董玨

【摘 要】意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍之內(nèi)的行為自由，并可根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。2011年4月1日起施行的《法律適用法》將意思自治原則視為在涉外民事關(guān)系法律適用中的一項基本原則，這是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的重大突破。在其第五章關(guān)于涉外物權(quán)爭議的法律適用問題上，更是首次引入了意思自治原則。這條規(guī)定引起了我國學(xué)術(shù)界關(guān)于物權(quán)法定主義和物權(quán)自由主義的再次討論。

【關(guān)鍵詞】意思自治原則；動產(chǎn)物權(quán)；法律適用；《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）將意思自治原則視為在涉外民事關(guān)系法律適用中的一項基本原則，這是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的重大突破，反映出我國立法理念的重大變化。同時，該法擴大了涉外民事關(guān)系當(dāng)事人選擇法律的范圍，也就是擴大了當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍?？紤]到當(dāng)事人對民事權(quán)利享有處分權(quán)，并適應(yīng)國際上當(dāng)事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢，該法分別規(guī)定在婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，當(dāng)事人對一些問題可以選擇適用的法律。在《法律適用法》分論中僅有的40條規(guī)定中涉及意思自治原則的立法規(guī)定就有 15條，約占38%，可見其適用的廣泛性及重要性。

一、意思自治原則的內(nèi)涵和發(fā)展

16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩林首先提出意思自治原則，他在回答加涅夫婦關(guān)于夫妻財產(chǎn)如何處理的咨詢時闡述了該主張，后來在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中作了詳盡的闡述。此后這一原則被世界各國普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，強調(diào)平等主體，在不違背法律的前提下，充分尊重當(dāng)事人意愿，由當(dāng)事人對民事行為進行設(shè)定，自主自愿的參與民事活動，處理自己在市民社會的事務(wù)，不受國家權(quán)力或者第三方的非法干預(yù)，從而激發(fā)民事主體活動的積極性并適應(yīng)社會發(fā)展的需要。[1]

具體來說，意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍之內(nèi)的行為自由，并可根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。第一，賦予民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)廣泛的自由。第二，允許民事主體通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。即允許民事主體從事民事法律活動時，通過自己的意志產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關(guān)系。第三，確立了司法機關(guān)干預(yù)與民事主體行為自由的合理界限。即只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得限制和干預(yù)民事主體根據(jù)民事基本法律享有的財產(chǎn)自由和人身自由。意思自治原則主要體現(xiàn)在各種制度上。第一，所有權(quán)自由。即所有人于法律限制之范圍內(nèi)，得自由使用收益處分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遺囑自由。即個人于其生前，得以遺囑處分財產(chǎn)，決定死后其財產(chǎn)的歸屬。第三，契約自由。主要是合同方面，當(dāng)事人得依其意思之合意，締結(jié)契約而取得權(quán)利負擔(dān)義務(wù)。

但是，這里的“自治”是法律上的自治，不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，即是受法律調(diào)整和規(guī)范的自治，是要產(chǎn)生法律意義、法律后果的自治，而不是泛泛意義上的、不受約束的自治。[2]正如孟德斯鳩所言：“在一個有法律的社會里，自由僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)該做的事情?！币虼?，私法領(lǐng)域不可能無限制膨脹，私法的意思自治是有邊界的。

從各國立法趨勢來看，意思自治原則被大量運用在合同領(lǐng)域，但隨著國際立法實踐的發(fā)展，該原則漸漸地跳出了合同領(lǐng)域。1989年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》首次以成文法形式將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域，并有條件地滲透到了繼承領(lǐng)域。奧地利1978年國際私法則將意思自治原則引入到夫妻財產(chǎn)關(guān)系中。我國《法律適用法》中除在繼承以外的其他涉外民事法律關(guān)系中都有不同程度的規(guī)定。意思自治原則在除合同領(lǐng)域以外的其他領(lǐng)域中有條件、有限制地引入、使用，既符合實踐需要，又代表了國際私法的立法趨向。例如我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律?！?/p>

二、動產(chǎn)物權(quán)法律適用中的意思自治原則

我國《法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律?！边@一規(guī)定將當(dāng)事人意思自治原則正式引入中國涉外動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域。其出現(xiàn)本質(zhì)體現(xiàn)了近年來我國物權(quán)法定主義和物權(quán)自由主義的爭論。

（一）物權(quán)法定主義和意思自治原則的爭論

我國《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”由此看來，《物權(quán)法》將物權(quán)自由排除在外，然而《法律適用法》完全與其背道而馳。所謂物權(quán)法定原則，按照民法界的通常理解，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能有法律統(tǒng)一規(guī)定，而不能由當(dāng)事人依意思自由創(chuàng)設(shè)。20世紀(jì)80年代，但是一些學(xué)者開始認為：“在物權(quán)法定原則下，物權(quán)體系是封閉的、僵化的。物權(quán)類型僅限于法律明確規(guī)定的那幾種。社會生活實踐中涌現(xiàn)出來的新型物權(quán)不能及時地得到物權(quán)法的承認和保護?！?0世紀(jì)90年代開始，我國部分學(xué)者也開始主張擴大當(dāng)事人意思自治的適用范圍。

物權(quán)的法定性、絕對性、對世性和公示性都要求物權(quán)的法律適用只能受物之所在地法支配，而不能任由當(dāng)事人約定。在物權(quán)關(guān)系中，出來物權(quán)權(quán)利人之外，其他當(dāng)事人都是不特定的。因此，第37條所規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律”中的“當(dāng)事人”就無法特定。同時，物權(quán)必須公示，這是物權(quán)法的基本原則。如果當(dāng)事人可以任意選擇物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，物權(quán)的內(nèi)容就處于漂浮狀態(tài)，無法為眾人所知曉，尤其會影響第三人的利益。

（二）國際上多為有限制地將意思自治原則引入動產(chǎn)物權(quán)

物權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治的國外立法例極少，且多有限制。在國際上，最早在國際私法立法上將當(dāng)事人意思自治原則引入物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)屬瑞士。瑞士在1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第104條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人得使動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失受發(fā)送地國家或目的地國家的法律支配或受物權(quán)的取得和喪失據(jù)以發(fā)生的法律行為所適用的法律支配。（2）此項法律選擇不得用以對抗第三人?！痹摋l規(guī)定授予了物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人可以選擇物權(quán)取得和喪失所適用的法律的權(quán)利。從司法現(xiàn)狀看，《瑞士國際私法》第104條的規(guī)定經(jīng)過20多年的檢驗，其所發(fā)揮的作用于立法者的預(yù)期大相徑庭，近年來已經(jīng)遭到激烈批評。[3]而我國《法律適用法》所規(guī)定的意思自治原則是完全的，動產(chǎn)物權(quán)的所有事項當(dāng)事人都可以選擇法律，不受限制。[4]這將會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩。在中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》中也沒有引入當(dāng)事人意思自治，該建議稿第44條第1、2款規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)，適用取得、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅物權(quán)的法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。運輸中的動產(chǎn)物權(quán)，適用運輸目的地法律?！庇捎凇吨腥A人民共和國物權(quán)法》已出臺，有關(guān)涉外物權(quán)的法律適用應(yīng)當(dāng)與大陸現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定保持一致才能保證立法的一致性。[5]

三、對《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條的必要限制

綜上所述，我國《法律適用法》第37條規(guī)定的物權(quán)意思自治原則嚴(yán)重違背了《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則。更為重要的是，物權(quán)自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經(jīng)特別指出過這樣一種擔(dān)憂：如果我國法律吧物權(quán)法定原則改為物權(quán)自由原則，一些外商和外國律師在我國進行經(jīng)濟活動是就會把他們本國的物權(quán)搬到中國來適用，二中國法律必須予以承認。而這會對中國的國家主權(quán)和法律制度帶來巨大沖擊。[6]因此，若要對《法律適用法》第37條的動產(chǎn)物權(quán)意思自治原則進行限制，可以從以下幾個方面考慮：

（一）對37條進行限制性解釋

對于第37條規(guī)定的“當(dāng)事人”僅限于合同當(dāng)事人，具體而言，僅限于國際貨物買賣合同當(dāng)事人。同時，對于當(dāng)事人選擇的法律僅限于支配動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失，而不能用于支配物權(quán)的種類、內(nèi)容和保護。否則就直接與《物權(quán)法》第5條規(guī)定的物權(quán)法定原則相抵觸，也不符合國際上的普遍實踐。再次，應(yīng)當(dāng)特別明確當(dāng)事人選擇的法律不得對抗第三人。這是合同相對性原則所必然要求的，理由已如前述。

（二）用《法律適用法》第5條來限制地37條的適用

《法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”該條屬于屬于國際私法上的公共秩序保留條款。也就是說，如果當(dāng)事人選擇適用外國法律，該法律的適用不得違反我國物權(quán)法所保護的社會公共利益。

綜上所述，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在總則中明確規(guī)定了意思自治原則，并在包括涉外合同在內(nèi)的其他領(lǐng)域，如涉外侵權(quán)、涉外婚姻、涉外物權(quán)等領(lǐng)域引入意思自治原則。這凸顯了其突出的法律地位。但其中第37條對動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域毫無限制地引入意思自治原則與我國現(xiàn)有法律的規(guī)定不一致，也不利于司法實踐。因此需要進一步的司法解釋來完善此條規(guī)定。

【參考文獻】

[1]錢江.淺論意思自治原則及其限制性[J].法制與社會，2009（14）.

[2]李韓英.淺析意思自治原則的適用范圍及限制[J].法制探究，2008（9）.

[3]杜濤.涉外民事關(guān)系法律適用法釋評[M].中國法制出版社，2011：246-248.

[4]齊湘泉.《涉外民事關(guān)系法律適用法》原理與精要[M].法律出版社，2011：256.

[5]杜煥芳.法律適用視角下的涉外物權(quán)關(guān)系和涉外物權(quán)案件[A].2011年國際私法學(xué)年會論文集[C].

[6]梁慧星.物權(quán)法草案第六次審議稿的修改意見[J].比較法研究，2007（1）：5.