(quán)行為的存在，有利于促使行為人積極履行注意義務(wù)，從而減少損害結(jié)果的發(fā)生。否定共同過失在某些情況下，受害人無法說明或者證明行為人是共同過失還是共同故意，若共同過失不成立共同侵權(quán)，侵害人僅承擔(dān)按份責(zé)任。在社會工商業(yè)生產(chǎn)的快速發(fā)展的時代背景下，侵害人掌握著巨大的技術(shù)優(yōu)勢而擁有強大的證明能力。許多生產(chǎn)營業(yè)的細(xì)節(jié)當(dāng)事人無法明知，這樣容易出現(xiàn)一種狀況：侵害人之間形成默契采取作為或者不作為的方式導(dǎo)致第三人遭受損失不承擔(dān)連帶責(zé)任。因此應(yīng)采取共同過錯說為宜。我國《侵權(quán)責(zé)任法》采取的也是主觀說。這樣的規(guī)定是適宜我國現(xiàn)階段的法律體制和現(xiàn)實狀況的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》11條和12條規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)的分別侵權(quán)行為在客觀上結(jié)合時不僅可能因重疊因果關(guān)系承擔(dān)連帶責(zé)任，還有可能因累積因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。

二、共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

關(guān)于構(gòu)成要件，本文討論在過錯歸責(zé)原則下的四要件，即包括侵害行為、損害結(jié)果、行為與結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系、過錯。

1.侵害行為。即行為人實施了致人損害的行為，這種方式既包括作為，行為人實施了法律所禁止的或其他不應(yīng)實施的行為，也包括不作為，即行為人本應(yīng)履行某種作為義務(wù)，卻未履行而導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的理論中，有人主張須有“不法侵害行為”，這樣是不適宜的。一般情況下侵害行為即具不法性，但是很顯然更多的侵害行為是由于行為人的不當(dāng)所造成的，不屬于“不法”的范圍。法律未對任何生產(chǎn)、生活、工作過程中所有行為做一個非常細(xì)致的規(guī)范，因此“不當(dāng)”的范圍大于“不法”的范圍。在法律確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險制度的狀況下引入“違法性”作為要件是沒有必要的。在存在不法侵害行為的情況下，法律提倡當(dāng)事人做“正當(dāng)防衛(wèi)”、“緊急避險”，正當(dāng)防衛(wèi)是對不法侵害人的損害和合法權(quán)益之間的取舍。緊急避險則是兩種合法權(quán)益的對抗，只是價值方面的不同。由此可知，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的性質(zhì)就具正當(dāng)性。從某種程度而言，由于法律規(guī)范未涉及細(xì)致性，很多情況下不當(dāng)行為不會從表層上明顯違背具體條文的規(guī)定，這樣對受害人是不公平的。

2.損害結(jié)果?！肚謾?quán)責(zé)任法》一個很重要的作用是防止侵害，救濟損害。若行為人的侵害行為并未對相對人造成損害，這種情況下不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。一般而言，有侵害即有損失，但某些特殊場合，例如強迫得利、無因管理的先前行為，這些情況下行為人有侵犯他人所有權(quán)、占有利益的情況，但實際行為的性質(zhì)導(dǎo)致相對人利益的增加或損失的減少。因此，沒有造成損害的侵害行為是不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。

同時損害包括財產(chǎn)方面和人身方面的權(quán)益。同一損害既可能造成財產(chǎn)、人身權(quán)益的單獨損害，也可能造成雙重?fù)p害。有人認(rèn)為損害結(jié)果一般專指財產(chǎn)損失，但是擴大其概念范圍即可包括因各種權(quán)益和利益侵害所造成的后果。張新寶教授認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法所救濟的損害是指受害人人身或者財產(chǎn)方面的不利后果，這種不利性表現(xiàn)在財產(chǎn)的減少、利益的喪失以及名譽的毀損、精神痛苦或疼痛、生命喪失（死亡）、身體損害（殘疾）、健康損害、自由損害、知識產(chǎn)權(quán)損害等等[2]53。本文認(rèn)為：損害針對的對象應(yīng)當(dāng)是合法權(quán)益，包括人身性質(zhì)的和財產(chǎn)性質(zhì)的。某些特殊對象既有人身屬性，又有財產(chǎn)屬性，如知識產(chǎn)權(quán)。有的時候人身屬性和財產(chǎn)屬性的利益在同一事件中被同時侵害，例如常見常發(fā)的道路交通事故，事故致使一方或雙方車輛受損，人員受傷。有人在表述侵害的對象時僅僅指對合法權(quán)利的侵害，這樣是片面的、不合理的。我國《物權(quán)法》第241條至245條都是對占有的保護(hù)，當(dāng)占有受到侵害時，原占有人（無論是有權(quán)占有還是無權(quán)占有）可行使占有回復(fù)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。占有不是權(quán)利，而是一種事實，是一種典型的利益。因此不宜將損害僅定義為對合法權(quán)利的侵害，而應(yīng)定義為對合法權(quán)益的侵害。關(guān)于損害賠償?shù)姆秶ＴV訟中總有許多受害人的賠償請求得不到支持，除了沒有把握程序法上證據(jù)等的影響，還有便是受害人主張損失范圍過大這一原因了。侵權(quán)責(zé)任法中對損害的評價應(yīng)當(dāng)控制在一個讓人能夠把握，至少能夠認(rèn)識的范圍之內(nèi)。評價的范圍過寬，可能導(dǎo)致出現(xiàn)“蝴蝶效應(yīng)”。例如：甲乙二人共謀傷害丙致使其重傷住院，為此丙的丈夫丁不得不請假照顧丙，同時丁所在的自來水公司臨時請工作經(jīng)驗不足的戊代替丁的工作。戊操作失誤致使整個城區(qū)自來水無法供應(yīng)，造成工廠停產(chǎn)，居民生活不便，進(jìn)而導(dǎo)致……這樣下去的結(jié)果是無窮無盡的。因此，我們要將損害控制在一個合理的范圍之內(nèi)。損失的變現(xiàn)層面應(yīng)該有積極的一面和消極的一面，積極損失是指原有利益在不發(fā)生侵害行為的情況下會保持，但是因侵害行為的發(fā)生而減少。消極損失則是指由于發(fā)生侵害行為使本該增加的利益未增加。

3.因果關(guān)系。德國學(xué)者馮·巴爾曾說：“一個事件的每個原因都必須是條件，但每個條件不能都叫原因?！狈缮系囊蚬P(guān)系是一個不同于哲學(xué)上的因果關(guān)系以及一般社會觀念上的因果關(guān)系。理論界對因果關(guān)系的討論主要有以下兩種：（1）侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。（2）過錯與損害結(jié)果之間的關(guān)系。本文采取第一種觀點?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定有過錯原則，過錯推定責(zé)任，無過錯責(zé)任。從侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展的歷史來看，受害人舉證能力以及舉證的困難程度的發(fā)展推動了無過錯責(zé)任原則的產(chǎn)生。一般歸責(zé)原則即過錯責(zé)任的情況下，過錯是對行為人的侵害行為的定性或認(rèn)識。很顯然是由于行為導(dǎo)致的某一損害結(jié)果的發(fā)生，對侵害行為的評價包含了對過錯的評價，所以無須討論過錯對結(jié)果的原因力。在采取無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的情況下，若采用過錯與損害結(jié)果之間的關(guān)系，這樣會導(dǎo)致整個過程又去評價過錯，然而受害人在這種情況下是無須證明侵害人存在過錯的。在分析侵害行為和損害后果之間的因果關(guān)系的前提下，理論界又存在以下兩種學(xué)說。

第一，必然因果關(guān)系理論學(xué)說。該學(xué)說主張：因果關(guān)系是各個客觀現(xiàn)象之間的必然聯(lián)系，即某一現(xiàn)象的出現(xiàn)是在一定條件下必然由另一已經(jīng)存在的現(xiàn)象所引起的。這前一現(xiàn)象稱為原因而后一現(xiàn)象稱為結(jié)果，它們之間存在的這種客觀的必然聯(lián)系就是因果關(guān)系。這種理論存在一定的缺陷，因為其排除了行為偶然情況下導(dǎo)致了損害結(jié)果發(fā)生的情形評價為存在因果關(guān)系的可能。偶然發(fā)生的事件的幾率接近百分之百也不能評價為必然發(fā)生，這樣無疑在鼓勵實施侵權(quán)行為。因果關(guān)系的評價對損害結(jié)果范圍認(rèn)定是至關(guān)重要的，我們不宜將其定義過寬或過窄。

第二，相當(dāng)因果關(guān)系理論。相當(dāng)因果關(guān)系理論不同于必然因果關(guān)系理論之處在于只要求原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形下存在可能性，而不是必然性，這種可能性可以通過考察行為人是否增加了損害發(fā)生的危險。有刑法學(xué)者在定義刑法中的因果關(guān)系上采用了“是否增加了他人在刑法所不允許的風(fēng)險”。我們不妨借鑒一下，考慮行為人的行為增加了何種危險，這種風(fēng)險是否被民法所容忍，進(jìn)而認(rèn)識通常情況下是否可能造成損害結(jié)果即可。通常情況下的認(rèn)定不以行為人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，而以當(dāng)時社會所達(dá)到的知識和經(jīng)驗水平以及行為人所處的客觀環(huán)境來確定。相比于必然因果關(guān)系理論，此理論排除了受害人經(jīng)常無法對“必然性”舉證的尷尬。

4.過錯。過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意，過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。對共同侵權(quán)本文采取主觀說，因此要求行為人之間故意和過失的內(nèi)容相同或者有因果關(guān)系的那部分相同。

三、共同侵權(quán)行為的幾種類型

1.共同加害行為。共同加害行為是指行為人基于共同故意，有意思上的聯(lián)絡(luò)實施對他人的侵害行為。共同加害行為人應(yīng)當(dāng)對其共同意志范圍內(nèi)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任這一說法是不存在爭議的。類似于刑法共同犯罪中“一人既遂，全體既遂”的思想。若一人實施了全體共同意志范圍以外的行為。其余人是否應(yīng)當(dāng)對超出部分承擔(dān)連帶責(zé)任？若單獨超出者主觀心態(tài)為故意，不應(yīng)要求其余行為人對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，在主觀上其余人不存在認(rèn)識單獨超出范圍實行者的故意的可能性，在客觀上也未對那超出范圍的損害起到實質(zhì)的作用。但是若單獨實施者為過失（包括過于自信的過失和疏忽大意的過失）的情況下，應(yīng)當(dāng)做整體評價，以便維護(hù)受害人的利益。

2.共同危險行為。（在德國民法典中稱之為“共同參與行為”）共同危險是數(shù)人共同從事有侵害他人權(quán)利之危險性的行為，以致造成對他人的損害，但是不知道數(shù)人中究竟誰是加害人，而令該數(shù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情形[3]310。這種情況應(yīng)限定在各行為共同過失的情況下，若數(shù)人均為共同故意，有意思聯(lián)絡(luò)，那應(yīng)該評價為共同加害行為。

有人主張要求共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任會違反僅為自己行為承擔(dān)責(zé)任的原則。但是我們必須認(rèn)識到共同危險行為下受害人無法證明損害具體由誰導(dǎo)致。如數(shù)人向一人投擲石塊，僅其中一塊砸中受害人并致其受傷。數(shù)人實施的行為相同，在不存在所有石塊均砸中受害人的可能性的情況下，其中一人砸中受害人僅為偶然事件，不能僅對其單獨評價。這樣會減輕其余實施同樣危險行為卻僥幸未砸中受害人的行為人的責(zé)任。我們可以讓其承擔(dān)連帶責(zé)任，對外連帶，對內(nèi)按份。共同危險行為人的免責(zé)事由在于證明自己的行為不可能造成任何危險，即自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。

3.教唆、幫助他人實施侵害的行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在我國刑法理論中，有教唆犯，幫助犯作為共犯的類型，從刑法的角度肯定了教唆、幫助他人實施犯罪行為的可處罰性，可見教唆、幫助他人實施不法行為的危害性。理論界存在規(guī)定為共同侵權(quán)說和視為共同侵權(quán)說的區(qū)分。本文采取主觀說，因此在此前提下無實質(zhì)的差別。教唆者、幫助者和被教唆者、被幫助者在整體上是不可分割的。

四、結(jié)語

共同侵權(quán)行為人正是由于其“共同過錯”致使其成為思想和行為上的統(tǒng)一體，因而承擔(dān)連帶責(zé)任。每個人都是為自己的行為負(fù)責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！肮餐謾?quán)”制度的建立重點在于對受害人的權(quán)益救濟。在法律的制定過程中，應(yīng)考慮到我國經(jīng)濟、政治，文化、科學(xué)的發(fā)展水平，制定與之相應(yīng)的法律。我們可以沿襲德國、中國臺灣的成熟制度，但是絕不能照搬。共同侵權(quán)以及單獨侵權(quán)的免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法加以明確。共同侵權(quán)的理論應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實中認(rèn)定共同侵權(quán)行為的必要與可能性，從性質(zhì)認(rèn)定導(dǎo)致的責(zé)任形態(tài)反向思考是否符合民事法律的各項原則。可以考慮適當(dāng)擴大過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任的適用范圍。

參考文獻(xiàn)：

[1]佟柔.民法原理（修訂本）[M].北京：法律出版社，1986.

[2]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

[3]王利明.侵權(quán)行為法規(guī)則原則研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[4]陳蕾.論共同侵權(quán)行為[J].社會科學(xué)，2011（1）.

[5]耿家國.論侵權(quán)行為之本質(zhì)[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報，2004，3（1）.