仝其憲

〔摘要〕 在法定犯即將到來(lái)的時(shí)代，食品安全犯罪應(yīng)適時(shí)地調(diào)整為刑法典與附屬刑法相結(jié)合的立法模式。當(dāng)前刑法對(duì)食品安全犯罪的立法調(diào)控范圍過(guò)于狹窄，應(yīng)拓寬食品安全犯罪的犯罪對(duì)象和行為方式。食品安全犯罪在法定刑設(shè)置上存在法定刑過(guò)于寬泛、非監(jiān)禁刑與資格刑的闕失等諸多問(wèn)題；在當(dāng)前不能完全取消經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪死刑的情勢(shì)下，將食品安全犯罪的死刑適用主體限定于“產(chǎn)品的生產(chǎn)者”較為妥當(dāng)，以彰顯嚴(yán)格限制、減少死刑適用的刑事政策。

〔關(guān)鍵詞〕 食品安全犯罪立法，法定刑，非監(jiān)禁刑，資格刑，死刑

〔中圖分類號(hào)〕DF6 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕D 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2014）03-0113-07

立法乃是代表公民意志的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，進(jìn)行制定、修改和廢止法律或其他規(guī)范性法律文件或認(rèn)可法律的一種活動(dòng)，也是對(duì)社會(huì)財(cái)富、資源、權(quán)利、權(quán)力、國(guó)家、組織和公民關(guān)系進(jìn)行確定、分配、調(diào)整的一項(xiàng)融合價(jià)值規(guī)則和技術(shù)規(guī)則的復(fù)雜工程。而立法技術(shù)作為立法活動(dòng)的核心內(nèi)容之一，一般而論，立法技術(shù)精致能夠使國(guó)家和社會(huì)的發(fā)展穩(wěn)健而有序，而立法技術(shù)拙劣則使國(guó)家和社會(huì)的發(fā)展緩慢而失序，可以說(shuō)立法技術(shù)映射著一個(gè)國(guó)家的文明進(jìn)步程度。晚近以來(lái)，我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)日漸顯現(xiàn)，食品安全問(wèn)題頻頻發(fā)生，往往造成不特定多數(shù)人的食物中毒、疾患甚至多人傷亡的慘劇。這種風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的社會(huì)性恐慌和震驚容易使刑事立法偏離理性立場(chǎng)，進(jìn)而屈從于公眾的法情感和政治情愫。因而，如何有效地遏制食品安全犯罪是當(dāng)前急需解決的重要問(wèn)題，并且現(xiàn)代刑法要求達(dá)致人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的完美平衡，需要極高的立法水平和立法技巧。那么，我國(guó)關(guān)于食品安全犯罪的立法技術(shù)如何？又該與時(shí)俱進(jìn)作哪些調(diào)整呢？

一、食品安全犯罪的立法模式

新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)對(duì)食品安全犯罪的刑法規(guī)制不斷發(fā)展變化，經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有，從“單行刑法”到“刑法典”的演進(jìn)過(guò)程。起初在建國(guó)以后的很長(zhǎng)時(shí)間里，由于我國(guó)正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，食品安全犯罪率很低，1979年《刑法》中有關(guān)食品安全犯罪幾乎沒(méi)有規(guī)定，當(dāng)時(shí)對(duì)司法實(shí)踐中發(fā)生的危及公民生命健康的食品安全犯罪一般都按照類推解釋予以處理。1993年7月2日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，正式確立了食品安全犯罪體系。1997年《刑法》進(jìn)行全面修訂后，除延續(xù)了上述規(guī)定外，增設(shè)了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，擴(kuò)展了食品安全犯罪體系。由于以前的《食品安全法》難以適應(yīng)日漸突出的食品安全問(wèn)題的客觀需要，2009年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《食品安全法》，而取而代之于《食品衛(wèi)生法》。2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（八）》，對(duì)食品安全犯罪又作了進(jìn)一步的修改，建構(gòu)了更為完善的食品安全犯罪新體系。 〔1 〕 （P96 ）總體而言，我國(guó)有關(guān)食品安全犯罪的立法取向可以說(shuō)是嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，加大了食品安全懲處力度?！? 〕 （P154 ）就刑事立法實(shí)踐觀之，我國(guó)食品安全犯罪基本上形成了刑法典統(tǒng)一規(guī)定的立法模式。

食品安全犯罪到底應(yīng)該采取何種立法模式，世界各國(guó)做法不一，理論界也仁智互見(jiàn)。僅就立法模式而言，世界各國(guó)一般并不單純采取某一種立法模式，而是刑法典、單行刑法與附屬刑法三者融合使用，并且單行刑法或附屬刑法占有十分重要的位置。例如，美國(guó)食品安全犯罪的立法體系不僅包括《聯(lián)邦食品藥品化妝品法》、《聯(lián)邦肉類檢驗(yàn)法》，而且還有《食用奶法》（1923）、《進(jìn)口奶法》（1927）、《公共健康服務(wù)法》（1944）、《家禽產(chǎn)品檢驗(yàn)法》（1957）、《包裝和標(biāo)簽法》（1966）、《蛋產(chǎn)品法》（1970）、《衛(wèi)生食品運(yùn)輸法》（1990）等法律。顯而易見(jiàn)，美國(guó)的食品安全犯罪沒(méi)有統(tǒng)一的刑法典，立法普遍采取的是附屬刑法的方式，明確規(guī)定了某些特定食品安全犯罪個(gè)罪的罪狀及其相應(yīng)的法定刑?！? 〕 （P41-44 ）而歐洲國(guó)家和日本等亞洲國(guó)家，在大量的行政法規(guī)中設(shè)置的附屬刑法條款蔚為大觀，這些附屬刑法起到了值得肯定的良好司法效果，即使附屬刑法條款被不斷地修正和調(diào)適，也不會(huì)影響刑法典的權(quán)威性和穩(wěn)定性?！? 〕 （P10 ）這種刑事立法情狀值得我國(guó)借鑒。

我國(guó)食品安全犯罪采刑法典統(tǒng)一規(guī)定的立法模式，主要為我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和本國(guó)國(guó)情決定之使然。中國(guó)歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從古至今總體上是一個(gè)大一統(tǒng)的集權(quán)制政體國(guó)家，其治國(guó)安邦之策在于奉行成文法典一統(tǒng)天下。在1997年之前，單行刑法和附屬刑法曾經(jīng)是我國(guó)主要的刑法修正模式，先后頒布了20多個(gè)單行刑法和散見(jiàn)于行政法規(guī)中大量的附屬刑法條款。而在1997年《刑法典》頒布之后，至今先后通過(guò)了八個(gè)刑法修正案，逐步發(fā)展為《刑法修正案》幾乎可以“通吃”所有刑法立法模式的格局。然而，單行刑法和附屬刑法卻日漸逼仄，單行刑法的修法形式只適用了一次就棄之如草芥，僅有的附屬刑法也只不過(guò)起到宣示性的提示作用，并不具有實(shí)際的修法意義。盡管成文法典能夠集中體現(xiàn)國(guó)家的權(quán)威性，有利于保持法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，也便于人們了解和學(xué)習(xí)法律，預(yù)測(cè)或指導(dǎo)自己的行為。但統(tǒng)一的成文法典也有著不可避免的缺陷，將大量的行政犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在刑法典中，不僅有損法律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性，而且使刑法典增加了大量的空白罪狀，影響刑法的適用?！? 〕 （P19 ）在我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)日顯和犯罪趨于復(fù)雜化的今天，這一立法缺陷將越發(fā)凸顯。一方面，統(tǒng)一的成文法典缺少應(yīng)有的靈活性，難以適應(yīng)繁雜的變幻莫測(cè)的社會(huì)發(fā)展。即使對(duì)統(tǒng)一的成文法典及時(shí)廢改立，對(duì)其適時(shí)地“瘦身”或“增肥”并非十分輕松的事情，需要消耗較多的司法資源，也會(huì)耗費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間和精力；另一方面，就食品安全犯罪而言，食品安全犯罪涉及到食用農(nóng)產(chǎn)品或原料的種植、研發(fā)、生產(chǎn)、加工、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售等諸多環(huán)節(jié)的綜合性問(wèn)題，加之不同的食品領(lǐng)域，所突出的食品安全犯罪問(wèn)題也各不相同，統(tǒng)一的成文性法典雖然可以無(wú)所不包，但針對(duì)環(huán)節(jié)復(fù)雜、過(guò)程冗長(zhǎng)的食品安全犯罪無(wú)法難以作出一勞永逸的規(guī)定。

附屬刑法的立法模式往往具有針對(duì)性，在解決經(jīng)濟(jì)犯罪、行政犯罪等某一領(lǐng)域問(wèn)題上優(yōu)勢(shì)明顯。如果食品安全犯罪采取附屬刑法的立法形式，就可以對(duì)食品安全犯罪存在的多個(gè)環(huán)節(jié)、多個(gè)方面的嚴(yán)重危害社會(huì)的不法行為適時(shí)地予以犯罪化或刑罰化，也可以針對(duì)不同的食品類型作出有針對(duì)性的調(diào)適，從而大幅度提升食品安全犯罪的橫向或縱向的容量度或周延度，以此作為立法補(bǔ)足的“遠(yuǎn)水”恰恰能夠及時(shí)解決現(xiàn)實(shí)案件的“近火”?！? 〕 （P46 ）如上所述，美國(guó)食品安全犯罪立法較分散地規(guī)定在不同調(diào)整對(duì)象的諸多行政法中，不但嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，而且加強(qiáng)了懲治力度。鑒于統(tǒng)一的刑法典畢竟容量有限，造成我國(guó)對(duì)食品安全犯罪的調(diào)整范圍與程度都過(guò)于狹窄。目前我國(guó)在《食品安全法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等行政法規(guī)中只是宣示性地規(guī)定了“違法本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，并沒(méi)有具體犯罪的罪狀描述和相應(yīng)的法定刑配置，其具體罪名的確定和刑罰的處斷仍然需要依據(jù)刑法典的規(guī)定。對(duì)此，張明楷教授認(rèn)為，這些規(guī)定并非真正意義的附屬刑法，只有當(dāng)非刑事法律中設(shè)立了真正的罪刑規(guī)范時(shí)，“附屬刑法”才是刑法的淵源。〔7 〕 （P21 ）還有學(xué)者指出，如果在《食品安全法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全》等經(jīng)濟(jì)法律和行政法規(guī)中直接規(guī)定有關(guān)危害食品安全犯罪的具體罪刑規(guī)范，可以會(huì)更好地發(fā)揮刑法預(yù)防此類犯罪的功效，因?yàn)樵谟嘘P(guān)食品安全領(lǐng)域的從業(yè)者大都是一些特定行業(yè)人員，其中不乏從事多年且富有特定技能和經(jīng)驗(yàn)的人員，他們對(duì)《食品安全法》等相關(guān)法律的知悉要遠(yuǎn)勝于對(duì)普通刑法典的了解，采附屬刑法模式直接設(shè)置罪刑規(guī)范更有利于經(jīng)濟(jì)犯罪這種特殊犯罪類型的預(yù)防?！? 〕 （P103 ）危害食品安全問(wèn)題這種原本適宜于以附屬刑法形式呈現(xiàn)的立法模式，由于立法者的偏好或歷史慣性的緣故而僵硬地、強(qiáng)拉硬拽地向著刑法修正案形式靠攏，蘊(yùn)含著偏離應(yīng)然航向的危險(xiǎn)。

單行刑法具有較強(qiáng)的靈活性和及時(shí)性，也有著較好的針對(duì)性和直接性，世界各國(guó)大都有單行刑法的立法形式?？上У氖牵覈?guó)在1993年7月2日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》這一在食品安全犯罪領(lǐng)域具有開(kāi)拓性的單行刑法之后，有關(guān)食品安全犯罪的單行刑法基本上就銷聲匿跡了。值得研究的是，單行刑法適于規(guī)定何種犯罪？一般而論，食品安全犯罪隸屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，在認(rèn)定此類犯罪時(shí)往往以相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法、行政法規(guī)為參照系，更適宜在附屬刑法中予以規(guī)定。

人類逐步邁向工業(yè)社會(huì)以后，其犯罪形勢(shì)與樣態(tài)也會(huì)作相應(yīng)的演變，原來(lái)在數(shù)量上占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的傳統(tǒng)的自然犯將逐步被法定犯所僭越，法定犯的時(shí)代即將到來(lái)。相對(duì)于自然犯，法定犯存在領(lǐng)域廣泛，行為所涉及的關(guān)系復(fù)雜多樣。那么，刑事立法模式也要作由單軌制逐步走向多軌制的華麗轉(zhuǎn)身，也就是說(shuō)在自然犯時(shí)代可以是單軌制，都規(guī)定在刑法典和少數(shù)的特別刑法中，而在法定犯到來(lái)的時(shí)代，刑事立法模式要切換為多軌制，也就是說(shuō)自然犯規(guī)定在刑法典中，法定犯則規(guī)定在大量的其他法律中。〔9 〕 （P23 ）這種刑事立法模式的設(shè)計(jì)是對(duì)社會(huì)發(fā)展和犯罪態(tài)勢(shì)變化的合理反應(yīng)，不僅有利于對(duì)自然犯和法定犯在罪刑配置上有所區(qū)分，而且有利于法定犯的司法適用，有益于保持刑法的穩(wěn)定性，從而達(dá)致刑法預(yù)防犯罪的良好效應(yīng)。

基于此，我國(guó)食品安全犯罪應(yīng)該逐步打破刑法修正案一統(tǒng)天下的立法修正模式，適時(shí)地發(fā)揮不同立法形式的優(yōu)勢(shì)，不應(yīng)帶有人為偏好地過(guò)度地“越俎代庖”代行其他立法形式之責(zé)。為適應(yīng)工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，刑法規(guī)制應(yīng)順著世界各國(guó)食品安全犯罪立法模式的流行話語(yǔ)的風(fēng)向揚(yáng)帆前行，逐步形成以刑法典為主、以附屬刑法為輔的食品安全犯罪立法模式。

二、食品安全犯罪的立法調(diào)控范圍

世界各國(guó)有關(guān)食品安全犯罪的立法調(diào)控范圍無(wú)論粗疏或繁密都可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：一是犯罪對(duì)象；二是犯罪行為。以美國(guó)為例，美國(guó)有關(guān)食品安全犯罪的立法調(diào)控相當(dāng)繁密，在犯罪對(duì)象方面，涉及到水、飲用奶、禽類制品、肉制品、蛋產(chǎn)品以及食品包裝等諸多事項(xiàng)。而在犯罪行為方面，美國(guó)食品安全犯罪立法不但將典型的生產(chǎn)和銷售等行為作為常態(tài)的犯罪行為，而且將其他許多行為均納入到立法調(diào)控中，像加工、包裝、儲(chǔ)藏、運(yùn)輸、派送、進(jìn)出口、接收、持有、記錄、公示、召回、改變代售商品的標(biāo)簽以及未能維持相關(guān)信息等等?！? 〕 （P43 ）可見(jiàn)，美國(guó)規(guī)制食品安全犯罪的刑事法網(wǎng)可謂嚴(yán)密，值得我國(guó)借鑒。那么我國(guó)在食品安全犯罪的立法調(diào)控范圍如何？現(xiàn)有的刑事立法是否能夠適應(yīng)打擊與預(yù)防此類犯罪的需要？

根據(jù)《刑法修正案（八）》的相關(guān)條文，我國(guó)食品安全犯罪的刑法規(guī)制對(duì)象限定在不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和有毒有害的食品上，即僅限于食品的內(nèi)涵范疇，這就必然導(dǎo)致規(guī)制食品安全犯罪的法網(wǎng)有所疏漏。然而，在司法實(shí)踐中頻頻發(fā)生的食品安全事故大都與食品有關(guān)聯(lián)的食品添加劑、食品包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑以及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品的工具、設(shè)備等產(chǎn)品的不安全而引發(fā)的。由于這些產(chǎn)品不能被食品的概念所涵攝而無(wú)法納入食品安全犯罪的刑法規(guī)則的射程范圍。〔9 〕 （P52-53 ）這就導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)往往選擇其他罪名（像以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等）予以處罰，但這些罪名無(wú)論在不法構(gòu)成要件上還是在罪刑設(shè)置上都有些不相匹配或牽強(qiáng)，呈現(xiàn)某些罪名的閑置不用，而有些罪名高密度的適用這種非常態(tài)的詭異現(xiàn)象，極可能導(dǎo)致定罪量刑的畸輕畸重。為了改觀上述景象，與2009年修訂的《食品安全法》相銜接，應(yīng)拓寬我國(guó)食品安全犯罪的刑法調(diào)整對(duì)象。

“食品”的內(nèi)涵會(huì)隨著時(shí)代發(fā)展而變化，其概念的外延不斷擴(kuò)展?！?0 〕 根據(jù)《食品安全法》第99條規(guī)定：“食品，是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品”?？梢?jiàn)，要成為“食品”必須滿足兩個(gè)條件：一是食品必須是供人食用；二是食品可以是成品或原料，那么，一般符合這兩個(gè)條件的各種各樣物品均可以認(rèn)定為“食品”。據(jù)此，“食品”可以作更為廣義的解釋，不僅包括一般食物，而且包括食品添加劑、調(diào)味品、色素、保鮮劑等食品相關(guān)產(chǎn)品，還包括油脂和飲料等。由于源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品即食用農(nóng)產(chǎn)品雖然本身無(wú)法直接供人食用，根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，仍屬于食品安全法的調(diào)整范圍，因而，食用農(nóng)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)屬于食品的范疇。但是，以治療為目的的物品等不能認(rèn)定為食品，并且在具體案件上供人研究或欣賞的非食用的物品亦不能屬于食品。

根據(jù)“兩高”頒布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，對(duì)養(yǎng)殖的動(dòng)物可以成為食品安全犯罪的刑法調(diào)整對(duì)象，然而，對(duì)農(nóng)作物濫用農(nóng)藥、化肥或植物激素的行為并沒(méi)有刑法的相關(guān)規(guī)制，建議在今后的司法解釋中將其納入其中。

目前，我國(guó)食品安全犯罪的刑法調(diào)控僅限于食品領(lǐng)域的生產(chǎn)行為、銷售行為和食品監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職行為，其行為方式同樣過(guò)于狹窄。實(shí)際上，食品安全問(wèn)題涵蓋了從農(nóng)田、養(yǎng)殖場(chǎng)、工作間到餐桌的各環(huán)節(jié)、全過(guò)程，在食品安全犯罪行為方面，除了典型的生產(chǎn)行為和銷售行為外，還有對(duì)食用農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖環(huán)節(jié)以及食品的流通環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)或過(guò)程中的每一點(diǎn)都有可能引發(fā)食品安全問(wèn)題。

如果上述行為環(huán)節(jié)出現(xiàn)嚴(yán)重危害食品安全的行為，由于現(xiàn)行刑法缺失明確的規(guī)制而難以定罪處刑，司法實(shí)踐中一般將明知情況下為其提供加工、包裝、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、郵寄等便利條件的行為以共犯論處。那么，以共犯處理模型無(wú)疑會(huì)帶來(lái)諸多疑問(wèn)或不周延性：一是如果上述幫助行為在明知或應(yīng)知情況下，辯稱不知情而又缺少有關(guān)證據(jù)予以證明時(shí)，則難以認(rèn)定為犯罪；二是當(dāng)生產(chǎn)者或銷售者不知情或不構(gòu)成犯罪時(shí)，由于正犯的缺位，而對(duì)上述幫助行為予以犯罪化，或以片面幫助犯或以間接正犯處罰，則與情與理不相符合；三是如果對(duì)上述幫助行為以共犯行為正犯化處理，由于存在不同程度的情節(jié)，畢竟造成食品安全的嚴(yán)重后果并非上述幫助行為所導(dǎo)致的，以共犯行為正犯化處理會(huì)出現(xiàn)罪刑不均衡之情形。

只有加強(qiáng)對(duì)食品安全的整個(gè)環(huán)節(jié)或全過(guò)程的監(jiān)管或防范，方能夠有效地遏制危害食品安全的行為。2009年修訂的《食品安全法》對(duì)食用農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖以及食品的儲(chǔ)存、運(yùn)輸、裝卸等行為都作了相應(yīng)的規(guī)定，將食品監(jiān)管的全過(guò)程、各環(huán)節(jié)均作為調(diào)控的對(duì)象，并將食品安全的整個(gè)活動(dòng)過(guò)程劃分為生產(chǎn)行為和經(jīng)營(yíng)行為。為了解決與《食品安全法》很好地銜接問(wèn)題，拓展食品安全犯罪的刑法規(guī)制的立法調(diào)控范圍應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急，將刑法中的生產(chǎn)和銷售修改為生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，可以將食品安全有關(guān)的各環(huán)節(jié)都能納入刑法的規(guī)制范圍，上述困惑便迎刃而解。

三、食品安全犯罪的法定刑

（一）食品安全犯罪的法定刑設(shè)置問(wèn)題?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?duì)食品安全犯罪進(jìn)行了較大的修正，使我國(guó)食品安全犯罪的罪狀設(shè)計(jì)和法定刑配置趨于完善。仔細(xì)審查我國(guó)食品安全犯罪的法定刑，會(huì)發(fā)現(xiàn)其法定刑幅度和區(qū)間可分為以下幾種：（1）處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；（2）處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；（3）處七年以上有期徒刑，并處罰金：（4）處十五年有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（5）處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；（6）處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；（7）處七年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；（8）處五年以下有期徒刑，并處罰金；（9）處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；（10）處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。不難看出，我國(guó)食品安全犯罪的法定刑幅度均采相對(duì)確定的法定刑配置，覆蓋了財(cái)產(chǎn)刑、自由刑乃至生命刑，區(qū)別有度，輕重有別，銜接緊湊，合乎罪刑法定主義和罪責(zé)刑均衡原則的基本要求，能夠做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪。

然而，細(xì)心分析上述法定刑的設(shè)計(jì)也暴露出諸多問(wèn)題：第一，某些法定刑幅度過(guò)于寬泛，給法官預(yù)留了過(guò)大的自由裁量權(quán)空間。較為突出的有“處七年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑”、“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑”等，七年以上有期徒刑預(yù)示著法官可以在7～15年區(qū)間選擇宣告刑，顯然給法官預(yù)留的法定刑幅度過(guò)大。由于我國(guó)步入法治社會(huì)不是很長(zhǎng)，司法人員的素質(zhì)普遍有待于提升，并且法官在法律觀念、法律意識(shí)、法律思維、法律知識(shí)、地域狀況、家庭背景、經(jīng)濟(jì)狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、學(xué)歷學(xué)識(shí)、個(gè)人習(xí)慣、性別年齡、性格情愫、做事態(tài)度等個(gè)人因素的千差萬(wàn)別，這必然會(huì)導(dǎo)致同罪異罰、量刑的畸輕畸重，縱然是犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)極為相似的案件，也必然會(huì)出現(xiàn)量刑差別較大的現(xiàn)象，而且法定刑幅度越大，這種景象越是凸顯。因而，如何防止量刑畸輕畸重，逐步走向量刑規(guī)范化是當(dāng)前或今后司法實(shí)踐中亟待解決的突出命題。

第二，非監(jiān)禁刑的缺損。目前在食品安全犯罪的法定刑中并沒(méi)有設(shè)置非監(jiān)禁刑，我國(guó)只規(guī)定了管制這一種非監(jiān)禁的主刑，可惜沒(méi)有派上用場(chǎng)。長(zhǎng)期以來(lái)，由于社會(huì)的變遷和缺乏有力的司法資源的保障，管制刑在執(zhí)行方式和執(zhí)行效果上都難以達(dá)到預(yù)期的功效，使得管制刑在適用上存在諸多問(wèn)題。但是，管制刑作為我國(guó)唯一的非監(jiān)禁刑符合刑罰輕緩化發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)于避免監(jiān)禁刑的諸多致命弊端而實(shí)現(xiàn)刑罰目的具有重大意義。隨著《刑法修正案（八）》增設(shè)了刑法禁止令制度，并將社區(qū)矯正制度首次寫入刑法典，規(guī)定被判處管制的犯罪分子依法實(shí)行社區(qū)矯正，這都意味著管制刑不再像以往那樣流于形式，管制刑的春天即將到來(lái)。從食品安全犯罪的特質(zhì)來(lái)看，這類犯罪的主要目的是牟取非法利益，其主觀惡性并非深重，被判處管制的犯罪分子都要依法實(shí)行社區(qū)矯正，法官根據(jù)其犯罪情況可以同時(shí)宣告對(duì)其實(shí)行禁止令，禁止犯罪人從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，或接觸特定的人等，這樣更有利于遏制此類犯罪的滋生。因而，對(duì)于犯罪性質(zhì)、情節(jié)較輕的犯罪人完全可以判處管制刑，不用監(jiān)禁刑同樣可以起到良好的法律效果和社會(huì)效果。

第三，資格刑的闕失。我國(guó)資格刑的設(shè)置較為簡(jiǎn)單，除對(duì)外國(guó)人實(shí)施的驅(qū)逐出境外，只有剝奪政治權(quán)利一種資格刑，而且對(duì)一個(gè)人的否定還停留在政治化色彩。實(shí)際上，作為權(quán)利主體的人具有的資格豐富而廣泛，不僅有諸多人之為人的政治資格，而且還有駕駛機(jī)動(dòng)車的資格，財(cái)務(wù)管理的資格，從事教育活動(dòng)的資格，從事特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資格等，不一而足。由于食品安全犯罪常常憑借自身特定的資格和優(yōu)勢(shì)條件進(jìn)行非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，肆無(wú)忌憚地牟取非法利益。如果對(duì)于食品安全犯罪的行為人同時(shí)附加資格刑，或剝奪某種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格，或在一定時(shí)期、一定區(qū)域禁止從事某種特定活動(dòng)，使危害食品安全的犯罪行為無(wú)法延續(xù)下去，從源頭到過(guò)程有效地遏制此類犯罪的滋生，可以起到特別預(yù)防的作用。

第四，罰金刑過(guò)于籠統(tǒng)。明確性原則是現(xiàn)代罪刑法定主義的題中應(yīng)有之義，它不僅蘊(yùn)涵著罪之法定，而且涵攝著刑之法定。然而，處于從嚴(yán)打擊食品安全犯罪的立法目的，《刑法修正案（八）》對(duì)食品安全犯罪的立法模式從原來(lái)的具體罰金制回歸到無(wú)限額罰金制。由于適用罰金時(shí)沒(méi)有上下限，更沒(méi)有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，增加了司法的隨意性和隨機(jī)性。一般而言，罰金刑數(shù)額的大小與個(gè)罪的數(shù)額、違法所得及犯罪后果密切關(guān)聯(lián)，在無(wú)限額罰金制下，法官何以確定具體犯罪的罰金數(shù)額？其判斷罰金的基準(zhǔn)如何確定？不得而知。這種罰金刑規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)而使之喪失了應(yīng)然的可操作性，極有可能出現(xiàn)刑罰不均衡之情形，尤其是不同地區(qū)、不同時(shí)期對(duì)同一種犯罪的罰金當(dāng)量畸輕畸重或罰不當(dāng)罪。對(duì)此立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)不同區(qū)域經(jīng)濟(jì)水平，不同食品類型，不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)數(shù)額以及不同程度的危害后果，制定具體的、可操作性的罰金標(biāo)準(zhǔn)。

（二）食品安全犯罪配置死刑的問(wèn)題。《刑法修正案（八）》不但使刑法介入范圍呈擴(kuò)展之勢(shì)，而且介入力度呈趨嚴(yán)之勢(shì)?！?1 〕 （P113 ）生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪均配置有死刑，并將兩罪的死刑適用條件進(jìn)一步修改為“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。可以說(shuō)這在當(dāng)前具有一定的合理之處。一方面，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪作為食品安全犯罪中最為嚴(yán)重的犯罪之一，是在1993年7月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》中增設(shè)的罪名，與生產(chǎn)、銷售假藥罪一樣法定最高刑配置為死刑，適用于“致人死亡或者對(duì)人體健康造成其他特別嚴(yán)重危害”的情形。1997年《刑法》基本吸收并沿襲了上述規(guī)定，只是在死刑適用條件上的表述少有改動(dòng)，即“致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害”。而我國(guó)《刑法修正案（八）》又將兩罪的死刑適用條件修改為“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。從生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪死刑適用條件的立法嬗變可以看出，該罪從設(shè)立至今延續(xù)配置了法定最高刑死刑，體現(xiàn)了立法者對(duì)該罪一貫從嚴(yán)責(zé)難的立法傾向，其適用條件的描述越發(fā)邏輯與嚴(yán)謹(jǐn)，并且將本罪死刑適用的條件限定于“致人死亡或其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，基本體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，能夠做到罰當(dāng)其罪。

另一方面，有關(guān)食品安全問(wèn)題層出不窮，像近幾年出現(xiàn)的“山西朔州假酒案”、“純桂林米酒”毒人案以及“三鹿奶粉案”等等，諸如此類的案例往往成為喧囂一時(shí)的人為災(zāi)難性公共事件，引起了公眾對(duì)此類犯罪的高度關(guān)注和無(wú)比憤慨，激發(fā)公眾要求嚴(yán)厲懲處食品安全犯罪的訴求日趨高漲，也給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)了無(wú)形的壓力，如何將危害食品安全的犯罪分子從嚴(yán)懲處便成為公眾傾心關(guān)注的焦點(diǎn)。立法者對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪配置死刑，司法機(jī)關(guān)適用死刑判處案件一定程度地迎合了民眾報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀，能夠達(dá)到較好的法律效果與社會(huì)效果。

然而，細(xì)細(xì)咀嚼，不難發(fā)現(xiàn)對(duì)食品安全犯罪配置死刑也有諸多問(wèn)題：第一，《刑法修正案（八）》對(duì)食品安全犯罪的死刑條件的修改有進(jìn)一步擴(kuò)大適用之傾向。《刑法修正案（八）》取消了33種經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪的死刑罪名，使我國(guó)刑法的死刑條文從68個(gè)悄然降至55個(gè)，這在我國(guó)死刑立法史上具有前所未有的里程碑意義，標(biāo)志著我國(guó)死刑改革邁向嚴(yán)格限制、減少死刑的良性發(fā)展軌道。然而，《刑法修正案（八）》對(duì)食品安全犯罪的死刑適用條件的規(guī)定并非完滿，將其死刑條件限定于“致人死亡”固然合理，與民眾的“殺人償命”傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義懲罰觀相契合。不無(wú)遺憾的是，《刑法修正案（八）》將死刑適用條件限定于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”這一內(nèi)涵與外延極度模糊的彈性條款，給司法機(jī)關(guān)為追求實(shí)質(zhì)合理，擴(kuò)張適用死刑，預(yù)留了較大的自由裁量權(quán)空間。有學(xué)者指出，除人身傷亡以外的其他情節(jié)，諸如銷售金額是否特別巨大、犯罪動(dòng)機(jī)是否特別惡劣、犯罪手段是否特別卑劣、犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性是否特別深重等等，都可以成為判斷能否對(duì)食品安全犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。〔12 〕 （P63 ）這就預(yù)示著司法機(jī)關(guān)在沒(méi)有“致人死亡”的情形下，可以憑借“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”這一誰(shuí)都說(shuō)不清楚、也無(wú)需說(shuō)清楚的彈性條款判處犯罪人死刑。將具有生殺予奪的死刑適用條款設(shè)計(jì)成如此開(kāi)放的情節(jié)因素，實(shí)在是與罪刑法定主義中的實(shí)質(zhì)側(cè)面——明確性原則背道而馳。

第二，逐步廢除經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪死刑是我國(guó)死刑發(fā)展的必然方向。毫無(wú)疑問(wèn)，死刑是最受關(guān)注也備受爭(zhēng)議的剝奪犯罪人生命的最為嚴(yán)厲的刑罰強(qiáng)制性方法。現(xiàn)階段我國(guó)還不能完全廢除死刑，但是嚴(yán)格限制和減少死刑，貫徹“慎殺少殺”的死刑政策，這已經(jīng)成為當(dāng)代中國(guó)決策領(lǐng)導(dǎo)層、法律人和普通大眾的普遍共識(shí)?！?3 〕 （P146 ）有學(xué)者早就設(shè)計(jì)出逐步完全廢除死刑的基本路徑：廢除死刑從經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪逐步過(guò)渡到暴力性犯罪，從立法上保留死刑的條款到司法上擱置死刑或者不判處死刑，再回歸到立法上完全廢除死刑，最終到達(dá)完全廢除死刑的路徑。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在食品安全犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻、社會(huì)反響強(qiáng)烈的時(shí)代背景下和我國(guó)刑法仍對(duì)多種經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪配置了死刑的立法現(xiàn)狀下，在較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)保留對(duì)食品安全犯罪的死刑具有一定的必要性和合理性。然而，食品安全犯罪作為典型的經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪，立法者和司法者理應(yīng)積極回應(yīng)我國(guó)的死刑政策，率先將食品安全犯罪的死刑適用范圍限定于“產(chǎn)品的生產(chǎn)者”，則顯得尤為重要。這其中的法理闡釋如下：

（1）從犯罪的原因與結(jié)果上說(shuō)，行為人生產(chǎn)、銷售有毒有害食品導(dǎo)致多人死亡或傷殘的嚴(yán)重后果，這是本罪適用死刑的最主要標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，以下幾個(gè)問(wèn)題值得反思：其一，食品安全犯罪錯(cuò)綜復(fù)雜，千頭萬(wàn)緒，其犯罪鏈條涉及到產(chǎn)品的研發(fā)者、生產(chǎn)者、加工者、儲(chǔ)存者、運(yùn)輸者以及銷售者等諸多環(huán)節(jié)參與者，并且食品安全犯罪中因果關(guān)系亦具有復(fù)雜多變性。申言之，食品安全犯罪造成人員傷亡的嚴(yán)重后果往往是基于多種因素或條件，而且大多數(shù)的危害結(jié)果都不是即可發(fā)生的，其危害的潛在性需要一段時(shí)間顯現(xiàn)甚或是漫長(zhǎng)的等待。這種危害行為與危害結(jié)果之間在時(shí)間上的間隔，危害結(jié)果呈現(xiàn)的漸進(jìn)性，使得危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系更難以證明。而且引發(fā)食品安全的惡性案件，往往并非一個(gè)環(huán)節(jié)所致，缺少哪一個(gè)環(huán)節(jié)的參與人均無(wú)法實(shí)現(xiàn)犯罪的嚴(yán)重后果，而是涉及到食品安全犯罪整個(gè)環(huán)節(jié)的參與者相互配合、相互作用的結(jié)果，究竟哪一個(gè)環(huán)節(jié)參與者在其中起到主要或關(guān)鍵的作用，由于缺乏確鑿的證據(jù)予以證明，使得司法機(jī)關(guān)有時(shí)難以斷定。其二，如果說(shuō)食品安全犯罪的生產(chǎn)者是罪魁禍?zhǔn)祝鞘称钒踩缸锏奈ｋU(xiǎn)源。但問(wèn)題是食品安全犯罪的生產(chǎn)者與造成的嚴(yán)重后果之間往往只存在鏈條較遠(yuǎn)的間接因果關(guān)系，并非具有直接的因果關(guān)系。例如，在三鹿奶粉案件和河南瘦肉精案件中，生產(chǎn)三氯氰胺的張玉軍和生產(chǎn)瘦肉精的劉襄均被判處死刑，一個(gè)不可回避的問(wèn)題是，雖然兩人是食品安全危險(xiǎn)源的制造者，但如果沒(méi)有關(guān)鍵的中間環(huán)節(jié)，像往三鹿原奶中添加三氯氰胺或拿瘦肉精喂生豬并銷售給雙匯集團(tuán)等諸多環(huán)節(jié)，造成多人死傷的嚴(yán)重后果斷然不會(huì)上演。其三，社會(huì)的飛速發(fā)展和人們多元價(jià)值觀的彰顯，使得人們對(duì)科學(xué)技術(shù)尊重的神話并未日益增強(qiáng)?？茖W(xué)技術(shù)和檢測(cè)技術(shù)的進(jìn)步，也并未使科學(xué)理性廣泛深入人心，社會(huì)理性仍居于高地。諸多食品被新認(rèn)定為致癌或致病等有毒有害的危險(xiǎn)進(jìn)行辟謠之后，人們卻不屑一顧，照吃不誤，只有發(fā)生致人傷亡的個(gè)案時(shí)人們方幡然醒悟。

（2）從犯罪人的主觀心態(tài)上說(shuō)，食品安全犯罪造成多人死傷的嚴(yán)重后果，行為人往往是出于故意的心理態(tài)度，對(duì)其判處死刑才具有刑罰的正當(dāng)性。然而，結(jié)合司法實(shí)踐中發(fā)生的諸多案件來(lái)看，行為人對(duì)于致人死傷的嚴(yán)重后果究竟是出于故意還是過(guò)失，一直是法庭內(nèi)外激烈爭(zhēng)論或博弈的焦點(diǎn)，就連犯罪人也辯解：“這些東西，我們也經(jīng)常吃”。不過(guò)，實(shí)踐中法官也往往難以查證或分辨被告人對(duì)于嚴(yán)重后果所持的何種心理態(tài)度，有時(shí)會(huì)迫于輿情的壓力或追求社會(huì)效果的目的而回避上述問(wèn)題，對(duì)被告人仍然判處死刑以安撫民眾。但是無(wú)論如何，這樣幾個(gè)事實(shí)是可以予以證成的：其一，食品安全犯罪的行為人之所以實(shí)施生產(chǎn)、銷售有毒有害食品幾乎無(wú)一例外地是為了追求非法高額利益，致人傷亡這一嚴(yán)重后果的主觀心態(tài)不可能是直接故意，充其量算的上間接故意，但也不排除有過(guò)失的可能。其二，食品安全犯罪關(guān)乎到諸多環(huán)節(jié)，一般而論，生產(chǎn)者是有毒有害食品犯罪的造意者，而且是犯罪的直接實(shí)施者，在整個(gè)犯罪的過(guò)程中起到絕對(duì)的支配地位。因而，在當(dāng)前有關(guān)食品安全犯罪有死刑配置的情勢(shì)下，將生產(chǎn)者施與死刑，合乎罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也符合民眾嚴(yán)懲制裁此類犯罪的訴求。但是對(duì)于其他環(huán)節(jié)的行為人應(yīng)盡量減少死刑的適用，因?yàn)閷?duì)于食品安全犯罪的參與者來(lái)說(shuō)，所處的環(huán)節(jié)離生產(chǎn)者越遠(yuǎn)，其主觀心態(tài)所具有的故意程度就越低，對(duì)其適用死刑的正當(dāng)性就越值得懷疑。

（3）從食品安全犯罪的產(chǎn)生機(jī)理上來(lái)說(shuō)，當(dāng)前食品安全犯罪之所以如此顯現(xiàn)，固然與犯罪人的個(gè)人原因密不可分，但被害人原因、社會(huì)原因和制度原因更不可小噓，可以說(shuō)很大程度上在于社會(huì)環(huán)境和制度不健全上，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不完善、法律法規(guī)不健全、市場(chǎng)管理機(jī)制滯后、執(zhí)法不嚴(yán)、政策有疏漏、處罰不利、不正之風(fēng)盛行等諸多原因造成的。食品安全犯罪的遏制重心在于社會(huì)政策的建設(shè)，既在于法律法規(guī)的完善與健全，又在于加強(qiáng)管理與堵塞漏洞。如果對(duì)此類犯罪普遍施與死刑處罰，無(wú)異于原本社會(huì)擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任完全轉(zhuǎn)嫁給犯罪人，這對(duì)犯罪人來(lái)說(shuō)既不公平也不正義。

（4）從死刑的威懾效應(yīng)上說(shuō)，死刑對(duì)于食品安全犯罪的威懾效應(yīng)很有限。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“邊際效益遞減法則”，刑罰的威懾力并不一定隨刑罰嚴(yán)厲性的增加而提升，在達(dá)到一定程度后，刑罰威懾的收益會(huì)隨其嚴(yán)厲性的增加反而會(huì)減少?！?4 〕 （P116-119 ）正如貝卡利亞所言，對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！?5 〕 （P62 ）我國(guó)多年來(lái)與食品安全斗爭(zhēng)的實(shí)踐也印證了這一點(diǎn)，盡管我國(guó)現(xiàn)行刑法典對(duì)危害食品安全犯罪配置了死刑，而司法實(shí)踐中對(duì)于某些嚴(yán)重危害食品安全的犯罪人適用死刑也為數(shù)不少，旨在嚴(yán)厲打擊此類犯罪，從而威懾潛在的犯罪者，但效果尚未盡如人意，危害食品安全的違法犯罪活動(dòng)仍然呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，并無(wú)得到有效遏制。因而，我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮我國(guó)的“二元化”立法體系，在應(yīng)對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)的法律體系中，對(duì)于一般違法行為適用經(jīng)濟(jì)的、行政的、民事的法律法規(guī)予以制裁，而對(duì)于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為方才可以啟動(dòng)刑法予以規(guī)制，保持刑法應(yīng)有的矜持與克制，將刑法構(gòu)筑為對(duì)付社會(huì)危害性行為的最后一道防線。

總之，死刑并非是遏制食品安全犯罪的有效手段，但擱置不合理適用死刑的策略也決不意味著放縱此類犯罪，當(dāng)然，廢止食品安全犯罪的死刑決非輕而易舉之事，需要時(shí)日積累促成死刑廢止的條件。但當(dāng)前將危害食品安全犯罪適用死刑的主體限定于“產(chǎn)品的生產(chǎn)者”范圍，不僅符合食品安全犯罪的實(shí)際狀況，而且與我國(guó)當(dāng)前死刑政策的流行話語(yǔ)相契合。

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〔14〕孫廣坤.死刑威懾力的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析〔J〕.黃河科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（3）.

〔15〕〔意〕貝卡里亞.論犯罪與刑罰〔M〕.黃風(fēng)，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

責(zé)任編輯 楊在平