國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室于2013年12月31日印發(fā)了《2014年專利審查計(jì)劃》，其中“審查質(zhì)量工作的總體要求”中明確指出：2014年專利審查質(zhì)量工作要繼續(xù)以提高三種專利審查水平為核心目標(biāo)，持續(xù)完善并發(fā)揮審查質(zhì)量保障體系和業(yè)務(wù)指導(dǎo)體系的作用，堅(jiān)持“三性”評判主線，把握審查實(shí)質(zhì)，保障審查標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致，切實(shí)提高審查質(zhì)量。

近期，筆者接觸到一個(gè)涉及創(chuàng)造性判斷的撤駁案例，發(fā)現(xiàn)實(shí)審員與申請人、代理人及復(fù)審員在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行上存在不同看法，引發(fā)筆者對創(chuàng)造性、尤其是顯而易見性的判斷上的思考。

多孔體具有生體內(nèi)的分解性，在多孔體內(nèi)形成自身骨骼的同時(shí)，多孔體本身也被體內(nèi)吸收，因此，可用來進(jìn)行脊椎固定、填補(bǔ)骨缺損、修復(fù)骨折和移植周邊缺損。由磷灰石和膠原構(gòu)成的多孔體，其機(jī)械強(qiáng)度和生體親和性不僅和孔隙率有關(guān)，而且也對平均孔徑具有依存性。平均孔徑是對由磷灰石和膠原構(gòu)成的多孔體的性能有很大影響的因素，希望多孔體具有所需大小平均孔徑的需求，近年來日益高漲。本申請的申請人認(rèn)為，平均孔徑得到控制的由磷灰石和膠原構(gòu)成的多孔體，其制造方法還是未知的，因此，本發(fā)明提供一種在制造磷灰石/膠原多孔體的工序中，只由凍結(jié)環(huán)境溫度來控制生成物平均孔徑的方法，可以說是非常簡便。權(quán)利要求如下：

“1、一種控制多孔體的平均孔徑的方法，在通過使含有磷灰石/膠原復(fù)合纖維、膠原和水的分散體凝膠化之后，使得到的凝膠體凍結(jié)和干燥得到多孔質(zhì)體，使上述多孔質(zhì)體中的膠原交聯(lián)來制造含有磷灰石/膠原復(fù)合纖維的多孔體的過程中，其特征在于，通過下述步驟來控制所述多孔體的平均孔徑：

在不同的凍結(jié)環(huán)境溫度下凍結(jié)多個(gè)凝膠體和測定各凝膠體的凝固時(shí)間以制成表示凍結(jié)環(huán)境溫度與凝固時(shí)間之間關(guān)系的圖，測量在不同凝固時(shí)間得到的多孔體的平均孔徑以制成表示凝固時(shí)間和平均孔徑之間關(guān)系的圖，由凝固時(shí)間和平均孔徑的圖來測定用于提供所述多孔體所需平均孔徑的凝固時(shí)間，由凍結(jié)環(huán)境溫度和凝固時(shí)間的圖來測定用于獲得測定的凝固時(shí)間的凍結(jié)環(huán)境溫度。

2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的控制多孔體的平均孔徑的方法，其特征在于，使上述凝膠體凍結(jié)所保持的溫度取-100～0℃?！?/p>

權(quán)利要求所述方法的示意圖如下：

實(shí)審員檢索到一篇對比文件，該文件披露了一種骨組織再生的羥基磷灰石（Hap）/膠原（Col）納米復(fù)合材料多孔體的制備方法，并具體公開了以下技術(shù)特征：合成Hap/Col復(fù)合纖維形成多孔質(zhì)體，復(fù)合纖維過濾并冷凍干燥，復(fù)合纖維、膠原溶液和水以一定比例混合均勻最終產(chǎn)生孔隙度為90-95%，并保存于37℃時(shí)以使膠原溶液凝膠化，凝膠混合物分別在-10℃、-20℃、-30℃、-40℃和-80℃下凍結(jié)，而且在交聯(lián)后冷凍干燥；由于平均孔徑和孔隙率等都是多孔體的常規(guī)技術(shù)常數(shù)，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以很容易看出，其提供了一種僅由凍結(jié)環(huán)境溫度來控制生成物平均孔徑的方法；該文件進(jìn)一步公開多孔體的平均孔徑隨凍結(jié)溫度的提高而提高（即凍結(jié)溫度與平均孔徑之間存在一定的關(guān)系），孔徑大小依賴于冰晶的大小，當(dāng)凝膠混合物溫度快速下降時(shí)，產(chǎn)生大量冰晶而且纖維間的冰晶也變得更?。茨z的凝固時(shí)間與孔徑之間存在一定的關(guān)系），另外，溫度越低，形成的小孔徑也就越多（即凍結(jié)溫度與孔徑之間也有一定的關(guān)系）。實(shí)審員認(rèn)為在此基礎(chǔ)上，為確定兩個(gè)參數(shù)之間的關(guān)系，通過測試出若干個(gè)實(shí)驗(yàn)點(diǎn)再進(jìn)行繪圖，通過具體、形象化的圖像來尋找規(guī)律或進(jìn)行總結(jié)，是本領(lǐng)域很常規(guī)的技術(shù)手段，也是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員很容易想到的，而且凍結(jié)溫度與凝固時(shí)間存在關(guān)系是不言而喻的，因此，實(shí)審員以此駁回了該申請。

申請人提出復(fù)審請求，認(rèn)為本申請具備創(chuàng)造性，要求撤銷駁回決定，理由如下：對比文件公開了平均孔徑隨凍結(jié)溫度的增加而增加，盡管該趨勢看似暗示了本發(fā)明中的多孔體的平均孔徑與凍結(jié)環(huán)境溫度之間的關(guān)系，但是需要注意的是，在本發(fā)明中還使用了“凝固時(shí)間”作為中間參數(shù)，這些關(guān)系的數(shù)據(jù)通常是偏離直線的，由此根據(jù)目標(biāo)平均孔徑較難精確地確定凍結(jié)環(huán)境溫度，此外，在很多情況下提取的數(shù)據(jù)多于三個(gè)以獲得更精確的校準(zhǔn)，這導(dǎo)致較大地偏離直線，有時(shí)使用曲線作為樣準(zhǔn)線，此時(shí)使用“凝固時(shí)間”作為中間參數(shù)有優(yōu)勢；當(dāng)平均孔徑直接由凍結(jié)環(huán)境溫度確定時(shí)，不可避免地會(huì)出現(xiàn)由實(shí)驗(yàn)值得到的計(jì)算值的波動(dòng)；通過利用凝固時(shí)間作為中間參數(shù)的方法計(jì)算得到的值非常接近實(shí)驗(yàn)值，其原因在于平均孔徑最直接地與“凝固時(shí)間”相關(guān)聯(lián)，由此，在平均孔徑與凝固時(shí)間之間存在較小的數(shù)據(jù)波動(dòng)。據(jù)此，可以看出，本發(fā)明由平均孔徑借助“凝固時(shí)間”參數(shù)來確定凍結(jié)環(huán)境溫度的非直接法相比于在對比文件中所公開的直接法而言更精確。

實(shí)審員在前置審查中堅(jiān)持駁回理由，進(jìn)入復(fù)審程序，之后復(fù)審決定撤銷駁回，理由如下：權(quán)利要求1是分別制圖，借助凝固時(shí)間間接確定凍結(jié)溫度與平均孔徑的控制作用，而對比文件則是給出了通過凍結(jié)溫度直接控制平均孔徑的啟示；現(xiàn)有技術(shù)并沒有給出將上述區(qū)別技術(shù)特征與對比文件結(jié)合以實(shí)現(xiàn)對平均孔徑進(jìn)行精確控制的技術(shù)啟示，而且本領(lǐng)域技術(shù)人員對本申請附圖可知，盡管凍結(jié)溫度與平均孔徑存在一定關(guān)系，但并非是簡單的線性關(guān)系，將凝固時(shí)間做為判斷凍結(jié)溫度與平均孔徑對應(yīng)關(guān)系的中間值，以此來實(shí)現(xiàn)對平均孔徑的精確控制不是本領(lǐng)域的公知常識，同時(shí)，本申請采取的間接控制法，能夠?qū)ζ骄讖竭M(jìn)行更加精細(xì)的控制，從而獲得較好的控制效果。

由此看出，當(dāng)對比文件暗示了三個(gè)非獨(dú)立技術(shù)參數(shù)中兩個(gè)參數(shù)的關(guān)系，要通過實(shí)驗(yàn)測試不同點(diǎn)來制圖以確定其中兩個(gè)特定參數(shù)關(guān)系時(shí)，實(shí)審員、申請人或代理人、復(fù)審員三方存在不同看法。其中，實(shí)審員認(rèn)為，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以直接選擇兩個(gè)特定參數(shù)來確定最簡單、最精確的技術(shù)方案，而淘汰其他顯而易見且無更優(yōu)效果的技術(shù)方案；申請人或代理人認(rèn)為，雖然對比文件暗示兩個(gè)參數(shù)的關(guān)系，但是直接用兩個(gè)參數(shù)制圖較難精確反映兩者關(guān)系，因此需要借助另一個(gè)中間參數(shù)，分別制圖，而其得到的結(jié)果也更精確，更接近實(shí)驗(yàn)值；復(fù)審員認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)中沒有給出使用中間參數(shù)與對比文件結(jié)合以實(shí)現(xiàn)對其中一個(gè)特定參數(shù)進(jìn)行精確控制的技術(shù)啟示，而且，采取間接控制法，可以進(jìn)行更加精細(xì)的控制，控制效果更好。筆者認(rèn)為，看法不同在于大家在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行中，對顯而易見與技術(shù)效果的看法不同。

2009年10月1日起施行的《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第22條規(guī)定：授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。其中，創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

其中，發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的，如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)；發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果，例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢。

創(chuàng)造性判斷過程中，關(guān)鍵在于對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說，要求保護(hù)的方案相對于現(xiàn)有技術(shù)是否是顯而易見，其技術(shù)效果則是由所述技術(shù)方案直接帶來的或必然產(chǎn)生的，即，如果判斷出一個(gè)技術(shù)方案是顯而易見的，則可直接判斷其不具備創(chuàng)造性。

針對上述案例，筆者認(rèn)為：對比文件已經(jīng)給出了若干個(gè)在不同凍結(jié)環(huán)境環(huán)境溫度下制備出的多孔體，而平均孔徑是其常規(guī)技術(shù)常數(shù)，為了直接確定兩個(gè)參數(shù)之間的關(guān)系，通過測試出若干個(gè)實(shí)驗(yàn)點(diǎn)再進(jìn)行繪圖，通過具體、形象化的圖像來尋找規(guī)律或進(jìn)行總結(jié)，這是本領(lǐng)域很常規(guī)的技術(shù)手段，是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員很容易想到的，而且選擇的測試點(diǎn)的個(gè)數(shù)越多，尋找的規(guī)律就越直觀或進(jìn)行的總結(jié)就越全面；本發(fā)明所述旨在只由凍結(jié)環(huán)境溫度來控制生成物平均孔徑的方法中，只設(shè)定“凍結(jié)環(huán)境環(huán)境”這一個(gè)技術(shù)參數(shù)，使用“凝固時(shí)間”作為中間參數(shù)，分別通過測試多個(gè)點(diǎn)來繪制“凍結(jié)環(huán)境溫度---凝固時(shí)間”圖和“凝固時(shí)間---平均孔徑”圖，找出關(guān)系后，按圖由所需要的“平均孔徑”反推“凝固時(shí)間”、再由上述“凝固時(shí)間”來反推“凍結(jié)環(huán)境溫度”，與對比文件相比，這種使用“凝固時(shí)間”作為中間參數(shù)的方法并沒有優(yōu)勢，因?yàn)閮鼋Y(jié)環(huán)境溫度、凝固時(shí)間和平均孔徑并不是三個(gè)相互獨(dú)立的技術(shù)參數(shù)，凝固時(shí)間和平均孔徑分別取決于凍結(jié)環(huán)境溫度，每一個(gè)凍結(jié)環(huán)境溫度對應(yīng)于一個(gè)確定的凝固時(shí)間和平均孔徑，當(dāng)需要尋找凍結(jié)環(huán)境溫度和平均孔徑的關(guān)系時(shí)，直接測量兩者實(shí)驗(yàn)值進(jìn)行制圖是最簡便、直接的；另外，對比文件也已經(jīng)公開凍結(jié)環(huán)境溫度、凝固時(shí)間和平均孔徑有相互依賴關(guān)系，通過制圖尋找其中任意兩者關(guān)系都是本領(lǐng)域很常規(guī)的技術(shù)手段，而引入“凝固時(shí)間”作為中間參數(shù)沒有必要，其控制平均孔徑的精確度也不會(huì)更高，因此，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在對比文件基礎(chǔ)上，顯而易見地會(huì)認(rèn)識到凍結(jié)環(huán)境溫度、凝固時(shí)間和平均孔徑有相互依賴關(guān)系，也可以通過本申請所述方法經(jīng)測試不同點(diǎn)來制圖以尋找三者之間的關(guān)系，但不會(huì)采用該方法，因?yàn)榭梢燥@而易見地預(yù)見到引入“凝固時(shí)間”作為中間參數(shù)沒有必要，而在對比文件基礎(chǔ)上直接尋找凍結(jié)環(huán)境溫度與平均孔徑精確關(guān)系才是最簡單、最精確的，即，本申請所述方法相對于現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見的，不具備創(chuàng)造性，而且技術(shù)效果也不優(yōu)于對比文件。