從技術(shù)貢獻(xiàn)的視角來(lái)看，只有非顯而易見的技術(shù)方案才可能有技術(shù)貢獻(xiàn)，顯而易見的技術(shù)方案不能認(rèn)為有技術(shù)貢獻(xiàn)；發(fā)明人的技術(shù)貢獻(xiàn)或發(fā)明點(diǎn)可能體現(xiàn)在技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段或者技術(shù)效果任何一個(gè)方面。

在專利授權(quán)確權(quán)審判實(shí)踐中，是否具備創(chuàng)造性無(wú)疑是爭(zhēng)議焦點(diǎn)。關(guān)于專利創(chuàng)造性判斷，絕對(duì)可以說(shuō)“一言難盡”。從不同的角度來(lái)看，專利創(chuàng)造性判斷有不同的“相貌”。從某個(gè)角度來(lái)看，專利創(chuàng)造性的本質(zhì)就是技術(shù)貢獻(xiàn)，因此，有必要從技術(shù)貢獻(xiàn)的視角來(lái)分析專利創(chuàng)造性判斷中的一些問(wèn)題。

一、技術(shù)貢獻(xiàn)視角下創(chuàng)造性的本質(zhì)

技術(shù)貢獻(xiàn)的本質(zhì)是什么，有技術(shù)進(jìn)步就有技術(shù)貢獻(xiàn)，還是非顯而易見的技術(shù)進(jìn)步才有技術(shù)貢獻(xiàn)。這個(gè)問(wèn)題涉及到我國(guó)《專利法》第二十二條第三款規(guī)定中的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與進(jìn)步的關(guān)系，對(duì)此可能有幾種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一，實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步是兩個(gè)獨(dú)立的條件，需要同時(shí)滿足才具備創(chuàng)造性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，具備創(chuàng)造性包括以下情形：情形一，非顯而易見且有更好技術(shù)效果；情形二，非顯而易見性但技術(shù)效果相同，也滿足進(jìn)步。觀點(diǎn)二，實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步是兩個(gè)獨(dú)立的條件，但只滿足一個(gè)就具備創(chuàng)造性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為具備創(chuàng)造性包括以下幾種情形：情形一，雖然技術(shù)方案是顯而易見的，但有顯著的進(jìn)步；情形二，雖然沒(méi)有顯著的進(jìn)步，但技術(shù)方案是非顯而易見的。觀點(diǎn)三，實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步是互補(bǔ)的兩個(gè)條件，在非顯而易見性較強(qiáng)的情況下，即使沒(méi)有進(jìn)步，也具備創(chuàng)造性；在有顯著的進(jìn)步的情況下，對(duì)顯而易見性的要求可以降低，甚至于在取得意料不到的技術(shù)效果的情況下，即使技術(shù)方案是顯而易見的，也具備創(chuàng)造性。觀點(diǎn)四，有實(shí)質(zhì)性條件就有進(jìn)步，只要技術(shù)方案是非顯而易見的，技術(shù)方案有具備創(chuàng)造性。

單就從技術(shù)貢獻(xiàn)視角來(lái)看，對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見的技術(shù)進(jìn)步不能認(rèn)定為有技術(shù)貢獻(xiàn)，技術(shù)進(jìn)步必須以對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員而言具有非顯而易見性為前提。如果只是本領(lǐng)域技術(shù)人員基本知識(shí)和技能的應(yīng)用，無(wú)論取得的技術(shù)效果有多大，都不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。換一個(gè)角度來(lái)看，顯而易見的技術(shù)方案取得的技術(shù)進(jìn)步越大，越不應(yīng)當(dāng)獲得專利權(quán)的保護(hù)，因?yàn)閷＠麢?quán)的保護(hù)意味著排他性的權(quán)利。顯而易見的技術(shù)進(jìn)步，沒(méi)有授予排他性權(quán)利的正當(dāng)性。

按照觀點(diǎn)二，即使技術(shù)方案沒(méi)有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，但只要具有顯著的進(jìn)步，也是具備創(chuàng)造性的。這就意味著，即使是顯而易見的技術(shù)方案取得顯著的技術(shù)進(jìn)步也具備創(chuàng)造性。在這種觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，有人認(rèn)為，只要取得了意料不到的技術(shù)效果，有必然具備創(chuàng)造性。換言之，意料不到的技術(shù)效果是具備創(chuàng)造性的充分條件。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，在下列情形中，即使發(fā)明取得了意料不到的技術(shù)效果，也不能當(dāng)然認(rèn)定其具備創(chuàng)造性：第一，如果技術(shù)進(jìn)步能夠依照技術(shù)啟示進(jìn)行改進(jìn)而自然得出，由于沒(méi)有技術(shù)貢獻(xiàn)，無(wú)論是否取得意料不到的技術(shù)效果，都不具備創(chuàng)造性。第二，如果缺乏選擇而構(gòu)成一個(gè)“單行道”的情形，本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)上基礎(chǔ)上沒(méi)有付出任何努力不可避免地取得了意料不到的技術(shù)效果，也因?yàn)闆](méi)有作出技術(shù)貢獻(xiàn)而不具備創(chuàng)造性。

在（2011）高行終字第1704號(hào)“治療乳腺增生性疾病的藥物組合物及其制備方法”發(fā)明專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案中，本專利權(quán)利要求1為“一種治療乳腺增生性疾病的藥物組合物”，與證據(jù)1即《中華人民共和國(guó)藥典（2000年版一部）》公開的一種乳塊消片相比，功能主治相同，組成成分相同，各組分配比相同，主要制備步驟相同，區(qū)別僅在于：1、二者的劑型不同，由此導(dǎo)致制劑步驟（3）有所不同，不同之處在于與證據(jù)1相比，本專利權(quán)利要求1在制備顆粒劑的過(guò)程中在加入輔料之前省去了“減壓干燥成干浸膏，粉碎”的步驟，并具體規(guī)定了加入的輔料為蔗糖500g以及淀粉和糊精適量；2、與證據(jù)1規(guī)定的相對(duì)密度為1.25-1.30相比，本專利權(quán)利要求1將其進(jìn)一步限定為1.28。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于區(qū)別技術(shù)特征1能不能使本專利權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為本專利權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性，但北京市第一中級(jí)人民法院撤銷了專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效決定，認(rèn)為本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案取得了意料不到的技術(shù)效果，因此具備創(chuàng)造性。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，在本案中，本專利是將證據(jù)1中的片劑改換成了顆粒劑，將某種處方已知的藥物由某常規(guī)劑型改換成另一種常規(guī)劑型，是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常見做法，且本專利的顆粒劑制法也是《中華人民共和國(guó)藥典》中的兩種常規(guī)顆粒劑制法中的一種，之所以相對(duì)于證據(jù)1省去了“減壓干燥成干浸膏，粉碎”的步驟，是因?yàn)椴捎昧恕端幍洹分杏涊d的顆粒劑的兩種常規(guī)制法中的一種。因此，本專利權(quán)利要求1相對(duì)于證據(jù)1和證據(jù)3的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。

本案可以這樣解讀，使用藥典記載的配方、制藥方法，無(wú)論是否取得意料不到的技術(shù)效果，都不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)，因?yàn)檫@樣的技術(shù)方案如何給予排他性權(quán)利，實(shí)質(zhì)上就排除了不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)即可以轉(zhuǎn)換中成藥劑型的本領(lǐng)域技術(shù)人員使用該技術(shù)方案的機(jī)會(huì)，顯然不具有正當(dāng)性，也不符合專利制度的本意。對(duì)于顯而易見的技術(shù)方案，無(wú)論其在技術(shù)效果上如何，都不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。

二、技術(shù)貢獻(xiàn)視角下的發(fā)明點(diǎn)

從技術(shù)貢獻(xiàn)的角度來(lái)看，發(fā)明人作出技術(shù)貢獻(xiàn)的發(fā)明點(diǎn)可能體現(xiàn)在技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段或者技術(shù)效果任何一個(gè)方面，并不需要同時(shí)都具有技術(shù)貢獻(xiàn)。由于技術(shù)貢獻(xiàn)可能體現(xiàn)在技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)手段和技術(shù)效果的任何一個(gè)方面，所以要求專利創(chuàng)造性判斷遵守立體原則。專利創(chuàng)造性判斷的立體原則或綜合原則是指，在進(jìn)行專利創(chuàng)造性判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)手段、技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果結(jié)合起來(lái)進(jìn)行立體的判斷。

有些技術(shù)方案的技術(shù)貢獻(xiàn)或發(fā)明點(diǎn)體現(xiàn)在揭示技術(shù)問(wèn)題的原因上，例如在Sponnoble案（In re Wiseman， 596 F.2d 1019， 1022， 201 USPQ 658 （CCPA 1979））中，美國(guó)法院認(rèn)為，揭示技術(shù)問(wèn)題的原因是專利創(chuàng)造性“綜合評(píng)價(jià)”要求的一部分。揭示技術(shù)問(wèn)題的原因的發(fā)明可能具有創(chuàng)造性，即使一旦問(wèn)題的原因被明確了，解決的辦法是顯而易見的。在Sponnoble案中，發(fā)明人發(fā)現(xiàn)潮氣是通過(guò)中間的自然橡膠中間塞進(jìn)入，就選擇用一種包裹著硅樹脂丁基合成橡膠做的塞來(lái)防止潮氣泄露，美國(guó)法院認(rèn)為發(fā)明人發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題的原因，而且現(xiàn)有技術(shù)中沒(méi)有教導(dǎo)申請(qǐng)人選擇比自然橡膠更能防止?jié)B透的本發(fā)明中的材料的技術(shù)啟示，因此認(rèn)定本發(fā)明有創(chuàng)造性。當(dāng)然需要注意的是，技術(shù)問(wèn)題的原因的揭示并不一定總是產(chǎn)生具有專利性的發(fā)明。現(xiàn)在技術(shù)中存在對(duì)同樣技術(shù)問(wèn)題的同樣解決方案時(shí)，解決方案相于對(duì)現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見是不具備創(chuàng)造性。

有些技術(shù)方案的技術(shù)貢獻(xiàn)或發(fā)明點(diǎn)主要體現(xiàn)在其能夠?qū)崿F(xiàn)的功能上，例如，在（2013）高行終字第1264號(hào)“運(yùn)行通信系統(tǒng)的方法”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，本申請(qǐng)權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案與對(duì)比文件1公開的技術(shù)內(nèi)容相比，區(qū)別技術(shù)特征是：本申請(qǐng)權(quán)利要求1中，無(wú)線資源若不滿足同時(shí)建立呼叫，則由所述終端選擇一種呼叫方式；對(duì)比文件1中，在無(wú)線資源充足時(shí)，直接同時(shí)建立兩種呼叫。本申請(qǐng)權(quán)利要求1的實(shí)際所要解決的技術(shù)問(wèn)題是，在無(wú)線資源不充足時(shí)，如何提高終端選擇連接方式的靈活性。需要強(qiáng)調(diào)的是，本申請(qǐng)權(quán)利要求1并沒(méi)有具體描述在無(wú)線資源不滿足同時(shí)建立呼叫時(shí)如何通過(guò)所述終端選擇一種呼叫方式，只是描述了該方法具有這樣一種功能。實(shí)質(zhì)區(qū)別是功能性的，而非實(shí)現(xiàn)該功能的具體技術(shù)手段。在本案中，北京高院認(rèn)為，就功能性技術(shù)方案的創(chuàng)造性判斷而言，首先要分析體現(xiàn)技術(shù)貢獻(xiàn)的發(fā)明點(diǎn)是功能本身還是實(shí)現(xiàn)功能的技術(shù)手段。如果功能本身是容易想到的，實(shí)現(xiàn)功能的技術(shù)手段也是容易想到的，則技術(shù)方案整體上是顯而易見的；如果功能是不容易想到的，雖然實(shí)現(xiàn)功能的技術(shù)手段是容易想到的，則技術(shù)方案在整體上也可能是非顯而易見的。

有些技術(shù)方案的技術(shù)貢獻(xiàn)或發(fā)明點(diǎn)體現(xiàn)在解決技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)手段上，例如，在（2013）高行終字第2289號(hào)“用于互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的信息發(fā)布方法及其系統(tǒng)”的發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，本申請(qǐng)權(quán)利要求1實(shí)際解決的問(wèn)題是：（1）實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)各模塊間的數(shù)據(jù)通信；（2）使得在固定的時(shí)間段或者單位檢索次數(shù)內(nèi)，客戶的顯示信息出現(xiàn)的概率由某一權(quán)重參數(shù)決定，而同時(shí)實(shí)現(xiàn)在每一次搜索時(shí)，客戶的顯示信息的出現(xiàn)隨機(jī)。為了現(xiàn)實(shí)上述第二項(xiàng)功能，本專利采取了以下技術(shù)手段：一，在固定的時(shí)間段或者單位檢索次數(shù)內(nèi)，客戶的顯示信息在指定位置出現(xiàn)的概率由某一權(quán)重參數(shù)決定；二，每一次搜索時(shí)，客戶的顯示信息的出現(xiàn)是隨機(jī)的。正因?yàn)楸緦＠扇×诉@樣的技術(shù)手段，而且這兩個(gè)技術(shù)手段之間是相互配合起作用的，沒(méi)有被現(xiàn)有技術(shù)公開而本領(lǐng)域技術(shù)人員不容易想到，因此北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，正因?yàn)楸旧暾?qǐng)具有了上述特征，使其相對(duì)于對(duì)比文件1在整體上具備創(chuàng)造性。