錢于立

【摘要】職業(yè)病診斷屬于醫(yī)學(xué)事實，因此不是具體行政行為，具有不被司法審查的事實性。但是，從權(quán)利救濟(jì)的角度出發(fā)，通過工傷認(rèn)定及隨后的復(fù)議審查，職業(yè)病診斷在一定程度上應(yīng)當(dāng)獲得被審查與救濟(jì)的可能性。

【關(guān)鍵詞】職業(yè)病診斷；工傷認(rèn)定；復(fù)議審查；救濟(jì)

根據(jù)立法上的定義①，職業(yè)病是指，企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等因素而引起的疾病?？梢?，職業(yè)病并非特指一類專門的疾病，而是指任何因職業(yè)活動中的危害因素而可能引發(fā)的疾病總稱，因而判斷職業(yè)病的關(guān)鍵在于勞動者與職業(yè)活動之間的危害關(guān)系，表現(xiàn)為職業(yè)活動與勞動者之間漸進(jìn)、慢發(fā)的疾病過程。同時，職業(yè)病具有工傷賠償領(lǐng)域的法律意義，所謂的“工傷”，是指在勞動過程中，因內(nèi)部漸變的職業(yè)病或者外部偶然的突發(fā)事故造成的人身傷害，職業(yè)病的確證是工傷賠償關(guān)系成立的法定情況之一。

一、職業(yè)病診斷與工傷認(rèn)定

（一）職業(yè)病診斷屬于醫(yī)學(xué)事實

職業(yè)病診斷是純粹的醫(yī)學(xué)事實，因此沒有直接的法律效力。盡管從工傷賠償?shù)慕嵌瓤矗殬I(yè)病診斷與特定的賠償性法律后果有一定聯(lián)系。但是，并不能因此認(rèn)為職業(yè)病診斷具有醫(yī)學(xué)事實與法律事實上的雙重效果，因為職業(yè)病診的唯一效果是專家主張的醫(yī)學(xué)權(quán)威性；而法律事實是指在法律適用過程中對事實性內(nèi)容的總稱，它可能是醫(yī)學(xué)事實，也可能是其他方面的事實，但最主要的是它具有法律上的效果，因而具有法律上的權(quán)威性。醫(yī)學(xué)事實與法律事實的區(qū)別在于，醫(yī)學(xué)事實是法律后果的必要條件，而法律事實是法律后果的充分條件，只有當(dāng)醫(yī)學(xué)事實上升為法律事實時，才具有法律上的約束力。因為醫(yī)學(xué)事實的認(rèn)定來自醫(yī)學(xué)因果關(guān)系，而法律事實的認(rèn)定來自法律上的因果關(guān)系。醫(yī)療行政部門誠然可以在行政法上為醫(yī)學(xué)專家預(yù)設(shè)某一個鑒定所必須涉及的步驟、方向或類別，但這些法規(guī)命令對診斷結(jié)果而言僅僅具有形式上的作用，實質(zhì)上決定鑒定結(jié)果的仍然是醫(yī)學(xué)專家所使用的醫(yī)學(xué)數(shù)據(jù)、醫(yī)學(xué)經(jīng)驗以及符合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的臨床判斷等等醫(yī)學(xué)上的因果關(guān)系。

因此，醫(yī)學(xué)事實與法律事實雖然在具體內(nèi)容上可能是一致的，但是二者屬于兩個領(lǐng)域的問題。具有積極意義的醫(yī)學(xué)事實，可能經(jīng)法律審查而變成否定性的法律事實，從而產(chǎn)生否定性的法律后果；或者，醫(yī)療機構(gòu)或?qū)＜椅瘑T會在診斷職業(yè)病的過程中可能因違反醫(yī)療衛(wèi)生部門制定的相關(guān)行政規(guī)章而承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，這種責(zé)任只能說明是法律上的責(zé)任，而未必是醫(yī)學(xué)上的錯誤，因為法律所否定的不是醫(yī)學(xué)事實的權(quán)威性，而是醫(yī)學(xué)事實在法律上的有效性。

所以，職業(yè)病診斷屬于權(quán)威專家的醫(yī)學(xué)主張，不論它對勞動者的意義是積極或是消極，也不論它是否受到某些規(guī)章制度的約束，都無法直接在法律上產(chǎn)生勞動者有權(quán)得到賠償或用人單位依法不予賠償?shù)募s束力。

（二）職業(yè)病診斷的法律約束

職業(yè)病診斷的事實性并不意味著，職業(yè)病診斷不受任何形式的法律約束。職業(yè)病診斷本身雖然沒有法律效果，但當(dāng)復(fù)議機關(guān)收到與職業(yè)病有關(guān)的、以工傷認(rèn)定為復(fù)議客體的申請時，就必須考慮職業(yè)病診斷的合法性。在我國，勞動保障行政部門接受工傷認(rèn)定申請，工傷認(rèn)定的直接法律后果是工傷賠償法律關(guān)系，因而它是一個具有法律約束力的行政行為。根據(jù)復(fù)議的“全面審查”原則，如果職業(yè)病診斷在程序上存在違法，就可以根據(jù)程序瑕疵理論來判斷工傷賠償決定是否合法，因而有可能間接的給予撤銷。

例如：根據(jù)法律規(guī)定，診斷分析的內(nèi)容是否有遺漏，鑒定過程是否存在徇私舞弊的行為，診斷工作是否科學(xué)公正等。復(fù)議機關(guān)雖然不可以直接否定醫(yī)學(xué)專家的權(quán)威意見，但是通過否定工傷認(rèn)定來否定職業(yè)病診斷則是可行的，因為職業(yè)病診斷是否合法直接關(guān)系到工傷認(rèn)定的合法性或合目的性。我國《職業(yè)病防治法》第42條，《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第2條及其第三章“診斷”名下的所有條款，都可以為審查工傷認(rèn)定過程中對職業(yè)病診斷的審查提供法律依據(jù)。

因此，從工傷認(rèn)定的意義上說，勞動者可以間接的請求復(fù)議機關(guān)對職業(yè)病診斷進(jìn)行法律審查。但是，復(fù)議機關(guān)無法直接審查職業(yè)病診斷行為。因為只有在工傷認(rèn)定過程中，職業(yè)病診斷才是一個上升為具有醫(yī)學(xué)內(nèi)容的法律事實，而職業(yè)病診斷過程是否合法是工傷決定是否合法或合目的的必要條件。

二、職業(yè)病診斷的法律監(jiān)督

（一）與具體行政行為的區(qū)別

具體行政行為的基本特征包括：行政行為的主體性、合法性、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上的處理性、形式上的特定性以及行為客體上的具體性。根據(jù)我國立法上的認(rèn)識，一般以“具體行政行為”來特指“行政行為”，目的是將行政主體通過法規(guī)、規(guī)章的形式作出的“抽象行政行為”從審查具體行政行為一樣的審查程序中排除出去。除此之外，“具體行政行為”與大陸法系的經(jīng)典概念“行政行為”在本質(zhì)上是一致的，它的最重要的特定是：“處理性”。處理性是指，行政主體單方面作出的，以設(shè)定法律后果為目的，具有法律約束力的命令②。也就是說，具體行政行為與它的法律效果直接有關(guān)，如果一個行政活動實際上并沒有任何法律上的約束力，它在形式上就不符合具體行政行為的形勢要求，也就不能稱其為一個具體行政行為或行政行為。

反之，職業(yè)病診斷鑒定是這樣一種行為活動，雖然從機構(gòu)設(shè)置上，具有某種程度的排他性，也可以看做由上而下的單方行為，但這種單方性與法律約束力并沒有直接關(guān)聯(lián)。專家委員會的診斷鑒定并不能直接賦予勞動者請求工傷賠償?shù)臋?quán)利；工傷認(rèn)定決定甚至可以反過來，從合法性的角度來否定職業(yè)病診斷在法律上的效力，因為醫(yī)學(xué)權(quán)威不等于法律權(quán)威。

可見，具體行政行為與職業(yè)病診斷之間的根本區(qū)別在于對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的處理性上，而不在于二者在具體過程中是否受到法律約束。醫(yī)學(xué)專家或鑒定委員會在職業(yè)病診斷活動中受到有關(guān)法律規(guī)范的約束，但并不意味著職業(yè)病診斷活動的結(jié)論也必然具備法律約束力，這是由行政機關(guān)的法律義務(wù)與相對人主觀公權(quán)利的不對稱性決定的。

但問題是，對于職業(yè)病診斷這一保護(hù)勞動者合法權(quán)益上非常重要的活動，怎樣通過外部法律監(jiān)督而不僅僅是行政主體內(nèi)部層級監(jiān)督的方式，督促職業(yè)病診斷主體依法履行法律義務(wù)，主要是法定的程序性義務(wù)，并且受到法律救濟(jì)程序的制約。

（二）實在法規(guī)定

依據(jù)我國《工傷保險條例》（行政法規(guī)）第14條、《工傷認(rèn)定辦法》（勞動保障部門規(guī)章）第4條和第5條不難發(fā)現(xiàn)，職業(yè)病是工傷認(rèn)定的一種情形，而勞動者要申請職業(yè)病工傷認(rèn)定，必須在形式上提供兩件材料，否則申請無法被受理：一是勞動關(guān)系證明；二是職業(yè)病診斷證明書或鑒定書。如果專家委員會對申請人作出否定性的鑒定結(jié)論，那么勞動保障部門就會拒絕他的工傷認(rèn)定申請。因為，根據(jù)職業(yè)病診斷的事實性特征，勞動保障部門作為一般行政部門，在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域上必須尊重專家意見的權(quán)威性。

所以，對職業(yè)病的救濟(jì)，可以通過工傷認(rèn)定活動予以實現(xiàn)。但前提必須獲得有關(guān)職業(yè)病診斷的肯定性鑒定結(jié)論，以使其工傷認(rèn)定的申請符合形式要求。但遺憾的是，不僅是勞動保障部門無法否定職業(yè)病診斷結(jié)論的醫(yī)學(xué)權(quán)威性，復(fù)議機關(guān)同樣也無法否定它的權(quán)威，至于法院則更沒有權(quán)力評價醫(yī)學(xué)事實本身的謬誤。所以，盡管職業(yè)病診斷鑒定書對其如此重要，除了有限的層級申訴之外，權(quán)利主體很難通過一般的法定救濟(jì)途徑來監(jiān)督專家委員會的工作，職業(yè)病診斷活動此時似乎不僅僅是醫(yī)學(xué)上的權(quán)威意見，而是醫(yī)學(xué)專家的絕對意見了。

因此，職業(yè)病診斷的法律監(jiān)督與相對人基本權(quán)利獲得法律救濟(jì)上的保障這兩個問題間似乎存在一個矛盾：《職業(yè)病防治法》、《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》在法律原則上和法律程序上對職業(yè)病診斷診斷主體的診斷行為進(jìn)行了明確的規(guī)定，《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》雖然不是行政法律淵源，但也在實踐中為診斷主體提供了法律認(rèn)可的鑒定標(biāo)準(zhǔn)；在這些法律文件的約束下，法律卻不允許勞動者因診斷主體不履行法定義務(wù)而提出法

律救濟(jì)的權(quán)利。職業(yè)病診斷活動等于是在法律救濟(jì)層面擺脫了審查監(jiān)督而成為行政部門自我壟斷監(jiān)督的對象，外部的法律義務(wù)似乎成為了內(nèi)部的行政規(guī)則。如果可能的話，當(dāng)勞動者有足夠的證據(jù)表明職業(yè)病診斷過程是非法的，例如：徇私舞弊；而從醫(yī)療機構(gòu)到最高級的專家委員會的意見卻一致認(rèn)為診斷合法，此時復(fù)議機關(guān)甚至連法院都無法成為裁判診斷程序是否合法的中間人，那么這樣一個職業(yè)病診斷行為是否依然能夠成為工傷賠償?shù)氖聦嵰罁?jù)呢。暫且不論職業(yè)病診斷是否絕對的不可審查，僅從法治的可接受性角度看，職業(yè)病診斷也必須接受一定程度的外部法律監(jiān)督。

三、復(fù)議審查的可能性

（一）救濟(jì)空間

實在法規(guī)范為這個問題上留下了一定的制度空間：首先，申請工傷認(rèn)定時的職業(yè)病診斷證明書并沒有規(guī)定必須是肯定性的結(jié)論報告，《工傷認(rèn)定辦法》第5條第1款第2項只是規(guī)定：“（二）醫(yī)療機構(gòu)出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）?！?/p>

其次，《工傷認(rèn)定辦法》第9條的規(guī)定更加重要：“勞動保障行政部門在進(jìn)行工傷認(rèn)定時，對申請人提供的符合國家有關(guān)規(guī)定的職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書，不再進(jìn)行調(diào)查核實。職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書不符合國家規(guī)定的格式和要求的，勞動保障行政部門可以要求出具證據(jù)部門重新提供?！?/p>

這說明，在受理工傷認(rèn)定時，法律規(guī)定勞保部門必須進(jìn)行一個類似于審查的判斷過程，即要考慮職業(yè)病診斷證明書是否“符合國家有關(guān)規(guī)定”。這里的國家規(guī)定，應(yīng)該是指《職業(yè)病防治法》、《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》以及《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》等相關(guān)法律程序方面的規(guī)定。

基于上述理由，實在法制度實際上沒有關(guān)閉對職業(yè)病診斷的救濟(jì)通道，只是勞動保障部門沒有發(fā)現(xiàn)它自身在這個過程中的重要地位。《工傷認(rèn)定辦法》第9-14條明確規(guī)定了勞保部門的調(diào)查職權(quán)，負(fù)責(zé)工傷認(rèn)定的勞保部門應(yīng)充分承擔(dān)起法律寄予他的職責(zé)。勞保部門不是專家意見在機械意義上的執(zhí)行機構(gòu)，而是代表行政權(quán)力對醫(yī)學(xué)權(quán)威意見進(jìn)行第一輪法律適用的“重要的”執(zhí)法機構(gòu)。在這個意義上，勞動保障部門有義務(wù)受理否定性的診斷鑒定結(jié)論，從而利用法定職權(quán)針對不合法的診斷活動要求醫(yī)療機構(gòu)重新作出新的判斷，甚至可以追究相關(guān)主體的法律責(zé)任。相應(yīng)的，如果像盧先明這樣的申請人有足夠的證據(jù)表明醫(yī)療機構(gòu)或?qū)＜椅瘑T會在鑒定過程中有違法情形的，而勞動保障部門因否定性的鑒定結(jié)論又拒絕受理其工傷認(rèn)定申請，那么申請人可以因勞保部門拒絕受理工傷認(rèn)定申請為由提出復(fù)議申請。

所以，利用復(fù)議程序“全面審查”的原則，職業(yè)病診斷可以在復(fù)議中得到間接的法律審查，這種解決問題的方法并不違背審查具體行政行為的形式要求，同時也有利于行政法治可接受性的法律內(nèi)涵。

（二）復(fù)議的受案范圍

我國立法經(jīng)驗傾向于用受案范圍這個概念，來說明復(fù)議申請人的范圍問題。但是受案范圍的核心依然是復(fù)議申請權(quán)，只不過“受案范圍”在實踐中顯得更加直觀，進(jìn)而對復(fù)議機關(guān)正確認(rèn)識申請人的范圍起到積極的幫助作用。

首先，受案范圍是指哪些案件可以受理。根據(jù)救濟(jì)的被動性原理，非經(jīng)法定申請，行政復(fù)議機關(guān)無法直接審查任何一個屬于受案范圍的行政行為。復(fù)議審查是法定救濟(jì)程序，因而實體請求權(quán)的客觀存在是受理的真正前提，受案范圍起到的只是輔助作用；如果沒有申請權(quán)作支撐，僅從受案范圍出發(fā)就能決定是否受理案件的話，復(fù)議程序?qū)嵸|(zhì)上就與廣義的行政監(jiān)督?jīng)]有區(qū)別了。

因此，行政復(fù)議機關(guān)受理某一案件的唯一標(biāo)準(zhǔn)是申請人是否適格，只不過，受案范圍將行政行為的類型化特征予以概括，因此對行政復(fù)議機關(guān)作出正確決定起到了幫助作用。正如我國《行政復(fù)議法》第6條第1款前十項的規(guī)定中，描述受案范圍的行為特征時頻頻出現(xiàn)“不服”、“合法權(quán)益”、“沒有依法”等字樣，以及第十項的兜底條款：“認(rèn)為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，這都說明，侵犯合法權(quán)益所發(fā)生的實體請求權(quán)才是復(fù)議申請應(yīng)被受理的法律前提。

其次，可以將“職業(yè)病診斷”這一類與個體權(quán)利密切相關(guān)，但在實踐中又很難正確發(fā)現(xiàn)受理渠道的重要問題，在不違背相關(guān)法律內(nèi)涵的前提下，用提示性的規(guī)范話語將其納入到受案范圍中來。因為立法規(guī)定受案范圍的用意，是讓它借助對行政行為的特征化描述，為行政復(fù)議機關(guān)更好的認(rèn)識申請人資格提供一種便于操作的方法，進(jìn)而對復(fù)議申請權(quán)內(nèi)涵起到間接的說明和補充效果。因為復(fù)議申請權(quán)的概括往往比較簡要，尤其當(dāng)行政法上的權(quán)利與其他權(quán)利之間的關(guān)系需要通過一定的法律解釋得到界定時，與復(fù)議申請權(quán)相對應(yīng)的實體權(quán)利在具體案件中就無法被直觀的認(rèn)識到，導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)可能無法作出正確的判斷。

因此，根據(jù)我國實在法有關(guān)受案范圍的一般話語形式，似乎可以對職業(yè)病診斷一類問題作一個大膽的假設(shè)性規(guī)定：“……認(rèn)為主管部門因不當(dāng)采納證明、鑒定、勘驗等性質(zhì)的行政事實性結(jié)論而作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議”。

注釋：

①《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第2條

②[德]漢斯.J.沃爾夫，奧拓.巴霍夫，羅爾夫.施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉（譯），商務(wù)印書館，2007年版，第25頁。