[摘要]本文比照TRIPS協(xié)定對締約國施行義務的要求，對新《商標法》所規(guī)定的行政保護的范圍、侵權(quán)商品商業(yè)渠道排除措施、雙軌制保護模式等問題，結(jié)合執(zhí)法實踐進行了探討，認為修改后的《商標法》可能會造成我國商標權(quán)執(zhí)法和司法保護水平的降低，有可能導致我國所承擔的TRIPS協(xié)定締約國施行義務的不完全履行。

[關鍵詞]《商標法》；TRIPS協(xié)定；施行義務；雙軌制

[中圖分類號]D923[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432（2014）18-0110-03

商標權(quán)是TRIPS協(xié)定保護的七項權(quán)利之一。TRIPS協(xié)定不僅規(guī)定了權(quán)利保護的標準，還對知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法和司法規(guī)定了締約國必須遵守的義務，“構(gòu)成了用國際制度監(jiān)控國內(nèi)法民事與行政程序的史無前例的嚴格制度”。2013年8月，全國人大常委會正式審議通過了《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》，這是我國立法機關對《商標法》的第三次修改，也是我國加入WTO之后對《商標法》進行的第一次修改。值此之際，有必要就新《商標法》中有關商標權(quán)保護的行政執(zhí)法和民事訴訟的有關內(nèi)容以及與TRIPS協(xié)定相關國際法義務的關系進行一些討論。

1新《商標法》中有關商標權(quán)保護的主要內(nèi)容

在我國，工商行政管理部門是商標行政主管部門。有關工商部門行政執(zhí)法的修改主要集中在新《商標法》的第五十七條、第五十八條、第六十條和第六十二條。第五十七條規(guī)定了侵犯注冊商標專用權(quán)行為的種類，相比修改之前實質(zhì)增加了一種違法行為，即“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的”行為，擴大了對違法行為的打擊范圍，使法律對注冊商標專用權(quán)的保護更加周延。第五十八條是規(guī)定將注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾的，按不正當競爭行為處理，將商標權(quán)的保護和企業(yè)字號的使用、不正當競爭行為的禁止相銜接，規(guī)范“傍名牌”行為。第六十條主要是對被侵權(quán)者的救濟措施，其中變化較大是對侵權(quán)商品銷售者行政法律責任的規(guī)定，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售”，這將是本文討論的重點之一。第六十二條主要涉及行政執(zhí)法和民事訴訟“雙軌制”保護的相互協(xié)調(diào)。

關于商標侵權(quán)民事法律責任的修改主要集中在第六十三條和第六十四條。第六十三條主要涉及民事賠償責任的確定，相比修改之前大幅提高了民事賠償?shù)臄?shù)額。第六十四條是侵權(quán)人承擔民事責任的例外，第一款是新增的內(nèi)容，第二款與原來的規(guī)定相同，而且與第六十條第二款對銷售者行政法律責任的規(guī)定保持了基本一致。

以上六處修改，尤其是第六十條和第六十四條中關于銷售者法律責任的規(guī)定，將對我國商標權(quán)保護工作帶來重大影響，進而涉及我國作為TRIPS協(xié)定締約國國際法律義務的承擔問題。

2TRIPS協(xié)定下締約國的施行義務

TRIPS協(xié)定第四十一條第一款規(guī)定，“締約方應保證其國內(nèi)法律能夠提供如本部分所規(guī)定的施行程序，以便對侵犯本協(xié)議所述知識產(chǎn)權(quán)的任何行為采取有效的制止措施，包括制止侵權(quán)的及時法律救濟和防止進一步侵權(quán)的法律救濟”。第四十四條第一款規(guī)定，“司法機關應有權(quán)責令一方當事人停止侵權(quán)行為，包括在海關批準進口之后，立即禁止侵犯一項知識產(chǎn)權(quán)的進口商品在其管轄范圍內(nèi)進入商業(yè)渠道”。第四十六條規(guī)定，“為了對侵權(quán)行為產(chǎn)生有效的威懾，司法機關應有權(quán)責令將其發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)商品無償?shù)嘏懦錾虡I(yè)渠道，以避免對權(quán)利人的任何損害，或者在不違反現(xiàn)有憲法規(guī)定的情況下銷毀這樣的商品。司法機關也應有權(quán)責令將主要用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的原料和工具無償?shù)嘏懦錾虡I(yè)渠道，以便盡可能地減少產(chǎn)生進一步侵權(quán)的風險”。

從以上規(guī)定可以看出，TRIPS協(xié)定對締約國商標法律的施行至少提出兩個要求：第一個是全面保護，要對侵犯商標權(quán)利的任何行為都要采取有效措施和救濟；第二個是商業(yè)渠道排除，要禁止侵權(quán)商品和主要用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的原料及工具進入商業(yè)渠道。

2001年，在正式加入WTO之前，我國按照TRIPS協(xié)定對《商標法》進行了第二次修改，雖然在通告權(quán)等方面仍有一些不足，但基本實現(xiàn)了與國際接軌。但十二年之后，經(jīng)過第三次修改，在法律施行和對商標專用權(quán)的保護力度方面，新《商標法》距離TRIPS協(xié)定所規(guī)定的締約國應當達到的保護水平似有擴大的趨勢。雖然“以TRIPS協(xié)定為代表的國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系的價值不可能是代表國際社會全體利益的，它是為在國際關系中處于主導地位的發(fā)達國家的利益而制定的”，“對TRIPS協(xié)定不能神圣化，也不能將其作為評價我國知識產(chǎn)權(quán)制度是否合理的唯一準繩”，但“條約必須遵守”是國際法的基本原則，本文僅是從此角度出發(fā)，審視《商標法》的修改對我國承擔TRIPS協(xié)定國際法義務的影響。

3行政保護力度有所降低

新《商標法》增加了侵犯注冊商標專用權(quán)的行為種類，但其對侵權(quán)商品銷售者責任認定方式的修改，將嚴重削弱行政保護的力度，使侵權(quán)行為在銷售領域的查處工作難度驟增。

新《商標法》依然將“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”規(guī)定為違法行為，但對其違法責任的認定卻新增了一款例外規(guī)定，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售”。也就是說，雖然銷售侵權(quán)商標仍然是違法行為，但只要銷售者能夠證明自己“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”、“證明該商品是自己合法取得”、能“說明提供者”，就能免予“沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具”和罰款的行政處罰，僅僅“停止銷售”即可，待售的侵權(quán)商品應該也可以繼續(xù)占有和所有。

三個免責條件看似嚴苛，但從執(zhí)法實踐和行政訴訟特有的舉證規(guī)則來看，幾乎可以被銷售者無成本利用。

3.1不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品

在行政處罰程序中，銷售者只要提出不知道其銷售商品侵犯他人商標權(quán)利即可。工商部門要否定其主張，就要查明銷售者明知商品侵權(quán)而銷售。這種舉證責任的設置，對違法者而言是無成本，對執(zhí)法者而言卻是無限成本。要證明當事人的主觀狀態(tài)是明知（不是應知，或者推定其明知），如非當事人自認，往往需要大量的調(diào)查取證，有時候甚至是不可能完成的任務。

3.2證明該商品是自己合法取得

對此要求，銷售者的舉證義務也遠遠低于工商部門的查證義務。無論此處的“合法取得”是形式合法還是實質(zhì)合法，銷售者只要提供買賣合同、發(fā)票等銷售憑證或者其他證明涉案商品合法來源的憑證即可完成舉證義務。而工商部門要否定其舉證，就要對銷售憑證以及其他證據(jù)的合法性、真實性、關聯(lián)性進行調(diào)查核實；若是要求實質(zhì)合法，工商部門還要查證銷售者與提供者之間的買賣關系或其他導致商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律關系是否真實合法。在商業(yè)信息網(wǎng)絡尚未實現(xiàn)全覆蓋，商業(yè)主體信息、商品流通信息還沒有實現(xiàn)全共享的情況下，工商部門的證據(jù)核實難度可想而知。

3.3說明提供者

此規(guī)定更易被濫用。是只要說出提供者即可？還是說出真實的提供者才行？同樣是限于信息共享的困難，對處于不同行政區(qū)域甚至是境外的提供者進行身份核實，將使工商部門面臨巨大的執(zhí)法困境。

從執(zhí)法成本的角度考慮，行政執(zhí)法部門應當將有限的執(zhí)法資源合理用于恰當?shù)膱?zhí)法領域，這既取決于行政執(zhí)法單方面、主動性等自身特點，也是高效利用公共資源的需要。如果法律給行政執(zhí)法部門設置了過高的執(zhí)法成本，行政執(zhí)法部門在這一執(zhí)法領域?qū)灸艿摹巴鴧s步”。在三個免責條件難以被查實否決的情況下，工商部門對發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)商品的銷售者，只能以“停止銷售”進行處理，行政執(zhí)法在銷售領域的執(zhí)行力和威懾力將降至冰點。

TRIPS協(xié)定第十六條第一款規(guī)定，“注冊商標的所有者應享有一種獨占權(quán)，以防止任何第三方在未經(jīng)其同意的情況下，在商業(yè)中對于與已注冊商標的商品或服務相同或相似的商品或服務采用有可能會導致混淆的相同或相似的符號標記。在對相同或相似的商品或服務采用相同的符號標記時，就推定混淆的可能性已經(jīng)存在”。根據(jù)這一規(guī)定，未經(jīng)商標權(quán)利人同意，在相同或相似商品上使用可能導致混淆的商業(yè)標記都是對注冊商標權(quán)利人獨占權(quán)的侵犯，而銷售侵權(quán)商品則是這一侵權(quán)行為的延續(xù)和擴展，并且為侵權(quán)行為的繼續(xù)提供原動力。原《商標法》對侵權(quán)商品銷售者行政法律責任的承擔沒有設置任何免責條件，銷售者承擔行政法律責任的歸責原則類似于侵權(quán)民事責任中的嚴格責任，即只要銷售了侵權(quán)商品，無論主觀狀態(tài)如何都要承擔行政法律責任。原《商標法》以如此嚴格的規(guī)定，履行了締約國“對侵犯本協(xié)議所述知識產(chǎn)權(quán)的任何行為采取有效的制止措施”的國際法義務。而新《商標法》將可能使銷售領域成為商標權(quán)保護的“飛地”。

4商業(yè)渠道的不完全排除

根據(jù)新《商標法》第六十條的規(guī)定，工商部門承擔了主要的商業(yè)渠道排除義務，即沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具。但如前所述，由于新《商標法》對侵權(quán)商品銷售者設置了免責條件，工商部門的商業(yè)渠道排除能力和實踐效果將不容樂觀，而且被排除出商業(yè)渠道的不包括主要用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的原料。

司法救濟主要是對侵權(quán)損害賠償進行審定，對侵權(quán)商品和主要用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的原料及工具的處理，新《商標法》沒有涉及?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律的解釋》第二十一條規(guī)定，法院在審理侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案件中，依據(jù)民法通則、商標法的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權(quán)商品、偽造的商標標識和專門用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。這似乎在彌補商標立法的不足。但此司法解釋制定于《商標法》第二次修改之后，而新《商標法》并未將上述已經(jīng)施行十余年的司法解釋體現(xiàn)在法律文本之中，況且《立法法》對司法解釋的法律效力和位階沒有做出明確規(guī)定，所以盡管最高司法機關已經(jīng)意識到并著手改善立法中商標權(quán)保護司法手段不足的問題，但根據(jù)《立法法》中有關立法權(quán)限的規(guī)定，尚不能說我國商標立法完全滿足了TRIPS協(xié)定中關于司法機關商業(yè)渠道排除義務的要求。

5商標權(quán)保護“雙軌制”的尷尬

《商標法》為商標權(quán)提供了多種保護方式。權(quán)利人或者利害關系人認為其商標權(quán)利或利益受到侵害時，可以啟動行政保護程序，向工商部門進行舉報要求依法查處違法行為，也可以啟動司法程序向法院提起民事訴訟要求賠償；行政保護程序中，工商部門可以依舉報進行調(diào)查，也可以依職權(quán)直接查處商標侵權(quán)行為。

從《商標法》歷次修改的情況來看，行政保護的力度一直強于司法保護，而且實踐中商標類行政處罰案件的數(shù)量也的確多于訴訟案件數(shù)量。這種局面可能將長期延續(xù)，因為在我國目前的行政體制和司法體制下，行政保護比司法救濟擁有不可比擬的優(yōu)勢。對權(quán)利人而言，啟動行政保護程序成本低、周期短、舉證義務輕，而且行政處罰程序中查明的侵權(quán)商品數(shù)量、侵權(quán)人所獲利益等事實情節(jié)較易被法院采信，通常情況下工商部門對侵權(quán)行為性質(zhì)的判定也會對法院產(chǎn)生直接影響。但在實踐中，工商部門也會遇到權(quán)利人持其所在地法院生效的民事判決書，要求直接認定某行為侵犯其商標權(quán)利的實例。某些權(quán)利人或者知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)也希望在某地取得突破，憑法院的判決啟動全國工商部門的行政執(zhí)法力量。

但是，由于行政執(zhí)法和司法審判在理念以及查明事實的方式、手段上的差異，工商部門和法院在商標侵權(quán)行為的判斷標準上難免存在不相協(xié)調(diào)之處。一個行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，工商系統(tǒng)和法院系統(tǒng)的看法未必一致，更何況不同行政區(qū)域的工商部門和不同層級法院之間的種種差異。中國堅持大陸法系的傳統(tǒng)，法院的裁判不要求遵循先例。法院的判決對其他法院和案件沒有拘束力，對行政機關更沒有法律上的拘束力。如果說在同一個行政區(qū)域，工商部門和法院還有可能就法定程序以及認定結(jié)果進行協(xié)調(diào)的話，那么不同行政區(qū)域的工商部門和法院之間就幾乎沒有協(xié)調(diào)的可能。而從行政執(zhí)法的實踐來看，工商部門也的確經(jīng)常做出與生效民事判決不同的行政決定。

新《商標法》第六十二條第三款規(guī)定，“在查處商標侵權(quán)案件過程中，對商標權(quán)屬存在爭議或者權(quán)利人同時向人民法院提起商標侵權(quán)訴訟的，工商行政管理部門可以中止案件的查處。中止原因消除后，應當恢復或者終結(jié)案件查處程序”。從這一規(guī)定來看，立法機關顯然已經(jīng)意識到行政、司法“雙軌制”可能引發(fā)的沖突，并試圖對行政執(zhí)法和司法兩個程序進行協(xié)調(diào)。但從法律上講，這款規(guī)定僅僅是賦予了工商部門中止案件查處的權(quán)利，而不是規(guī)定在得知法院立案之后工商部門負有必須中止案件調(diào)研的義務，更不是對行政決定和司法判決的效力做出了差別規(guī)定。理論上，完全存在商標權(quán)保護中行政執(zhí)法、民事司法雙軌并進但終點不同的可能。

但這還不是最難解決的問題。最難解決的是，由于民事訴訟和行政訴訟目的的根本差異，當就是否構(gòu)成商標侵權(quán)的問題，行政執(zhí)法和司法無法達成一致時，兩種訴訟程序無法協(xié)調(diào)。例如，商標權(quán)利人就侵權(quán)行為向A地工商部門舉報，工商部門立案調(diào)查后認為侵權(quán)行為不成立；權(quán)利人進而向A地法院提起民事訴訟，法院認定行為人侵權(quán)行為成立；權(quán)利人以此為據(jù)，認為工商部門的履職行為違法，向A地法院提起行政訴訟。但根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政決定證據(jù)確鑿、適用法律正確、符合法定程序的，應當判決維持。在工商部門和法院都具有商標侵權(quán)判定權(quán)的情況下，行政訴訟審查的范圍應當局限于行政行為所依據(jù)的證據(jù)、法律和程序，無權(quán)將審查范圍擴展至行政認定的結(jié)果。換句話說，只要工商部門調(diào)查取證的程序合法、做出的行政決定所依據(jù)的證據(jù)充分、法律正當，即便認定侵權(quán)與否的結(jié)論錯誤，行政訴訟依然無權(quán)糾正，否則行政訴訟就超越了自己的職權(quán)范圍，實際代行了民事訴訟確權(quán)之訴的職責。同理，當商標權(quán)利人要求工商部門查處，而行為人向法院提起不侵權(quán)之訴，如果行政決定與民事判決不同，行政訴訟依然會存在同樣的尷尬。所以，在商標權(quán)保護方面，真正的矛盾并不存在于行政執(zhí)法和民事訴訟之間，而是存在于民事訴訟和行政訴訟之間。在審理涉及商標侵權(quán)案件時，兩種訴訟程序針對的權(quán)利標的相同，但審判對象不同且審判標準不同，無法實現(xiàn)相互統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)審判庭的試點建立，或許有可能解決司法機關這一內(nèi)在矛盾。

雖然立法和實踐在不斷改進，但新《商標法》在行政部門和司法機關之間依然存在不能統(tǒng)一實施的問題，雙軌制保護模式的實踐依然難以達到WTO透明度原則所要求的“應以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述之所有法律法規(guī)、判決和裁定”的要求。

6結(jié)論

立法是對社會資源進行再次分配的方式之一。法律的修改不僅要關注不同利益主體之間權(quán)利義務的平衡，還應當充分考慮執(zhí)法實踐中的多重因素；有關商標權(quán)的立法及法律施行，不僅關系到國內(nèi)商標權(quán)利人合法權(quán)益的維護，還涉及我國國際法義務的承擔。在強調(diào)建設法治國家的同時，我國的商標立法工作應當以法律施行的實際效果為標準，對國際法治進程中國家應當承擔的國際法義務予以更多的考量。

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[作者簡介]耿家財（1978—），男，山東德州人，華東政法大學2013級國際法學博士研究生，現(xiàn)就職于上海市工商行政管理局。研究方向：國際公法、國際經(jīng)濟法。