滿都呼

合同是人們進(jìn)行國(guó)際民商事交往的一個(gè)重要工具或手段。在國(guó)際民商事交往中，一個(gè)合同往往涉及多個(gè)國(guó)家。而各國(guó)關(guān)于合同的立法，如成立、效力、解除等問題的規(guī)定各不相同，因此形成了大量的有關(guān)涉外合同的法律沖突。涉外合同的法律適用問題也就隨之成為國(guó)際司法上的一個(gè)重要問題。

對(duì)于涉外合同，最初適用的是合同締結(jié)地法，其后逐漸發(fā)展為當(dāng)事人自主選擇適用的法律。實(shí)踐表明，盡管當(dāng)事人有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，但也有部分當(dāng)事人疏于在合同中做出此類選擇。于是，最密切聯(lián)系原則被引入合同法律適用規(guī)則中，成為當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)充。由此，合同法律適用規(guī)則發(fā)展到了第三個(gè)階段：以當(dāng)事人意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔。

一、當(dāng)事人意思自治原則

在國(guó)際合同領(lǐng)域得到最廣泛承認(rèn)和運(yùn)用的原則，仍然是當(dāng)事人意思自治原則。它的含義是：國(guó)際性合同的雙方當(dāng)事人原則上有權(quán)自由選擇某一法律體系作為合同準(zhǔn)據(jù)法。1963年《蒙古人民共和國(guó)民法典》中，蒙古國(guó)就在合同領(lǐng)域規(guī)定了當(dāng)事人意思自治原則，該法第404條規(guī)定：“實(shí)施外貿(mào)法律行為當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，如果當(dāng)事人協(xié)議無別的規(guī)定，該權(quán)利和義務(wù)由法律行為實(shí)施地的法律確定?！?/p>

這一規(guī)定系移植了當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)民法典沖突規(guī)則的規(guī)定。對(duì)于外貿(mào)法律行為，只要法律行為的雙方當(dāng)事人中有一方是外國(guó)法人或外國(guó)公民，以及法律行為的內(nèi)容是有關(guān)從國(guó)外輸入商品或?qū)⑸唐份敵鰢?guó)外的業(yè)務(wù)，或者是與輸出入商品有關(guān)的某些輔助業(yè)務(wù)，這種法律行為都是對(duì)外貿(mào)易法律行為。對(duì)外貿(mào)易法律行為包括各個(gè)不同國(guó)家的組織和商號(hào)之間簽訂的商品買賣、承攬、信托、運(yùn)輸以及一系列其他合同。因此，該條規(guī)定雖然沒有明確地使用“合同”一詞，但所謂“實(shí)施外貿(mào)行為”，往往與合同相聯(lián)系。

根據(jù)這條規(guī)定，可以得出的結(jié)論為，首先應(yīng)當(dāng)解決的問題是，雙方當(dāng)事人意圖使自己的合同之債遵循哪一個(gè)國(guó)家的法律。在確定雙方當(dāng)事人的意向時(shí)，只須注意雙方當(dāng)事人在其協(xié)議中所表示的真實(shí)意志。如果在雙方當(dāng)事人的協(xié)議中，沒有表明他們使自己的關(guān)系服從某一個(gè)特定國(guó)家的法律的真實(shí)意志，那么，按照該條規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，按合同成立地的法律來確定。

在1994年《蒙古國(guó)民法典》中，立法者就合同的法律適用規(guī)則作了進(jìn)一步的明確規(guī)定。該法第434條第1款明確規(guī)定：“外貿(mào)法律行為之當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，依此等法律行為或當(dāng)事人而后達(dá)成的協(xié)議中指定的國(guó)家的法律確定?！痹摋l規(guī)定不僅明確地肯定了合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)，選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，還特地強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人在合同訂立后，再行達(dá)成協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。

在現(xiàn)行2002年《蒙古國(guó)民法典》中，涉外合同的法律適用規(guī)則進(jìn)一步得到完善。在該法第549條中，開始明確地使用“合同”的概念。該條第1、2、3款均是對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的具體規(guī)定。其中，第1款規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)、合同的內(nèi)容、義務(wù)的履行、合同的終止和無效，以及不當(dāng)履行或不履行的法律后果，依當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律?！钡?款規(guī)定，“當(dāng)事人可以在合同締結(jié)后協(xié)議變更合同的準(zhǔn)據(jù)法?！钡?款規(guī)定，“不適用合同約定適用國(guó)家的法律而適用其他國(guó)家法律的視為無效?！币陨先罘謩e就當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍、時(shí)間等做了具體的規(guī)定，使得該原則的具體運(yùn)用更為明確。

從蒙古國(guó)上述立法演變中可看出，蒙古國(guó)在涉外合同領(lǐng)域，很早就接受了當(dāng)事人意思自治原則，而且在之后的立法改革過程中，不斷地加以完善，已經(jīng)真正地在合同沖突法中確立了“以當(dāng)事人意思自治為主”的制度。

二、最密切聯(lián)系原則

在合同領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則是意思自治原則的補(bǔ)充性規(guī)定。最密切聯(lián)系原則是指在法律規(guī)定的情況下，適用與案件（具體的法律關(guān)系）本質(zhì)上有重大聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則使法律選擇更具靈活性，同時(shí)賦予法官很大的自由裁量權(quán)，在法官不能根據(jù)具體的沖突規(guī)則尋找到解決爭(zhēng)議所應(yīng)適用的法律時(shí)，法官可以根據(jù)此原則尋求案件可以適用的法律。英美法系國(guó)家通常賦予法官自由裁量權(quán)來確定最密切聯(lián)系地，大陸法系國(guó)家則運(yùn)用特征性履行方法來確保最密切聯(lián)系原則的確定性和穩(wěn)定性。蒙古國(guó)法采用了大陸法系的做法。

2002年《蒙古國(guó)民法典》第549條第3、4、7款均規(guī)定了特征性履行方法的適用。其中第3款主要就買賣合同、租賃合同、保管合同等11類合同，依據(jù)特征性履行方法具體規(guī)定了其各自的準(zhǔn)據(jù)法確定規(guī)則。

該條第4款同樣是特征性履行方法的具體運(yùn)用，其規(guī)定“除非當(dāng)事人另有約定，共同進(jìn)行生產(chǎn)活動(dòng)、技術(shù)培訓(xùn)、合作、大型建筑工程施工、安裝工程和其他完成工作的合同，應(yīng)當(dāng)適用在其土地上實(shí)施該活動(dòng)之國(guó)家的法律，或者此等合同之結(jié)果發(fā)生國(guó)的法律?！币嗉?，就某些特殊的、與實(shí)施地有密切聯(lián)系的合同，規(guī)定具體的法律適用規(guī)則。

該條第7款則是一個(gè)兜底的、概括性的規(guī)定：“未在本條第1款至第4款中規(guī)定的其他合同之當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)履行該合同之具有決定性意義之義務(wù)的當(dāng)事人住所地（居所地）或者進(jìn)行主要營(yíng)業(yè)活動(dòng)地的國(guó)家之法律確定?！痹摽铒@然屬于特征性履行方法的概括式立法。

從以上各款的具體規(guī)定來看，第4款主要以特征性履行方的住所地或主營(yíng)業(yè)地為場(chǎng)所因素，而第7款則主要指向了特征性履行的行為地。這表明了立法者力求根據(jù)不同合同的特點(diǎn)，做出靈活的規(guī)定。最后，還加上了一個(gè)概括性的兜底條款，使得立法更為嚴(yán)謹(jǐn)。

必須注意的是，現(xiàn)行《蒙古國(guó)民法典》并沒有明確地適用“最密切聯(lián)系”的表述，而是直接采用了特征性履行方法。對(duì)于特征性履行方法的規(guī)定，采取了“列舉式”和“概括式”相結(jié)合的方式。

總結(jié)《蒙古國(guó)民法典》反映的特征性履行理論以及對(duì)各項(xiàng)合同的準(zhǔn)據(jù)法做出的規(guī)定，可以看出，對(duì)于從買賣合同到抵押合同的各種合同，適用承擔(dān)特征性履行義務(wù)的當(dāng)事人住所地法或主要營(yíng)業(yè)活動(dòng)所在國(guó)法。在這些合同中，特征性義務(wù)履行人是賣方、出借人、贈(zèng)與人、保證人、抵押人。對(duì)承攬合同適用承攬地法或成果取得地法；對(duì)合資經(jīng)營(yíng)合同適用合資企業(yè)成立地法；對(duì)證券交易和拍賣合同適用交易或拍賣地法。最后，為防止缺漏，現(xiàn)行2002年《蒙古國(guó)民法典》還規(guī)定，對(duì)于第549條未提及的其他合同，適用履行特征性義務(wù)的合同當(dāng)事人的住所地或主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家的法律（第549條第8款）。在現(xiàn)行《蒙古國(guó)民法典》中，既有特征性履行的一般標(biāo)準(zhǔn)，也有例外考慮，還有防漏措施，因此較為周全。

蒙古國(guó)國(guó)際私法在合同領(lǐng)域采用了特征性履行理論，為多種合同確定了應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法。此外，沒有授權(quán)法官在這些規(guī)則之外自由裁量確定合同準(zhǔn)據(jù)法。從整個(gè)蒙古國(guó)的國(guó)際私法法規(guī)看，幾乎找不到其他采用最密切聯(lián)系原則或法官自由裁量制度的規(guī)定，可以看出，蒙古國(guó)在賦予法官自由裁量權(quán)方面十分謹(jǐn)慎。

三、特殊合同的法律適用規(guī)則

在一般規(guī)則之外，就某些特殊合同，各國(guó)一般會(huì)規(guī)定一些特殊的法律適用規(guī)則。這種特殊合同可以分為兩類：其一是與國(guó)家利益密切相關(guān)的合同；其二是有弱方當(dāng)事人存在的合同。在蒙古國(guó)立法中，也分別納入了一些特殊的合同法律適用規(guī)則。

2002年《蒙古國(guó)民法典》第549條第5款和第6款均是就特殊性質(zhì)的合同作出的特殊規(guī)定。其中第5款規(guī)定，“外國(guó)法人或者自然人參加的合作建設(shè)工廠合同，應(yīng)當(dāng)適用該合作工廠所在國(guó)的法律?！钡?款規(guī)定，“作為證券交易法律行為和拍賣之結(jié)果締結(jié)的合同，應(yīng)適用此等證券法律行為作成地或拍賣實(shí)施地國(guó)的法律?！币嗉?，就該兩款所提及的合同，不采用“以當(dāng)事人意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔”的一般制度，而是直接適用立法所指引的準(zhǔn)據(jù)法。從該條所涉及的合同類型來看，這些合同往往與相關(guān)國(guó)家的公共利益關(guān)系密切，立法者主要是從國(guó)家利益的角度出發(fā)，作出特殊規(guī)定。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）

責(zé)任編輯：康偉endprint