馬召燕

摘 要 計算機軟件是計算機技術(shù)的核心，計算機軟件關(guān)系到計算機技術(shù)的發(fā)展。但由于計算機軟件的特殊性，計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)的保護一直是學界不斷爭論的焦點。不論是版權(quán)保護還是專利權(quán)保護，對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護在實踐中終究會面臨一些問題，本文通過對比分析兩中保護模式，以期提出對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的設(shè)想。

關(guān)鍵詞 計算機軟件 商業(yè)秘密 版權(quán) 專利權(quán)

中圖分類號：TP31 文獻標識碼：A

計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)的保護一直是學界不斷爭論的焦點。2001年國務院公布實施新的《計算機軟件保護條例》，第二條定義了計算機軟件。計算機軟件具有文字作品性和技術(shù)功能性雙重屬性，是知識產(chǎn)權(quán)保護的一種特殊的客體。一方面，計算機軟件是一種表現(xiàn)為源程序和目標程序的編程，可為計算機人員所讀懂；另一方面，計算機軟件具有功能性，是為解決特定問題而存在的，具有很強的功能性。于是，對于計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護而言，商業(yè)秘密保護作為一種消極的保護模式已逐漸摒棄，但是版權(quán)保護與專利保護卻爭論不斷。

菲律賓開辟了世界范圍內(nèi)采用版權(quán)法保護計算機軟件的先例。上述已經(jīng)提到，由于計算機軟件實質(zhì)上是由一系列編碼寫成，對于計算機人員來說，讀取編碼信息與讀取一般文字作品在了解創(chuàng)作者意圖上并無不同，也正因為此，版權(quán)保護模式成為計算機軟件保護的主流。然而，隨著對計算機軟件的認識的加深，人們開始認識到對于計算機軟件版權(quán)保護的不足。版權(quán)旨在保護作品的表達方式，而非作者的思想，但對于計算機軟件而言，對其保護的真正價值卻在于版權(quán)所不予保護的思想即設(shè)計構(gòu)思。一般技術(shù)人員通過閱讀他人的源代碼很輕易地就了解到作者的意圖，繼而不經(jīng)創(chuàng)造性的勞動就能寫出功能相同卻源代碼不同的程序，從版權(quán)法上說，這不是侵權(quán)，但這卻是對權(quán)利人的極大的不公平，不利于作者的積極性和社會的創(chuàng)新；版權(quán)法只保護非功能性的表達，但于計算機程序而言，代碼的表達目的正是為了實用性，這樣就很難界定哪些是版權(quán)法所保護的范圍，哪些是版權(quán)法中不予保護的慣常表達。

由于功能性是對計算機軟件保護的核心，即便計算機軟件的文本也不屬于用來交流思想感情的“作品”，這種文本并不像普通作品那樣用于向人揭示和傳達算法思想，而是用于實現(xiàn)某種功能。當然強調(diào)程序文本的主要功能不是傳輸思想，并不是因為程序文本自身的難讀或者不可讀的特性，而是因為程序文本的最終功用性。專利法的特點就是以技術(shù)公開換取法律上一定時期壟斷權(quán)。專利法對于計算機軟件的保護范圍包括了軟件思想和表達形式，專利法的保護模式使得開發(fā)者對于自己的編程有了很高的獨占權(quán)，鼓勵創(chuàng)作者對產(chǎn)品或方法予以改進。然而，計算機軟件的專利保護模式不足之處在于，正是因為專利保護模式賦予了創(chuàng)作者更高的獨占權(quán)，因而不易把握專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡；另外專利法對于計算機軟件從設(shè)計到思想的保護很容易使這種保護陷入對于思想的限制之中，從而阻礙社會的發(fā)展；再者專利法要求的申請客體必須是具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，而并非所有的計算機編程都具有這三性，因而要用此標準來評價計算機軟件也具有不現(xiàn)實的因素所在。

正是由于版權(quán)法保護模式、專利法保護模式都有各自的弊端，不能對計算機軟件予以全面地保護，因此有的學者提出用專門立法來保護計算機軟件，然而這并不是長久之策，試想每當一個新鮮事物出現(xiàn)，就用新的專門的法律來進行保護，那么隨著新鮮事物的不斷出現(xiàn)，法律將變的多么冗雜和無條理。美國在1978年在計算機軟件的保護方式上提出“二步審查法（two prongs test）”，所謂二步審查法是指在評定一項計算機程序是否可以取得專利保護時，首先審查該程序是否為純粹的數(shù)學算法，如果不是，則可以成為專利法的保護對象，如果是，則進一步審查該數(shù)學算法是否與物理部分或是制造程序有關(guān)，如果有關(guān)的話，也可以取得專利。

可以說，美國的二步審查法對于計算機軟件的專利保護具有十分重大的意義，也對我們在計算機軟件的專利保護上起到了借鑒作用——分部分保護。即，既然不能從整體上對于計算機軟件單純的版權(quán)保護或者單純的專利權(quán)保護，鑒于計算機軟件特殊的文字性與功能性的并存，可以將計算機軟件分成功能性的和文字作品性的兩個屬性部分來單獨進行保護。從既保護形式又保護內(nèi)容的要求來看，版權(quán)法和專利法結(jié)合的保護模式是計算機軟件保護的最佳渠道：依靠版權(quán)法可以保護軟件的表達，依靠專利法可以保護具有創(chuàng)造性的設(shè)計構(gòu)思。當然，對于計算機軟件的這種分開保護還只是一個理論上的設(shè)想，在司法實踐中會不會產(chǎn)生與理論上相吻合的結(jié)論，還有待實踐予以證明。

參考文獻

[1] 王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程.中國人民大學出版社，2011.8（3）.

[2] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法.中國政法大學出版社，2000.

[3] 崔國斌.專利法上的抽象思想與具體技術(shù)——計算機程序算法的客體屬性分析.清華大學學報，2005.3.

[4] 李長健，徐麗峰.我國計算機軟件專利保護文獻綜述.重慶郵電大學學報，2010.5（22）：3.