張淑萍　劉艷

《刑法修正案（八）》將醉駕和飆車行為作為危險駕駛罪的兩種類型入罪，對法益保護(hù)早期化，體現(xiàn)了對超出社會容忍邊界的高危行為的刑法評價，改變了以往對危及公共安全的危險駕駛行為人“肇事后再處罰”的方式。但是，因危險駕駛罪、交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪同屬一類犯罪，且罪名之間存在相互關(guān)聯(lián)，故在法律適用中，對危險駕駛并出現(xiàn)肇事后果的行為的刑法評價存在諸多爭議和困惑，如何理解和適用《刑法修正案（八）》第22條關(guān)于危險駕駛犯罪的規(guī)定，就顯得十分必要。

一、危險駕駛罪的法律特征及構(gòu)成要件

從立法原意及對醉駕、飆車行為的社會評價，筆者認(rèn)為危險駕駛罪的法律特征如下：

一是危險駕駛罪是處罰最輕的犯罪。據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定，對危險駕駛罪配置了單一的主刑，且是處罰輕微的拘役刑，這在刑法分則中是絕無僅有的。這與本罪設(shè)置的立法本意大有關(guān)聯(lián)，因本罪是基于將預(yù)防犯罪的關(guān)卡前移之目的，從行為人角度來看，主觀上對于造成具體的公共危險并無希望或者放任，且客觀上尚未造成具體的重大事故的危險，故依據(jù)罪責(zé)刑相統(tǒng)一的刑法原則，對本罪處罰設(shè)置較輕是比較合理的。

二是危險駕駛罪屬于抽象的危險犯。目前理論界關(guān)于抽象危險犯和具體危險犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)爭論不一。抽象危險犯對“危險”的司法判斷基于一般的社會生活經(jīng)驗，有學(xué)者認(rèn)為是類型化的危險，是一種法律擬制；具體危險犯中，“危險”則為現(xiàn)實存在且即將發(fā)生的真正危險。[1]但大多數(shù)觀點認(rèn)為，具體危險犯對法益侵害的危險程度要比抽象危險犯的危險程度更具體、更現(xiàn)實，易言之，抽象危險犯是具體危險犯的前一個階段。危險駕駛罪侵害的客體是公共交通運輸安全，醉駕或飆車行為對不特定的公民人身和財產(chǎn)安全侵犯的危險性不須具體加以判斷，是已被社會所公認(rèn)，或者說被司法人員類型化了的，因此本罪屬于抽象的危險犯。相比而言，放火、爆炸等以危險方法危害公共安全的行為，對公共安全已經(jīng)造成具體、現(xiàn)實的危險性，該類犯罪則屬于具體的危險犯。所以，危險駕駛行為與以危險方法危害公共安全行為雖然同屬于危險犯，但二罪對于“危險”的緊迫程度則要求不同。

三是危險駕駛罪屬于行為犯。刑法理論上，依據(jù)是否將行為可能造成的危害結(jié)果作為犯罪基本構(gòu)成要件，可以將犯罪分為行為犯和結(jié)果犯。如上分析，危險駕駛屬于抽象危險犯，即以造成實害結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)為構(gòu)成要素，所以類型化的“危險狀態(tài)”的存在為本罪的必然要求，但是這種“危險狀態(tài)”的存在是否就使得本罪屬于結(jié)果犯呢？從犯罪分類看，危險犯可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯。由于醉駕和情節(jié)惡劣的飆車行為是為公眾所認(rèn)可的具有高度危險性的違規(guī)駕駛行為，且是基于行為人理性可控而非沖動實施的行為，所以法律將危險駕駛罪的“危險狀態(tài)”擬制化、類型化，即行為人一旦實施該兩種行為，即可認(rèn)定為對公共安全造成了危險，亦即危險駕駛罪的構(gòu)成要件已經(jīng)齊備，因此筆者認(rèn)為本罪屬于典型的行為犯。與此相反，放火罪、爆炸罪和其他以危險方法危害公共安全罪則要求行為必須對公共安全造成現(xiàn)實、緊迫、高度的危險，這種對具體危險的判斷和認(rèn)定，實質(zhì)上是要求將具體危險作為構(gòu)罪要件的內(nèi)容，故而屬于危險結(jié)果犯；而交通肇事罪在現(xiàn)行刑法看來，是典型的過失犯罪，過失成立犯罪則必須以實害結(jié)果的發(fā)生為基本構(gòu)成要件，故交通肇事罪為實害結(jié)果犯。

二、危險駕駛罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系

《刑法》第133條之一第2款規(guī)定，“有前款規(guī)定，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。此款規(guī)定引發(fā)了理論界對三罪名之間關(guān)系的爭論，以及司法實踐中對三罪名的正確適用的困惑。

從行為進(jìn)程上來看，危險駕駛罪是對尚未發(fā)生實害結(jié)果時的行為的刑法評價，是在交通肇事罪所評價的行為之前，二者處于連續(xù)行為中的不同階段；從危害程度來看，危險駕駛罪對公共安全的危害是抽象的、可能的危險，而以危險方法危害公共安全罪對公共安全的危害則是具體的、現(xiàn)實的危險，二者處于對公共安全危害程度的不同層級。

（一）危險駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系

與交通肇事罪結(jié)合來看，交通肇事犯罪為過失犯罪，一般認(rèn)為，危險駕駛犯罪行為人的主觀罪過為間接故意，兩罪中行為人對造成交通事故實際發(fā)生的結(jié)果均是持否定、排斥態(tài)度，交通肇事罪的罪質(zhì)（社會危害性）重于危險駕駛罪。

筆者認(rèn)為，交通肇事罪是危險駕駛罪的加重結(jié)果。

其一，罪名的刑法排列序位不僅體現(xiàn)了立法者對犯罪的法律評價，也反映了相關(guān)罪名的內(nèi)在邏輯關(guān)系，從刑法條文來看，危險駕駛罪緊接交通肇事罪之后，且交通肇事罪的法定刑期高于危險駕駛罪，由此亦反映出二者之間是一種補(bǔ)充、遞進(jìn)關(guān)系。

其二，所謂結(jié)果加重犯，是指法律規(guī)定的一個犯罪行為（基本犯罪）由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況。在我國，結(jié)果加重犯的表現(xiàn)形式之一為：基本犯為抽象的危險犯，而行為導(dǎo)致抽象的危險發(fā)展為侵害結(jié)果時，該結(jié)果可能成為基本犯結(jié)果的加重。[2]危險駕駛行為人對其行為所造成的危害公共安全的抽象危險具有認(rèn)知，且放任這種危險性存在，在行為發(fā)展中，因醉駕或飆車造成重大交通事故，便是先前危險駕駛行為所造成的實害結(jié)果，危險駕駛與實害結(jié)果之間具有直接的關(guān)聯(lián)性；同時，如上分析，危險駕駛行為人對實害結(jié)果的發(fā)生罪過上是過失心理。從主客觀兩方面分析，危險駕駛后又造成交通事故的發(fā)生，且符合交通肇事罪立案標(biāo)準(zhǔn)時，交通肇事便成為危險駕駛的加重結(jié)果。

實踐中案件的處理，會存在三種情形：

一是在道路上醉酒駕駛機(jī)動車或追逐競駛、情節(jié)惡劣，后發(fā)生交通事故，但尚未達(dá)到交通肇事罪所規(guī)定嚴(yán)重后果的行為，因不具有適用交通肇事罪進(jìn)行評價的刑罰當(dāng)罰性，尚不足以構(gòu)成交通肇事罪，對此仍以危險駕駛罪定罪處罰，造成的損失后果可作為量刑情節(jié)予以考慮。

二是具有危險駕駛行為，且后發(fā)生的交通事故已達(dá)到交通肇事罪所規(guī)定的嚴(yán)重后果的，成立危險駕駛罪的加重結(jié)果，依據(jù)結(jié)果加重犯的處罰原則應(yīng)以一罪處斷而非數(shù)罪并罰，在危險駕駛罪的拘役刑不足以評價行為人的嚴(yán)重危害時，根據(jù)“罪刑相適應(yīng)”原則，應(yīng)適用交通肇事罪及其刑罰對行為人的客觀行為進(jìn)行評價。

三是行為人的行為成立交通肇事罪后以危險駕駛的方式逃逸時，例如，醉酒駕駛構(gòu)成交通肇事罪后又駕車逃逸的，其逃逸行為是危險駕駛罪與交通肇事罪法定刑升格（肇事后逃逸）的競合。這種情況下，醉酒駕車逃逸的行為既符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件，又符合交通肇事罪法定刑升格要件，一行為觸犯數(shù)罪名，屬于危險駕駛罪與交通肇事罪的想象競合關(guān)系，由于適用交通肇事罪的法定刑重于危險駕駛罪，應(yīng)以交通肇事罪法定升格刑處罰該行為。

（二）危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系

一般認(rèn)為以危險方法危害公共安全罪是一個兜底式罪名，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限縮其使用范圍，即“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為危害程度相當(dāng)?shù)姆椒?，而不能認(rèn)為是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法，行為類型應(yīng)當(dāng)限定為“具有與放火、決水、爆炸等危險方法相同的致人重傷、死亡的具體危險性、并引起社會公眾同樣的驚恐性的行為”[3]，醉駕、飆車等危險駕駛行為通常難以歸入此類。筆者認(rèn)為，兩罪是層遞關(guān)系，后者是前者的更高位階。首先，從外在行為看，危險駕駛罪是抽象危險犯，即行為對公共交通安全的危險性是類型化的，是不具體、不現(xiàn)實、不緊迫的，是因法律推定（擬制）而入罪的，無需進(jìn)行個案的判斷；以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，即行為對不特定多數(shù)人的生命和財產(chǎn)安全的危險性是現(xiàn)實、緊迫的，具體危險狀態(tài)的有無需要結(jié)合案件情況具體判斷。易言之，后者的行為危險程度明顯高于前者。其次，從內(nèi)在故意看，危險駕駛罪的行為人對于其行為造成公共安全抽象的危險具有認(rèn)知和放任，而對于行為所造成的重大交通事故的發(fā)生，認(rèn)識因素上是明知或應(yīng)當(dāng)知道，意志因素上則是不希望和不放任（過失）的；以危險方法危害公共安全罪的行為人對于造成公共安全的具體危險具有故意（起碼為放任），且對于造成實際人身傷亡或財產(chǎn)損失的結(jié)果在意志因素上體現(xiàn)為希望或者放任（故意）。

在實踐中，危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪之間可能存在著競合關(guān)系，即特定環(huán)境（情形）下的危險駕駛行為能夠認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪；同時結(jié)合最高法2009年下發(fā)的《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導(dǎo)意見及相關(guān)典型案例的通知》的有關(guān)精神，筆者認(rèn)為存在以下幾種情況：

一是當(dāng)危險駕駛行為產(chǎn)生了與放火、爆炸等具體公共危險，行為人對該危險具有故意時，即使沒有發(fā)生傷亡等實害結(jié)果，也應(yīng)適用《刑法》第114條，以危險方法危害公共安全罪論處；若發(fā)生了實害結(jié)果，則應(yīng)適用《刑法》第115條第1款的以危險方法危害公共安全罪的結(jié)果加重處罰條款。對于“具體危險”的判斷，應(yīng)結(jié)合行為當(dāng)時的周邊環(huán)境（比如人口密集、天氣惡劣等）、駕駛行為的危險程度（比如醉駕時間較長、追逐競駛的速度等），用社會一般經(jīng)驗予以綜合判斷。

二是當(dāng)危險駕駛行為導(dǎo)致一次交通事故，且行為人對具體公共危險沒有故意時，則應(yīng)以危險駕駛罪處斷；若達(dá)到交通肇事罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，則符合危險駕駛的結(jié)果加重犯，以交通肇事罪處斷。

三是當(dāng)危險駕駛行為導(dǎo)致一次交通事故后，又連續(xù)發(fā)生第二次乃至多次的交通事故，應(yīng)適用《刑法》第115條第1款之規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪處斷。因為此種情形下，從客觀行為完全可以判斷出行為人主觀罪過內(nèi)容，即不僅對于造成具體公共危險狀態(tài)的追求，而且對于實害結(jié)果的發(fā)生也是放任的，行為完全符合以危險方法危害公共安全罪的主客觀要件。成都市的孫偉銘醉駕案和佛山市的黎景全醉駕案即屬于此種情況。

綜上，在實踐中要注意行為人主觀意識上對客觀危害后果的否定性排斥態(tài)度，注意行為人主觀方面的轉(zhuǎn)化及轉(zhuǎn)化前后行為與危害后果的關(guān)聯(lián)，才能正確區(qū)分危險駕駛罪、交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪等關(guān)聯(lián)罪名，以正確適用刑法處罰。

三、危險駕駛罪的刑罰構(gòu)造再建議

如上對危險駕駛罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系分析，筆者從我國刑法體例和實踐的統(tǒng)一性角度，對于現(xiàn)行《刑法》第133條之一對危險駕駛罪的刑罰設(shè)置提出個人設(shè)想。

（一）將醉酒駕駛行為從交通肇事罪中剝離出來

酒后駕駛一般分為飲酒駕駛和醉酒駕駛兩個等級。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]33號）之規(guī)定，造成“一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的”并有“酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動車輛的”作為交通肇事入罪的情形之一。單純醉酒駕駛行為入罪后，把危險性更大的醉酒駕駛行為完全納入危險駕駛罪的調(diào)整范圍，而飲酒駕駛且發(fā)生重大交通事故的行為仍歸入交通肇事罪調(diào)整；對于因醉駕發(fā)生交通事故的情況，則可作為危險駕駛罪的加重處罰情形。

（二）設(shè)置多個量刑檔，在基本犯的基礎(chǔ)上規(guī)定結(jié)果加重犯

從司法實踐中處理危險駕駛罪、交通肇事罪以及以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系來看，確實存在某種意義上混亂的、不協(xié)調(diào)、失衡的現(xiàn)實狀況，因此筆者認(rèn)為應(yīng)對危險駕駛罪設(shè)置同拘役銜接的階梯狀量刑幅度，作為對加重結(jié)果處罰的刑檔。理由為：

其一，如前分析，危險駕駛罪和交通肇事罪之間系加重結(jié)果的關(guān)系，通常對于結(jié)果加重犯仍應(yīng)按照基本犯罪名定罪處罰，但據(jù)現(xiàn)有刑法的規(guī)定，在出現(xiàn)一次重大交通事故時是以規(guī)定了加重情形的交通肇事罪定罪處罰，一定程度上違背了結(jié)果加重犯的處斷原則。

其二，現(xiàn)行規(guī)定的不科學(xué)導(dǎo)致了各地適法實踐的不一致，如危險駕駛出現(xiàn)一次重大交通事故時，有的法院依照交通肇事罪定罪處罰，有的法院依照以危險方法危害公共安全定罪處罰。若將醉駕從交通肇事罪中完全剝離并依實害結(jié)果的不同而設(shè)置不同的量刑幅度，一方面有利于體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)”刑法基本原則，另一方面在一定程度上有利于司法的統(tǒng)一和均衡。鑒于此，筆者認(rèn)為可以參照其他其他危險犯的刑罰設(shè)置，增設(shè)結(jié)果加重刑檔；加重刑期的設(shè)置則可參照交通肇事罪的設(shè)置。

注釋：

[1]柴建楨：《再議危險駕駛罪存在的合理性》，首都政法網(wǎng)，訪問日期：2010年12月14日。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第155頁。

[3]高艷東：《謹(jǐn)慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當(dāng)性》，《中國刑事法雜志》2006年第5期。