張靜

摘 要 行賄罪的構(gòu)成要件中以“謀取不正當(dāng)利益”作為主觀要件，但在實(shí)踐中基于“不正當(dāng)利益”的非全面定義，增加了打擊行賄犯罪的難度，也間接承認(rèn)了“謀取正當(dāng)利益而給予財(cái)物”的合法性。這樣的結(jié)果偏離了行賄罪的立法目的，法律人員應(yīng)當(dāng)意識(shí)到“不正當(dāng)利益”這一概念的重要性，并對其作出更為符合行賄罪實(shí)質(zhì)的解釋，來理清理論和實(shí)踐上的混亂，為及時(shí)、有效、全面的遏制行賄行為提供切合法律原則的準(zhǔn)據(jù)。

關(guān)鍵詞 行賄罪 不正當(dāng)利益

一、行賄罪中“不正當(dāng)利益”的概念

《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！逼渲小盀橹\取不正當(dāng)利益”是該罪的主觀要件，行為人是否具有謀取不正當(dāng)利益的目的，是區(qū)分本罪與非罪界限的重要標(biāo)志?！安徽?dāng)利益”卻是可以用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量的關(guān)鍵。

《刑法》其余行賄犯罪，也都要求以“為謀取不正當(dāng)利益”為目的。根據(jù)“兩高”1999年出臺(tái)的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》的規(guī)定，“‘謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益， 以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和便利條件?！?/p>

2008年11月20日“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條：“在行賄犯罪中‘謀取不正當(dāng)利益是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益?！?/p>

不難看出，如果一種利益是本身就是法律所禁止的，或者通過手段非法、違反程序兩種方式中的任何一種而獲得的合法利益，那么這種利益就應(yīng)當(dāng)視為不正當(dāng)利益。

區(qū)分不正當(dāng)利益和非法利益也是對“不正當(dāng)利益”的剖析。 “非法”與“不正當(dāng)”并非等同概念。違反政策規(guī)定的利益、違反行業(yè)規(guī)定的利益、違反公眾普遍認(rèn)可的道德的利益，都可謂不正當(dāng)利益，但不一定是非法利益。既然刑法使用了“不正當(dāng)利益”的概念，又沒有理由進(jìn)一步縮小行賄犯罪的處罰范圍，就不應(yīng)當(dāng)將“不正當(dāng)利益”限制解釋為“非法利益”，而可以將非法利益視為一種犯罪加重情節(jié)。

筆者認(rèn)為“不正當(dāng)利益”正是行賄罪主觀方面的客觀存在，并且通過客觀活動(dòng)表現(xiàn)出來，只要司法工作人員深入調(diào)查研究，即可查明主觀罪過，根據(jù)客觀真實(shí)的判定和結(jié)論正確定罪量刑。事實(shí)上，行賄案件中的多數(shù)情形都是為了謀取不確定利益亦或預(yù)期利益而進(jìn)行行賄，由于這兩種特殊形態(tài)，在處理上的分歧也更普遍。對不正當(dāng)利益的正確定義，能抓住行賄罪的實(shí)質(zhì)有效打擊違法犯罪行為，保護(hù)國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。

二、“不正當(dāng)利益”標(biāo)準(zhǔn)遭遇的司法困境

案例一：A某是被拆企業(yè)的老板，在其企業(yè)拆遷過程中A某找來所在地的村支部書記B某向拆遷工作組組長C某打招呼，C某表示自己的權(quán)限只有30 萬至50 萬元。后在談判過程中C某在基本補(bǔ)償之外另外加了50 萬元給A某，事后A某送給B某和C某各10 萬元以表示感謝?！缎谭ā返?89條的規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。”，在本案中唐某所爭取到的僅僅是劉某權(quán)限的上限金額，是一種合法授權(quán)的利益，并非不正當(dāng)利益，所以唐某的行為不構(gòu)成行賄罪。但該種現(xiàn)象卻是不正常的，由此給筆者帶來更多關(guān)于“不正當(dāng)利益”的思考：

（一）理論上的判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

其一是手段不正當(dāng)說。即只要行為人采取行賄手段謀取利益，無論是合法利益還是非法利益，都可以認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。其二是非法利益說。即只有國家明令禁止獲取的利益才是不正當(dāng)利益。其三是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦嬲f。認(rèn)為除應(yīng)得利益外，采取行賄手段得到的根據(jù)法律和有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦娑际遣徽?dāng)利益。其四是受賄人違背職務(wù)說。認(rèn)為行賄犯罪不應(yīng)以“不正當(dāng)利益”作為限制，而應(yīng)該以行為人是否要求受賄人違背職務(wù)為自己謀取利益的角度加以限定。筆者認(rèn)為，這四類標(biāo)準(zhǔn)都試圖圈定確定的范圍來打擊行賄犯罪，界定的范圍不是過寬的“手段說”就是過窄的“非法利益說”或者解釋過于含糊的“不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦嬲f”，除非把圈定的標(biāo)準(zhǔn)的重疊部分用準(zhǔn)確的文字述說并上升到法律的高度，否則仍然有行賄犯罪因?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)分歧而逃脫法律制裁。

（二）實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不確定

對“謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件內(nèi)容的認(rèn)識(shí)分歧，還會(huì)直接影響到司法實(shí)踐中相關(guān)證據(jù)的收集、審查與認(rèn)定，影響到罪名的認(rèn)定和刑罰的量定。特別是在具體的司法認(rèn)定時(shí)，偵查部門與公訴部門、公訴部門與審判機(jī)關(guān)之間，對于行賄犯罪案件的法律適用和證據(jù)規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)爭議較大，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)偵查部門偵查終結(jié)移送起訴的案件在審查起訴階段要多次退回補(bǔ)充偵查，起訴到法院的案件有的指控意見不能全部獲得支持。

第一方面，從利益本身出發(fā)難以判斷其正當(dāng)性。如剛畢業(yè)的大學(xué)生參加公務(wù)員考試，為了順利找到好工作其父母向有關(guān)人員行賄，為找工作是謀取的正當(dāng)利益，但該行為破壞了公平競爭原則，也可以說是為謀取不正當(dāng)利益，其行為可能構(gòu)成犯罪。如此分析，一個(gè)行為在罪與非罪間自相矛盾。

第二方面，從受賄人是否違背職務(wù)的角度出發(fā)也難以對正當(dāng)性與否做出判斷?；谥\取利益的過程可能采取合法手段也可能采用非法手段，而行賄人員不可能要求受賄人采取他要求的手段方式，受賄人也不可能告知行賄人自己將采取何種方式為他謀取利益，所以用受賄人采取的手段性質(zhì)來判斷所謀取“利益”的不正當(dāng)性，對于行賄人是相對不公平的。而且，大部分受賄的國家工作人員一般都擁有一定的職權(quán)，大多數(shù)情況下無須動(dòng)用非法手段就可獲取利益，所以對行賄人了利益價(jià)值的判定以受賄人員是否違背職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)具有偶然性，在沒有更多司法解釋來界定“不正當(dāng)利益”時(shí)與法律的確定性也相違背。

第三方面，即便有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也趨于形式。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中來認(rèn)定行賄罪。行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)二，第一種標(biāo)準(zhǔn)：具有《中華人民共和國刑法》第389 條規(guī)定的行賄行為，且行賄數(shù)額在1 萬元以上的。第二種標(biāo)準(zhǔn)：行賄數(shù)額不滿1 萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3 人以上行賄的；（3）向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國家或者社會(huì)利益遭受重大損失的。在司法實(shí)踐中，大多數(shù)情況下，司法機(jī)關(guān)不約而同的以第一種標(biāo)準(zhǔn)為立案標(biāo)準(zhǔn)，很少用第二種標(biāo)準(zhǔn)來追究那些已經(jīng)構(gòu)成行賄犯罪的人的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，“不正當(dāng)利益”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如此混亂下， “行賄非罪化”的傾向越來越嚴(yán)重。不是不愿打擊行賄犯罪而是不能打擊行賄的客觀事實(shí)將限定司法工作人員的司法范圍，降低工作效率。更別說在我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》后所需努力的跟上《公約》對行賄犯罪嚴(yán)厲的懲罰力度。

三、圍繞“為謀取不正當(dāng)利益”的爭論

（一）“為謀取不正當(dāng)利益”作為要件的爭議

合理說認(rèn)為：是立法者對現(xiàn)階段腐敗案件的現(xiàn)狀、反腐敗斗爭的形勢以及我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平綜合考量后所作的選擇，具有一定的合理性。其主要理由是：“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件反映了受賄罪與行賄罪的區(qū)別，沒有必要取消。任何有正常思維的公民和單位，都不會(huì)愿意在自己本應(yīng)取得合法權(quán)益的時(shí)候，拿出一筆財(cái)物來行賄。其之所以行賄，是因?yàn)閷夜ぷ魅藛T的不信任，而背后更為深層的原因是國家工作人員本身公正性的缺乏甚至喪失。當(dāng)人們面對強(qiáng)權(quán)， 難以采取其他適當(dāng)手段維護(hù)自己合法權(quán)益之時(shí)，除了行賄，別無選擇。

取消說堅(jiān)持：對于行賄人謀取的利益正當(dāng)與否，只是反映行賄人主觀惡性的大小和社會(huì)危害性程度的不同，并不影響行賄的本質(zhì)。并且，將謀取“不正當(dāng)利益”作為行賄罪構(gòu)罪要件，司法實(shí)踐中很難認(rèn)定。這項(xiàng)規(guī)定不僅增加了對行賄犯罪的認(rèn)定和查處難度，更重要的是放縱了該種行為，對懲治腐敗現(xiàn)象十分不利。另外，我國《刑法》對行賄犯罪“為謀取不正當(dāng)利益”的限制性規(guī)定，把大量謀取正當(dāng)利益的行賄行為排除在犯罪之外，使得此類行賄行為人更加有恃無恐，甚至可以說已經(jīng)成為公權(quán)腐敗的助推器。

（二）如何修正的不同觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)是：應(yīng)當(dāng)借鑒《公約》及日本、加拿大等國際和外國立法經(jīng)驗(yàn)，將“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件取消。誠如臺(tái)灣“立法院”通過“貪污治罪條例部分條文修正草案”，增訂“不違背職務(wù)行為行賄罪”，其實(shí)質(zhì)就是取消行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的要件。臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門表示，待“立法”通過后，臺(tái)灣民眾、廠商只要對公務(wù)員行賄，不管是否造成公務(wù)員違背職務(wù)，都要負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，最高要被處三年以下有期徒刑、拘役或并科50萬新臺(tái)幣以下罰金（2011年5月24日《海峽導(dǎo)報(bào)》）。然而，如果取消可能導(dǎo)致一些因受行政人員刁難、勒索，為謀取正當(dāng)利益而被迫行賄的無辜者也受到《刑法》追究，顯然不妥。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改成要求受賄人違背職務(wù)為其謀取利益。比如美國國會(huì)1988年通過的《全面貿(mào)易與競爭法》也將對國外政府官員支付財(cái)物分成兩類，一類被稱為腐敗性支付，指的就是這種目的在于誘導(dǎo)官員濫用職權(quán)或者偏離其職責(zé)，從而獲得或者保留某些利益的支付；另一類被稱為加速費(fèi)，其目的僅在于加快官員例行職權(quán)的行使。前者屬于非法，后者則是合法的。對于第二種觀點(diǎn)的界定筆者認(rèn)為較為合理，抓住了有害行賄行為的本質(zhì)而且“加速費(fèi)”的確定也與筆者在第一部分提到的“不確定利益”部分吻合，但對于“加速費(fèi)”的合法性表示質(zhì)疑，它侵犯的法益是公務(wù)行為的公正性。

四、解決之道

筆者建議將《刑法》規(guī)定的行賄犯罪構(gòu)成要件的“為謀取不正當(dāng)利益”修改為“為了獲取利益，意圖使有關(guān)人員濫用職權(quán)或者違背職責(zé)”。1、將“獲取”替換“謀取”，這樣可以淡化行賄人主觀上的意識(shí)形態(tài)，一般認(rèn)為“謀取”（中性詞）和“牟取”（貶義詞）是等同的，法律上“謀取不正當(dāng)利益”會(huì)偏向于主觀有惡性成分，而忽略“利益”這一客觀依據(jù)。2、將“不正當(dāng)利益”擴(kuò)大到“利益”是因?yàn)槭苜V罪作為與行賄罪有對合關(guān)系的罪種，刑法對其結(jié)構(gòu)要件規(guī)定的是“為他人謀取利益”并未限制在“不正當(dāng)”的范圍內(nèi)。實(shí)踐中，大量行賄人并非以謀取不正當(dāng)利益為目的，由于現(xiàn)行行賄罪構(gòu)成要件的限定，導(dǎo)致大量為謀取正當(dāng)利益的而行賄的行為發(fā)生，與之相應(yīng)的受賄犯罪也相對增多。3、強(qiáng)調(diào)“行為人意圖促使有關(guān)人員濫用職權(quán)或者違背職責(zé)”是基于本國國情和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的考慮。中國的“人情文化”非一朝一夕就可動(dòng)搖，況且基本的人際交流也少不了“送禮”，如果不加以“意圖促使濫用職權(quán)或違背職責(zé)”來規(guī)范，可能造成《刑法》對社會(huì)生活的過度干預(yù)，更甚者瓦解傳統(tǒng)文化中的“人情氛圍”。這樣“為了獲取利益，意圖使有關(guān)人員濫用職權(quán)或者違背職責(zé)，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！钡囊?guī)定既可將那些為了謀取不正當(dāng)利益而行賄的行為納入《刑法》的打擊范圍，又能對那些雖然謀取的不是不正當(dāng)利益，但是卻采用不正當(dāng)手段，并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為，在罪刑法定原則的框架內(nèi)予以刑罰制裁。

在對“為謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行修改的同時(shí)，還需通過一定的措施增加行賄犯罪的成本。據(jù)《刑法》第390條規(guī)定行賄罪的刑事責(zé)任并沒有罰金刑的適用，而對于行賄犯罪這種謀取利益的犯罪，沒有規(guī)定罰金刑是不明智的?！翱梢圆⑻帥]收財(cái)產(chǎn)“的規(guī)定也不夠嚴(yán)密，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的事實(shí)造成，雖然沒收財(cái)產(chǎn)也無法挽回?fù)p失，但“并處沒收財(cái)產(chǎn)”對行賄行為的威懾作用起到“強(qiáng)心針”的效果。

對行賄犯罪采取從寬處罰原則，實(shí)行輕刑化，建立行賄人“污點(diǎn)證人豁免制度”等，落實(shí)第390條第二款的特別規(guī)定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的可以減輕或者免除處罰”。此建議并未與第一點(diǎn)建議矛盾，正因?yàn)樘幜P嚴(yán)苛，在出現(xiàn)可從輕情節(jié)時(shí)，作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的行賄人更會(huì)做出主動(dòng)交待事實(shí)的行為，已達(dá)到對國家工作人員的監(jiān)管。

（作者單位： 湖南師范大學(xué)法學(xué)院）