楊海坤

摘要：負(fù)面清單模式是上海自貿(mào)區(qū)在外資準(zhǔn)入管理上的新舉措，逐步實現(xiàn)從“準(zhǔn)入前正面清單審批為主，準(zhǔn)入后監(jiān)督為輔”舊模式到“準(zhǔn)入后監(jiān)督為主，準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單為輔”新模式的過渡。負(fù)面清單的“放權(quán)”思維與正面清單的“集權(quán)”思維形成鮮明對比，折射出負(fù)面清單在提高外資進入效率、厘清政府與市場邊界、加速行政審批制度改革以及與國際貿(mào)易規(guī)則接軌等方面的正面價值，因此，這是一項在對外開放新思維指導(dǎo)下的制度性改革。負(fù)面清單目前被“熱炒”的同時顯露其實踐中還存在的問題，這對負(fù)面清單模式在全國的推廣形成挑戰(zhàn)。上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)該在此項改革中大膽摸索，積累“可復(fù)制、可推廣”的經(jīng)驗。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單；放權(quán)；正面價值；推廣；行政審批

中圖分類號：DF415 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）03-0005-007

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》這部指引中國改革前行的綱領(lǐng)性文件具有極其豐富的內(nèi)容，其重點在于繼續(xù)深化經(jīng)濟體制改革。該文件在加快完善現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系、建立公開開放透明的市場規(guī)則部分特別指出：“實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式。”不難發(fā)現(xiàn)，“負(fù)面清單”一詞已經(jīng)進入我國市場經(jīng)濟發(fā)展攻略的頂層設(shè)計，開始被越來越多的社會公眾所了解。本文試對中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）率先推出負(fù)面清單的相關(guān)理論和實踐問題作一簡要解讀，以期以點帶面，為今后的大范圍復(fù)制和推廣服務(wù)。

一、負(fù)面清單的上海試水

上海自貿(mào)區(qū)已于2013年9月29日正式掛牌運行，率先進行各項試驗，在《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》中早已提綱挈領(lǐng)明確了主要改革方向和任務(wù)：“要探索建立投資準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式（1），深化行政審批制度改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，全面提升事中、事后監(jiān)管水平，擴大服務(wù)業(yè)開放，推進金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新，建設(shè)具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法治環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)，使之成為推進改革和提高開放型經(jīng)濟水平的‘試驗田，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動和服務(wù)全國的積極作用?！睆倪@段話語中可以看出：探索建立負(fù)面清單管理模式是其中一項很重要的改革，其意義十分深遠(yuǎn)。

（一）負(fù)面清單的角色定位

負(fù)面清單（2）是國際上對于跨國投資進行規(guī)制的一種市場準(zhǔn)入管理方式，為世界上大多數(shù)區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定和雙多邊投資協(xié)定談判所青睞，已經(jīng)成為國際貿(mào)易談判和投資規(guī)則制定的新趨勢。[1]負(fù)面清單具有其他方式無法比擬的直觀性，它一目了然地告訴外商投資者，除了清單上列明的投資禁區(qū)外，都可以自由投資；政府只在維護公共利益和公平競爭領(lǐng)域行使有限的監(jiān)督權(quán)，而沒有任何投資審批權(quán)力?？梢?，這是一項與以往正面清單管理模式完全不同的制度性安排。說到負(fù)面清單，就不得不提正面清單。正面清單相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“白名單”，當(dāng)一國的市場經(jīng)濟發(fā)育不健全、政府行政能力有限時，制定正面清單可以更加從容地調(diào)整產(chǎn)業(yè)投資結(jié)構(gòu)，有效控制敏感行業(yè)的外資參與程度，保護本國相對弱勢的民族產(chǎn)業(yè)的生存空間。改革開放初期，我國還無法徹底擺脫計劃經(jīng)濟時代的思想藩籬，通過制定《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等方式進行正面清單管理，但投資者的自主性和積極性受到極大限制，市場要素在國民經(jīng)濟發(fā)展中的決定性作用很難充分發(fā)揮。

（二）負(fù)面清單的出臺背景

負(fù)面清單模式的出臺是中央綜合考慮國內(nèi)外經(jīng)濟形勢作出的理性決策。國際方面，國際投資規(guī)則在金融危機之后加速重構(gòu)，準(zhǔn)入前國民待遇的負(fù)面清單模式成為新寵，世界上有近80個國家采用了此種模式。美、日、歐三大經(jīng)濟體力圖通過跨太平洋伙伴關(guān)系（TPP）、跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系（TTIP）和多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議（PSA），形成新一代高規(guī)格的全球貿(mào)易和服務(wù)業(yè)規(guī)則，來取代世界貿(mào)易組織（WTO），圍獵中國制造和金磚五國。[2]國內(nèi)方面，隨著WTO紅利的逐漸消退，中國的改革開放邁入深水區(qū)，改革阻力變大，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級迫在眉睫，放松政府管制和拓寬金融、信息等服務(wù)業(yè)開放成為當(dāng)務(wù)之急。因此，負(fù)面清單模式的上海試水是穩(wěn)中求變的理性產(chǎn)物，具有前瞻性和可行性。

（三）負(fù)面清單的調(diào)整改進

上海市副市長、自貿(mào)區(qū)管委會主任艾寶俊在接受媒體記者采訪時談到，“2013版負(fù)面清單（3）在實踐過程中難免會出現(xiàn)許多新問題，可能會遇到使用負(fù)面清單管理模式與傳統(tǒng)模式有矛盾的地方，這也為今后2014版、2015版負(fù)面清單的調(diào)整改進提供了空間”。近期，2014版負(fù)面清單正在征求市場主體、行業(yè)協(xié)會等各方面的意見。筆者認(rèn)為其調(diào)整改進應(yīng)著眼于兩個方面：一是完善分類方法，我們要考慮與國際慣例接軌，改變按照國民經(jīng)濟分類的舊方法，以便于在將來的雙多邊貿(mào)易談判或合作中直接適用；二是縮短管理措施，對行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀進行系統(tǒng)調(diào)查研究，細(xì)致梳理涉及外資的法律、法規(guī)，對負(fù)面清單上必須保留的限制類項目出臺具體限制措施，對隨意解釋空間過大的項目要與相關(guān)部委主動溝通尋求取消，尤其是解除對服務(wù)業(yè)的過多限制，實現(xiàn)負(fù)面清單的大幅瘦身。

二、負(fù)面清單的“放權(quán)”思維

“負(fù)面清單”不只是一種先進的外資準(zhǔn)入管理制度，更代表著一種“法不禁止即自由”的全新思維模式，是進一步轉(zhuǎn)變政府職能和激發(fā)市場活力的催化劑，同時對推進我國治理體系和治理能力的現(xiàn)代化具有指導(dǎo)意義?！胺ú唤辜醋杂伞蓖ǔ＠斫鉃椋绻蓻]有禁止，人們便可以自由選擇行為模式，并且在選擇行為模式后不負(fù)任何法律責(zé)任。[3]霍布斯認(rèn)為，“世界上沒有任何一個國家能定出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這就會必然得出一個結(jié)論：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情。”[4]相應(yīng)的，負(fù)面清單的“放權(quán)”思維包括兩個向度：第一，限制政府權(quán)力，即對公權(quán)堅持“法無授權(quán)即禁止”；第二，賦予公民等社會主體權(quán)利，即對私權(quán)利奉行“法不禁止即可為”。 [5]endprint

（一）“排除法”的優(yōu)越性

負(fù)面清單模式采用“排除法”，將禁止或限制投資的產(chǎn)業(yè)以清單明細(xì)的方式告知投資者，使投資者一目了然地知曉投資禁區(qū)，避免投資的盲目性，規(guī)避投資風(fēng)險。對于清單之外的行業(yè)，政府不再利用手中的行政審批權(quán)為投資者的市場準(zhǔn)入設(shè)定門檻，而是努力營造一個公平、開放、有序的市場競爭環(huán)境，為企業(yè)落戶和運營提供更為優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，讓資源整合和資本分配的大潮盡情涌動，激活市場各要素的活力。如此一來，投資者可以更為自由地行使自己的市場參與權(quán)和選擇權(quán)。簡言之，負(fù)面清單體現(xiàn)了一種“放權(quán)”思維，遵循“法不禁止即自由”的原則，使政府手中的權(quán)力“一放到底”，將“市場干預(yù)的權(quán)力”真正收進“制度的籠子”，充分賦予市場主體“主人翁”地位，激發(fā)并鼓勵市場投資的開放性競爭，提倡并推進效率意識和時間觀念。值得一提的是，負(fù)面清單的“放權(quán)”思維與權(quán)力清單的“限權(quán)思維”結(jié)合起來，具有完整的憲法意義和行政法意義，同時，它與法律法規(guī)“懲惡揚善、追求進步”的精神實質(zhì)相一致，鑒于經(jīng)濟活動和社會交往的千變?nèi)f化，法律法規(guī)不可能面面俱到，但通過“負(fù)面清單”清晰劃定投資禁區(qū)的方式，如同讓投資者吃了一顆“定心丸”，可以在“負(fù)面清單”之外的廣闊經(jīng)濟領(lǐng)域自由馳騁，為經(jīng)濟發(fā)展和社會進步注入創(chuàng)新源泉。[6]

（二）“列舉法”的落后性

與此相反，以《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為代表的正面清單管理模式實際上是一種行政許可行為，表面上政府將市場準(zhǔn)入的資格和權(quán)限授予申請人，看似是行政主體對行政相對方權(quán)利訴求的回應(yīng)行為，體現(xiàn)了政府的依法行政，但實際上卻潛藏著通過“授權(quán)” 來實現(xiàn)另一種方式“集權(quán)”的風(fēng)險。政府形式上通過“列舉法”制定長長的投資準(zhǔn)入正面清單，范圍很寬，投資者可以自主選擇并申請許可，然而，每一條許可的背后卻顯示著政府的一項審批權(quán)力，這種權(quán)力屬于自由裁量權(quán)的范疇，在實際操作中帶有強烈的政府官員的主觀性甚至隨意性，為公權(quán)力尋租留下了空間。政府往往通過一項項許可“授權(quán)”來收攏權(quán)力，并通過一步步“集權(quán)”，使自己凌駕于企業(yè)之上成為市場經(jīng)營的主導(dǎo)者。一句話，正面清單的行政許可模式體現(xiàn)的是“法無授權(quán)者相對人不可為”，政府可以牢牢攥緊手中的權(quán)力，包括自由裁量權(quán)力，向各市場主體灌輸“命令—服從”意識，使市場主體聽命于己。實際上這是沿襲了計劃經(jīng)濟時代的思維模式，力求讓行政高權(quán)與市場準(zhǔn)入的方方面面實現(xiàn)無縫對接，由政府意志控制市場運作。黨的十八屆三中全會提出，經(jīng)濟體制改革的核心問題是處理好政府與市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。用這樣的視角來觀察，市場關(guān)系確實內(nèi)生于價格杠桿的操控和供需關(guān)系的調(diào)節(jié)，無論政府的指導(dǎo)如何貼近市場實際，都無法及時準(zhǔn)確地掌握瞬息萬變的市場信息。實踐也表明，過去不論《指導(dǎo)目錄》如何更新?lián)Q代，都不如徹底“放權(quán)”之后加強監(jiān)督的效果好。

（三）總評

負(fù)面清單和正面清單兩者一正一負(fù)，凸顯出“放權(quán)”和“集權(quán)”兩種性質(zhì)迥異的行政思維理念。在《行政許可法》頒布和實施以來，往屆政府都做了很多努力，清理了許多濫設(shè)許可的法規(guī)和規(guī)章，取消了不少許可事項，但整體功效并不顯著，往往還有“回潮”。究其根本，在于有關(guān)部門并不真正愿意放棄審批權(quán)力，市場和企業(yè)活力仍然缺乏生氣。在我國政府行政管理能力和依法行政水平不斷提高的前提下，依托我國改革開放積累的成功經(jīng)驗和市場經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的健康態(tài)勢，上海自貿(mào)區(qū)先跨一步，以“開放倒逼改革”的魄力，摒棄原有的行政許可式“集權(quán)”思維，把負(fù)面清單模式的推廣作為轉(zhuǎn)變政府職能的新突破口是具有巨大進步意義的明智之舉。至少，它明顯降低了市場準(zhǔn)入門檻，明顯減少了以往政府過度的行政干預(yù)，體現(xiàn)了改革決策層“放權(quán)”的決心，把更多的主動權(quán)、選擇權(quán)、決定權(quán)交給企業(yè)，交給市場。中共中央政治局委員、上海市委書記韓正在接受媒體采訪、回應(yīng)關(guān)于上海自由貿(mào)易試驗區(qū)若干熱點問題時也指出：“過去靠審批，現(xiàn)在不審批，企業(yè)活力強了、社會活力強了、管理更到位了，這是一種成功。”（4）總而言之，負(fù)面清單模式以“釜底抽薪”的方式預(yù)防政府干預(yù)市場、干預(yù)企業(yè)權(quán)力的濫用。

三、負(fù)面清單的正面價值

為了更理直氣壯地推行“負(fù)面清單”試驗，下面試圖進一步討論負(fù)面清單模式的正面價值。關(guān)于其正面價值的討論可以立足三個維度：第一，對外資企業(yè)而言，負(fù)面清單模式的推行降低了投資的時間成本，有利于提高外資進入效率；第二，對市場經(jīng)濟來說，負(fù)面清單模式的引入便于厘清政府與市場邊界，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用；第三，對法治政府建設(shè)來講，負(fù)面清單模式為政府管理體制改革打開了一個突破口，對進一步推進行政審批制度改革大有裨益。

（一）降低企業(yè)時間成本，提高外資進入效率

對于市場競爭而言，機會稍縱即逝，時間就是生命。付出的時間成本越少，便意味著企業(yè)擁有越多的經(jīng)營自主權(quán)，從而創(chuàng)造更多的效益。（5）我國目前對外資進入依然實行前置審批制，外資企業(yè)在工商設(shè)立或變更時必須符合特定條件，申請從事的經(jīng)營范圍涉及特殊行業(yè)的，還要事先取得外經(jīng)貿(mào)主管部門的相關(guān)批文才能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。這種“重準(zhǔn)入、輕監(jiān)管”的管理制度混淆了企業(yè)的市場主體資格與經(jīng)營資質(zhì)，不僅流程冗長煩瑣耗時耗力，且常常在審批過程中陷入扯皮，大大增加了外資企業(yè)的負(fù)擔(dān)，容易使企業(yè)發(fā)展錯失良機。相比之下，上海自貿(mào)區(qū)推行的負(fù)面清單模式之所以在國際上比較流行，是因為它明確告知相對方哪些行業(yè)不開放或存在限制，外資企業(yè)就可以比照這個清單實行自檢，對其中不符合要求的部分事先進行整改或者避開這些領(lǐng)域。該舉措無疑簡化了對外資進入的審批管理，大大提高了外資進入的效率。

（二）發(fā)揮市場的決定性作用，厘清政府與市場的邊界

國外媒體常常指稱我國的社會主義市場經(jīng)濟為“政府在前、市場緊隨”的政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟，言外之意是認(rèn)為我國政府對國民經(jīng)濟的干預(yù)太多?！柏?fù)面清單”的出現(xiàn)給政府和市場的活動范圍劃定了明確的邊界，“清單內(nèi)的歸政府，清單外的歸市場”，政府和市場各就各位，不再有交集的存在。在負(fù)面清單內(nèi)，政府基于公共利益優(yōu)先的原則，為確保國家經(jīng)濟安全和維護金融體系穩(wěn)定，針對負(fù)面清單列舉的行業(yè)，嚴(yán)格按照清單的管制要求進行監(jiān)督，“只有列入的項目才能管，其它的不能管；只能依據(jù)公開的規(guī)則管，不能隨意亂管”（6），特別是在清單內(nèi)實現(xiàn)了行政行為的規(guī)范化和透明化后，在清單之外，市場主體通過優(yōu)勝劣汰的市場競爭法則誕生產(chǎn)業(yè)投資的“幸運兒”，不必過多考慮政策優(yōu)惠或財政支持等因素的影響，此舉必將增強外商投資的信心。（7）政府在清單之外只能扮演“服務(wù)員”的角色，為企業(yè)發(fā)展提供資源幫助，而不是直接介入市場運作，更不容易出現(xiàn)政府干預(yù)企業(yè)微觀經(jīng)營的情形。如此一來，既減輕了政府負(fù)擔(dān)，避免黑箱操作和權(quán)力尋租，又為外資的準(zhǔn)入灌輸了風(fēng)險意識，提醒企業(yè)審慎決策，進而實現(xiàn)資源和資本市場的優(yōu)化配置，對政府和市場來說構(gòu)成一種“雙贏”。endprint

（三）探尋體制改革的抓手，治愈審批頑疾的良方

目前我國的外資準(zhǔn)入審批制度有三大弊端。其一，資源錯配。我國銀行貸款的發(fā)放在很大程度上與政府審批的批條相掛鉤，而批條實際上是長官意志的體現(xiàn)，常常無法反映市場行情，大量貸款扎堆投放到高污染、高能耗、低產(chǎn)出、低效能的夕陽產(chǎn)業(yè)，而許多急需啟動資金的高科技、高效能、低污染、低能耗的新型產(chǎn)業(yè)卻只能望“資”興嘆，錯過了企業(yè)發(fā)展和行業(yè)振興的最佳拐點。簡言之，過濫的行政審批導(dǎo)致的資源配置不合理實際上是一種對資源的嚴(yán)重浪費。其二，產(chǎn)能過剩。雖然我國經(jīng)濟總量持續(xù)增長，進出口總額節(jié)節(jié)攀升，卻無法掩蓋我國產(chǎn)能過剩的現(xiàn)實。正面清單的“引導(dǎo)”致使外資準(zhǔn)入領(lǐng)域出現(xiàn)一個悖論——如果投身政府鼓勵類行業(yè)，由于投資過熱，可能出現(xiàn)像光伏行業(yè)這樣的產(chǎn)能過剩，而如果注資非政府鼓勵和允許的行業(yè)領(lǐng)域，則可以賺錢，但可能觸碰違法的“高壓線”。因此，投資準(zhǔn)入的審批制導(dǎo)致我國宏觀調(diào)控的邊際效率大幅下滑。其三，權(quán)力尋租，腐敗頻發(fā)。政府管得多，就必然會留下審批權(quán)尋租空間，甚至個別地方政府推出的“鼓勵類投資目錄”摻雜著少數(shù)官員的個人喜好和感情因素，為“官商勾結(jié)、利益勾兌”埋下了伏筆。上海自貿(mào)區(qū)主打的負(fù)面清單模式與新一屆政府正在著力推進的行政審批制度改革方向完全吻合?！柏?fù)面清單”的出現(xiàn)結(jié)束了投資審批領(lǐng)域“批條”決定一切的現(xiàn)象，各市場投資主體可以平等有序地競爭有限的資源，資源分配更加理性，資源利用效率大幅提升。[7]同時，“負(fù)面清單”不會對產(chǎn)業(yè)投資形成實質(zhì)性引導(dǎo)，外商投資的輻射面更廣，產(chǎn)業(yè)集聚和扎堆現(xiàn)象有望緩解，國民需求旺盛而企業(yè)產(chǎn)出匱乏的行業(yè)才有可能趁勢崛起，政府宏觀調(diào)控的整體功能才會顯現(xiàn)。

四、負(fù)面清單熱炒背后的冷思考

任何事物都有其兩面性，任何改革都有利有弊。人的主觀能動性在于興利除弊，變弊為利，使利大于弊。把正面清單改為負(fù)面清單無疑是一道沖擊波，會產(chǎn)生巨大反響。因此需要冷靜地看待可能出現(xiàn)或者已經(jīng)出現(xiàn)的問題，把問題解決在萌芽狀態(tài)。

（一）目前上海實踐的反響低于預(yù)期

近期社會各界對上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”流露出的不同程度的失望情緒，上海方面有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在公共場合也主動承認(rèn)第一次的“負(fù)面清單”制定工作難免缺乏經(jīng)驗，在許多地方像個“小學(xué)生”。《華爾街日報》更是撰文指出，“上海自貿(mào)區(qū)不會是擴大改革的試驗，而是‘政府在演練盡可能小規(guī)模的改革。”可見，“負(fù)面清單”上海實踐的反響低于預(yù)期，無論清單長度、立法主體、輻射范圍等都受到業(yè)內(nèi)人士的詬病。

其一，負(fù)面清單龐雜。上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”共計190條管理措施，其中禁止類38項，限制類152項。由于2013版負(fù)面清單參照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》制定，故可以對兩者涉及的限制和禁止類措施進行對比分析。經(jīng)對比后發(fā)現(xiàn)，雖然兩者的分類不能一一對應(yīng)，但在相當(dāng)比例上存在重合，甚至在2013版負(fù)面清單上能夠發(fā)現(xiàn)照抄照搬《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的痕跡。（8）厚厚的一沓負(fù)面清單確實難以讓業(yè)界滿意。雖然負(fù)面清單在西方發(fā)達國家早已不是什么新生事物，像德國處方藥品報銷管理、澳大利亞倡導(dǎo)低碳農(nóng)業(yè)應(yīng)對氣候變暖、瑞士對金融機構(gòu)的管理等等（9），負(fù)面清單的應(yīng)用范圍正逐步擴展，但在中國它畢竟還是新事物，并且國際上也不可能提供一整套成熟的可供我國直接效仿的經(jīng)驗規(guī)則。因此，未來負(fù)面清單的制定工作還任重道遠(yuǎn)。

其二，立法主體存在缺陷。上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單既具有正式的文本，又具有明確的內(nèi)容，故可以將其界定為一種法律規(guī)范。據(jù)媒體報道，2013版負(fù)面清單是上海市人民政府在國家商務(wù)部、發(fā)改委等國務(wù)院部委的宏觀“指導(dǎo)、支持”下具體制定的，從頒布主體來看，屬于地方政府規(guī)章無疑，這便產(chǎn)生了對地方政府擔(dān)綱外資準(zhǔn)入立法的合法性與合理性依據(jù)的爭議。[8]客觀來說，單從上海自貿(mào)區(qū)這種小范圍經(jīng)濟試驗來看，地方政府進行外資準(zhǔn)入立法無可厚非；但如若將負(fù)面清單模式推廣到全國，負(fù)面清單的制定主體問題便會在法理上和政策上面臨困境。所以，負(fù)面清單的制定與部門利益的協(xié)調(diào)密切相關(guān)。筆者認(rèn)為，外資準(zhǔn)入和負(fù)面清單的立法權(quán)限應(yīng)該統(tǒng)一收歸國家行使。

其三，輻射范圍相對狹窄。上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的推行伴隨著一系列投資自由化和貿(mào)易便利化配套措施的出臺，然而，無論制度如何優(yōu)越，其改革紅利只能局限在區(qū)區(qū)28平方公里的“海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)”里，離打造中國經(jīng)濟“升級版”的終極目標(biāo)相距甚遠(yuǎn)。新加坡國立大學(xué)東亞研究所所長鄭永年教授就曾悲觀地表示：“上海自貿(mào)區(qū)太小了，中國那么大，太小的一塊自由貿(mào)易區(qū)不足以挑戰(zhàn)舊體制的痼疾，不足以提供重大的創(chuàng)新?！?（10）所以，如何將投資體制改革的號角在區(qū)外吹響，如何將內(nèi)資企業(yè)納入負(fù)面清單管理，成為擺在我們面前的兩大課題。

（二）全國推廣后面臨的挑戰(zhàn)

“負(fù)面清單”的上海實踐固然存在不足，但對于自貿(mào)區(qū)而言，其弊端是可控的。一旦將負(fù)面清單模式推廣到全國，那么面臨的挑戰(zhàn)也必將是全局性的。故而，在啟動“負(fù)面清單”的全國性推廣工作之前，我們有必要對可能面臨的挑戰(zhàn)和困難進行預(yù)測和分析，防患于未然，進而更好地發(fā)揮負(fù)面清單的正面效應(yīng)。

其一，外資的市場份額增加，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)形成沖擊。對廣大發(fā)展中國家而言，外商投資是一把“雙刃劍”。一方面，外商投資可以為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)成長提供資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗，帶動國內(nèi)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)和服務(wù)業(yè)發(fā)展，使東道國更好地融入經(jīng)濟全球化大潮；另一方面，由于發(fā)展中國家在金融、商貿(mào)、航運、醫(yī)療等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域基礎(chǔ)薄弱，與發(fā)達國家存在不小差距，如果施行準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式，外資占有的市場份額將進一步增加，勢必擠占國內(nèi)同類行業(yè)的生存和發(fā)展空間，甚至對競爭力相對弱勢的我國民族企業(yè)而言可謂是一次嚴(yán)峻的生存危機。出于國家利益和產(chǎn)業(yè)安全的考慮，我國不能無底線地全面放開國民待遇，而是在科學(xué)數(shù)據(jù)分析和系統(tǒng)理論論證的基礎(chǔ)上，明確“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)貨物自由流動”的方針[9]，循序漸進地完善外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單。endprint

其二，風(fēng)險責(zé)任自擔(dān)，對政府公信力的一次大考。如前文所述，負(fù)面清單模式是一種排除法的投資準(zhǔn)入管理方式，無論出于什么樣的理由，只要采用排除法的運作方式，所有的責(zé)任、風(fēng)險都由我們出單方自己來承擔(dān)；假如出現(xiàn)反悔，將是一個國家信用的喪失，也是對該國法律權(quán)威的糟蹋?？梢灶A(yù)見，未來國與國之間國際貿(mào)易的競爭會日趨激烈，貿(mào)易談判的過程實質(zhì)上是各國政府間公信力的較量。如若一國政府的公信力下滑，那么該國在國際舞臺上的話語權(quán)便會減弱，相應(yīng)的，該國參與國際貿(mào)易也勢必會遇到誠信壁壘，會被新一輪國際貿(mào)易協(xié)定所排斥。我們必須清醒地認(rèn)識到，“負(fù)面清單”在本質(zhì)上是中國政府對世界、對國外投資者的法律承諾，面對來勢洶洶、無孔不入的投機資本，我們必須在風(fēng)險預(yù)防、安全監(jiān)管、制度保障上做足功夫，小心規(guī)避潛在風(fēng)險，認(rèn)真履行國際義務(wù)，勇于承擔(dān)法律責(zé)任，建設(shè)令國際社會確認(rèn)并尊重的誠信政府、責(zé)任政府。

其三，現(xiàn)有法律框架束縛重重，對改革的徹底性存在隱憂。如今我國社會主義法律體系業(yè)已建成，但其中相當(dāng)一部分經(jīng)貿(mào)類法規(guī)卻是“部門利益法制化”的產(chǎn)物，負(fù)面清單管理模式的相關(guān)要求與之存在抵觸也就不足為奇。為此，國務(wù)院專門提請全國人大給予上海自貿(mào)區(qū)在外資準(zhǔn)入和自由貿(mào)易方面的法律豁免權(quán)，暫不執(zhí)行有關(guān)法律。（11）常言道：“牽一發(fā)而動全身”，“負(fù)面清單”的出臺和相應(yīng)改革必然會帶來對現(xiàn)行法律體系和相關(guān)法律法規(guī)的沖擊；極而言之，筆者擔(dān)心：如果僅僅在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進行改革，往往捉襟見肘，處處抵牾，這種改革將是不徹底的，也是難以收到理想效果的。

五、如何成功推廣上海經(jīng)驗

上海自貿(mào)區(qū)的改革已經(jīng)引起國內(nèi)外的關(guān)注，其他地區(qū)，尤其是沿海改革開放地區(qū)爭相呼應(yīng)，一些省市也已經(jīng)或者準(zhǔn)備向中央提出建立自由貿(mào)易區(qū)的報告。負(fù)面清單制度也已經(jīng)為這些省市所模仿。因此，如何推廣上海經(jīng)驗特別值得關(guān)注。

（一）推進負(fù)面清單的同時注重消除隱性壁壘

負(fù)面清單模式為外資準(zhǔn)入劃定“禁區(qū)”，“禁區(qū)”之外的領(lǐng)域則按照內(nèi)外資一致的原則，理論上外商投資者在相似情形下享有不低于本國投資者的國民待遇，但這并不意味著所有市場競爭主體真正實現(xiàn)了“公平競賽”。以2005年國務(wù)院頒布的“非公36條” （12）為例，該政策甫一推出便受到社會各界尤其是私營企業(yè)界的廣泛好評，非公有制企業(yè)有機會進入某些國有經(jīng)濟占主導(dǎo)地位的行業(yè)，“市場開放”與“主體平等”的呼聲不絕于耳，甚至有學(xué)者認(rèn)為“‘非公36條的基本規(guī)定和精神將成為新時期基本的民商法制政策”。 [10]然而，從這些年來政策施行的效果來看，民營經(jīng)濟的行業(yè)影響力依然十分有限，政策效果低于預(yù)期，究其原因，各類隱形壁壘的存在是一大障礙。因此，我們在“負(fù)面清單”的全國推廣中也要避免落入“雷聲大、雨點小”的怪圈，注重消除實際操作中的種種隱性壁壘。具體來說，我們不僅要配合“負(fù)面清單”出臺一系列涉及金融支持、資質(zhì)審查、信用評級、行政管理方面的詳細(xì)措施，也要逐步調(diào)整我國現(xiàn)行的內(nèi)外資分立的立法模式，修改“外資三法”（13）和《公司法》中與“負(fù)面清單”精神不符的相關(guān)規(guī)定，探索制定一部統(tǒng)一的公司法典[11]，填補法律漏洞，從立法層面開始逐步消除隱性壁壘，將有關(guān)負(fù)面清單的國民待遇落到實處。

（二）放開準(zhǔn)入前審批的同時加強準(zhǔn)入后監(jiān)督

上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單模式的推行意味著傳統(tǒng)審批制的終結(jié)，標(biāo)志著我國正在逐步探索建立“以準(zhǔn)入后監(jiān)督為主，準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單為輔”的投資準(zhǔn)入管理新體制，事前審批的放開意味著政府工作重心的后移。須知，負(fù)面清單模式蘊含著巨大的風(fēng)險，投資行為是市場經(jīng)濟中最活躍的一環(huán)，資本的異常流動又是高度自由的投資市場中最容易發(fā)生的風(fēng)險。再者，科技發(fā)展日新月異，新行業(yè)不斷崛起，資本的逐利性導(dǎo)致新的投資行為可能會利用我國負(fù)面清單中限制性措施規(guī)定不明的漏洞“打擦邊球”，逃避監(jiān)管。這就要求我國政府監(jiān)管部門充分調(diào)動監(jiān)管智慧，不斷提高識別和應(yīng)對風(fēng)險的能力，構(gòu)建綜合監(jiān)管體系。監(jiān)管體系應(yīng)包括信息共享、社會信用、綜合執(zhí)法、公眾參與、風(fēng)險評估、安全審查等幾個子系統(tǒng)，形成監(jiān)管合力，提升監(jiān)督水平。[12]

（三）邁開大步向前進的同時謹(jǐn)慎積累可復(fù)制經(jīng)驗

中央要求：設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的目的之一是形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗。也有人擔(dān)心，將負(fù)面清單模式進行全國推廣是不是步子邁得太大？筆者認(rèn)為：既然認(rèn)準(zhǔn)了負(fù)面清單管理模式是一種能夠提振外資涌入信心，打造中國經(jīng)濟“升級版”的新引擎，就無須將它局限在小小的自貿(mào)區(qū)內(nèi)，而是敢于在法治化軌道內(nèi)將其推廣到全國，使各個地區(qū)都能沐浴制度性變革的陽光雨露，提升區(qū)域經(jīng)濟尤其是欠發(fā)達省市吸引外資的競爭力。但是，與此同時需要一種謹(jǐn)慎的科學(xué)態(tài)度：上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單管理剛剛起步，還不成熟，還需要經(jīng)驗積累。俗話說，“播下的是龍種，收獲的可能是跳蚤”，有時改革初衷很好，但可能在實際操作中被扭曲，甚至出現(xiàn)事與愿違的結(jié)果。因此，負(fù)面清單模式在推廣中務(wù)必秉持《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》里三個“讓”的精神，即“讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理、資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造機會財富的源泉充分涌動，讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民！”可以期待，上海大膽、積極、謹(jǐn)慎的先行先試，必將在全國推廣中結(jié)出豐碩、健康的成果！

注釋：

（1）“負(fù)面清單”一詞出現(xiàn)在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》所列的9項主要任務(wù)和措施中。《總體方案》指出，對于列入負(fù)面清單的外商投資，試驗區(qū)將按照原有辦法進行管理。而對于未列入清單的外商投資一般項目，則按照內(nèi)外資一致的原則，把項目的核準(zhǔn)制改為備案制，把原來合同章程的審批改為備案管理。備案管理按照深化行政管理體制改革的要求，簡化備案程序，做到統(tǒng)一受理，分工協(xié)作，并聯(lián)備案。同時，注重風(fēng)險控制，與國家安全審查機制進行有效的銜接。

（2）負(fù)面清單相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”，是指政府規(guī)定哪些經(jīng)濟領(lǐng)域不開放，其中要列明針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，表現(xiàn)為業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施。endprint

（3）《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》，以外商投資法律法規(guī)、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》等為依據(jù)，列明中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)對外商投資項目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準(zhǔn)入措施。負(fù)面清單按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》（2011年版）分類編制，包括18個行業(yè)門類。

（4）參見吳茵、劉歡：《上海自貿(mào)區(qū)：探索改革開放升級版——專訪全國政協(xié)常委王新奎》，載《中國政協(xié)》2013年第21期，第44頁。

（5）參見傅蔚岡：《負(fù)面清單的正面價值》，載《新民周刊》2013年第39期，第11頁。

（6）參見蔡恩澤：《負(fù)面清單把監(jiān)管逼上前所未有新高度》，載《上海證券報》2013年10月8日第006版。

（7）參見馬洪超：《負(fù)面清單讓政府市場各就各位》，載《經(jīng)濟日報》2013年12月10日第002版。

（8）參見馬宇：《上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單凸現(xiàn)根本缺陷》，載中國經(jīng)營報2013年10月14日第D07版。

（9）參見劉麗娜、蔣旭峰：《“負(fù)面清單”海外掠影》，載《中國信息報》2013年10月16日第007版。

（10）李靖云：《鄭永年：假設(shè)在整個廣東推廣自貿(mào)區(qū)》，載《同舟共進》2013年第12期，第5頁。

（11）參見謝衛(wèi)群：《上海自貿(mào)區(qū)會是什么樣？》，載《人民日報》2013年10月14日第017版。

（12）2005年2月國務(wù)院頒布的《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》稱為“非公36條”。

（13）《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》合稱“外資三法”

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（責(zé)任編輯 吳興國）endprint