耿國美

（華東政法大學(xué)教育研究生院，上海200042）

關(guān)于挪用犯罪幾個問題的思考

耿國美

（華東政法大學(xué)教育研究生院，上海200042）

挪用特定款物罪是我國刑法最早規(guī)制的挪用犯罪，隨著經(jīng)濟發(fā)達和社會進步，刑法規(guī)定了挪用公款罪和挪用資金罪。挪用公款和挪用資金罪都屬于挪用類型的犯罪，兩者主要區(qū)別是主體不同。國家工作人員為了個人使用目的而挪用特定款物的應(yīng)當(dāng)認定為挪用公款罪。從犯罪主體的重要性，即身份犯的原則出發(fā)，非國家工作人員挪用特定款物應(yīng)該定為挪用資金罪?！芭灿谩币辉~在三個罪名中大同小異，挪用公款罪和挪用資金罪的顯著特點是挪用的私利性和有歸還的意思，而挪用特定款物則不具有私利性且不以有歸還的意思為前提。

挪用犯罪；犯罪主體；個人使用；私利性

一國某個時期的法律是對社會和經(jīng)濟狀況在上層建筑的反映，經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和社會進步的程度決定了挪用類的犯罪在我國刑法規(guī)定和實踐中經(jīng)歷了一個從無到有的過程，現(xiàn)如今我國刑法分別在第272條、第273條和第384條規(guī)定了挪用資金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪，三罪在理論上還有一些需要厘清的熱烈爭論。

一、挪用公款罪和挪用資金罪的聯(lián)系與區(qū)別

（一）挪用公款罪和挪用資金罪的聯(lián)系

根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還的行為。挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還的；或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的；或者進行非法活動的行為[1]670。雖然兩罪分別屬于貪污賄賂犯罪和侵犯財產(chǎn)犯罪，但是都屬于挪用類犯罪，有許多共同點和緊密聯(lián)系[2]。

1.兩罪的主體均是特殊主體，即主管、經(jīng)手和管理財產(chǎn)的人員。刑法第384條和第272條規(guī)定的挪用公款罪和挪用資金罪的構(gòu)成要件都明確設(shè)定了行為人利用職務(wù)的便利性。之所以能夠利用職務(wù)便利，是因為正是源于行為主體是主管、經(jīng)手和管理財產(chǎn)的人員，在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為在國家機關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體中擔(dān)任一定領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，或者是會計、出納以及保管財產(chǎn)等非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員。

2.兩罪在主觀上均為故意的罪過，表現(xiàn)為直接故意并具有一定的私利性，過失和間接故意是不可能構(gòu)成挪用資金罪和挪用公款罪的。挪用公款罪和挪用資金罪的行為人，不論是將公款或單位資金挪歸他人使用還是歸本人使用，其主觀目的都是謀取個人利益，包括直接謀取各種經(jīng)濟利益、滿足個人生活需要、礙于人緣情面或追求其他利益等。

3.兩罪在行為上均為利用職務(wù)便利，擅自挪用款物以作他用。第一，構(gòu)成要件中明確規(guī)定以利用職務(wù)便利為前提。第二，挪用行為所具有的擅自性，即挪用行為人沒有經(jīng)過批準(zhǔn)或者許可，違反國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章或其他有關(guān)財經(jīng)管理制度的規(guī)定，為謀取自己的個人利益或單位內(nèi)部小團體利益私自把款物挪用。第三，兩罪行為人都是把原本款物的用途置之不顧而挪作他用。

4.兩罪都在本質(zhì)上的行為時將原本屬于國家或者單位的財物私自地、沒有合法根據(jù)地進行挪用，既侵犯了財產(chǎn)原所有人的占有權(quán)和使用權(quán)，又妨礙財物所有人、占有人或者控制人對財物合法的收益權(quán)的行使。此外，身為國家工作人員和非國家工作人員，職務(wù)行為本身都應(yīng)該具有天然的正直和廉潔性，除非是商業(yè)活動，任何職務(wù)行為都不應(yīng)該被任何財物和利益所進行任何形式的收買，所以，兩罪除了侵犯財產(chǎn)方面的危害性也玷污了職務(wù)行為的廉潔性。

綜上所述，兩罪主體都屬于特殊主體的犯罪，主觀上均是直接故意，都侵犯了國家或者單位財產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)和各自職務(wù)的廉潔性。但是兩罪必定不是完全相同的，如果完全相同的話，就沒有必要規(guī)定為兩個罪名，且分別規(guī)定在刑法的兩章犯罪中了。

（二）挪用公款罪和挪用資金罪區(qū)別

區(qū)別此物與彼物的關(guān)鍵是找到兩者的本質(zhì)上的不同，找到挪用公款罪和挪用資金罪的本質(zhì)上的區(qū)別和重大的不同點就是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。

1.兩罪的犯罪主體不同。雖然兩罪在刑法上均是特殊主體的犯罪，但是具體到特殊主體的內(nèi)容和范圍，卻又不一樣。挪用公款罪的主體[1]839包括：（1）國家工作人員。（2）當(dāng)村民委員會等村基層組織人員為協(xié)助人民政府而從事行政管理工作時，應(yīng)當(dāng)包括在國家工作人員的范圍內(nèi)，如果此時利用此行政管理工作上的便利，挪用了屬于國家屬于政府的公款，也可以構(gòu)成挪用公款罪。（3）根據(jù)《刑法》第185條第二款和1999年全國人大常委會的規(guī)定，“國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)委派到非國有的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，挪用客戶或者本單位的資金，依照挪用公款罪定罪處罰。（4）《刑法》第272條第二款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用資金歸個人使用，進行非法活動，或者挪用資金數(shù)額較大，進行營利活動，后者挪用資金數(shù)額較大，超過3個月未還的，也以挪用公款罪定罪處罰”。

需要引起我們注意的是，在貪污罪的規(guī)定中，受國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，可以成為貪污罪的犯罪主體。但是，此類人員卻不是挪用公款罪的主體。如果有挪用公款或者資金的行為，構(gòu)成犯罪的，也只能按照挪用資金罪進行定罪處罰①參見2002年最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》。。

挪用資金罪的犯罪主體則是“公司、企業(yè)、或者其他單位的工作人員，不包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位中從事公務(wù)的人員”。對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用從而構(gòu)成犯罪的，定挪用資金罪。

2.犯罪客體不同。盡管對挪用公款罪與挪用資金罪客體的具體內(nèi)容爭議頗多，但對兩者在客體上有區(qū)別，理論界并沒有太多爭議。

3.兩罪侵犯的對象不同。在挪用公款罪中，行為人挪用的是公款，包括國有、集體錢款以及國家、集體（包括國有、集體公司、企業(yè)投資）參股的單位錢款[3]。但在挪用資金罪中，行為人挪用的對象則未被上述范圍所限制。

4.兩罪的法定刑不同[4]。根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，挪用公款罪法定的量刑檔次有：“行為人構(gòu)成挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑；數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！倍鶕?jù)刑法第272條的規(guī)定，挪用資金罪法定的量刑檔次：一般構(gòu)成挪用資金，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

二、挪用特定款物歸個人使用而定為挪用公款罪的原因

名稱 撥發(fā)者 接受者 是否專項 撥發(fā)內(nèi)容救災(zāi)款物 國家 自然災(zāi)害區(qū) 專項 資金、物資搶險款物 國家 自然災(zāi)害區(qū) 專項 資金、物資防汛款物 國家 防備水災(zāi)區(qū) 專項 資金、物資優(yōu)撫款物 國家 優(yōu)待/撫恤者 專項 資金、物資扶貧款物 國家 貧困區(qū) 專項 資金、物資移民款物 國家 移民 專項 資金、物資救濟款物 國家 社會救濟、自然災(zāi)害救濟 專項 資金、物資

一般認為，挪用公款罪的對象僅僅是指公款而并不包括公物，但刑法同時還規(guī)定了“挪用救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟等七種特定的款物歸個人使用的”，定為挪用公款罪。如果行為人挪用特定款項歸個人使用，定挪用公款罪沒有什么異議，特定款項只是特定專用，畢竟也屬于公款的范疇。但將挪用特定物的行為按照挪用公款罪定罪懲處貌似不合理，其實不然。筆者認為，挪用特定款物歸個人使用，定挪用公款罪的規(guī)定是合理的，符合刑法對擅自挪用國家和單位公款的行為進行懲處的本意。

1.特定款物來源于國庫，根本上是公款的一種特定表現(xiàn)形式。

通過圖表，我們可以看到特定款物來源于國家，是存在于國家財政預(yù)算中的國家的錢，國家出于維護社會穩(wěn)定，進行自然災(zāi)害的預(yù)防和救濟、對特殊人員進行優(yōu)待撫恤而將公款部分明確為特定款項，部分公款轉(zhuǎn)換成特定的物資。此外，為了救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟等方面的需要，國家臨時調(diào)撥、募捐或者用上述?？钯徶玫氖称?、被服、藥品、器材、設(shè)備以及其他物資也屬于本罪犯罪對象的特定專用物資[5]。這些特定款物都是政府從國庫撥款或者由國家撥款而購買的物品，其所有權(quán)的主體原本就是國家和政府。雖然有時候原本屬于勞動群眾集體所有及其他個人所有，但經(jīng)過集體和個人主體的捐贈、贊助等過程成為特定款物之后，捐贈財產(chǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)歸于管理和使用這些款物的單位，集體財產(chǎn)的性質(zhì)消失而轉(zhuǎn)變成公共財產(chǎn)。雖然公款最直接的表現(xiàn)形式是人民幣，但在救災(zāi)、搶險的時候根據(jù)當(dāng)時的需要，有必要用部分公款購買一些物資，對這些特定物的挪用在本質(zhì)上還是對公款的挪用。筆者認為，可以將特定款物理解為廣義上的公款。否則，將在一定程度上造成公款轉(zhuǎn)變?yōu)楣镏笤偕米耘灿帽悴粯?gòu)成犯罪的假象，無形中會導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失，放縱無合法根據(jù)地轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)的犯罪現(xiàn)象。

2.挪用特定款物的社會危害性要大于挪用一般公款的社會危害性。特定款物都是國家為了救災(zāi)、搶險等用途和需要而撥款專設(shè)的，如果行為人將這些看似“閑置”的款物挪作個人所用，但是突然出現(xiàn)緊急情況而需要使用的時候，錢款卻不能及時到位，致使國家和人民群眾的利益遭受重大的損失，侵犯人們的生命安全和基本生活保障等合法權(quán)益。相比一般情況下的挪用公款的危害程度，挪用特定款物歸個人使用的社會危害性有過之而無不及。只有那些具有重大社會危害性的行為才會被刑法規(guī)定為犯罪，如果行為人將特定款物挪作其他公用，只是侵犯了公共財產(chǎn)天然的使用權(quán)和財經(jīng)管理制度的?？顚Ｓ弥刃?，其主觀惡性比挪作私用相對小一些，而且法律明文規(guī)定為挪用特定款物罪。那么挪特定款物歸個人使用，不僅僅只是侵害了財經(jīng)管理制度特定款物?？顚Ｓ玫闹刃?，而且關(guān)鍵的是侵犯了公共財產(chǎn)的神圣的所有權(quán)，所以，無論在法理上還是在情理上，將特定款物挪作私用定為挪用公款罪，都是說得通的。

三、非國家工作人員挪用特定款物的定性

挪用特定款物罪的犯罪主體并未在法律中被明確規(guī)定和表述，但是我們可以從該罪的犯罪構(gòu)成及其本身的特征以及司法實踐經(jīng)驗得出總結(jié)和歸納，即“只能由主管、經(jīng)營、經(jīng)手上述特定款物的工作人員，包括國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員，以及其他經(jīng)手、管理上述特定款物的人員”。我國刑法并未在條文中明確規(guī)定非國家工作人員挪用特定款物的行為應(yīng)該如何定罪，筆者認為非國家工作人員挪用特定款物，無論是挪作其他公用還是歸個人使用，都應(yīng)該定為挪用資金罪。

首先，挪用公款罪的主體主要限定于利用職務(wù)便利的國家工作人員，挪用公款罪要受到刑罰處罰的重要原理和根據(jù)就是國家工作人員把公款挪作私人使用，無合法根據(jù)地轉(zhuǎn)移所有權(quán)和占有關(guān)系，使國家合法財產(chǎn)所有權(quán)喪失的同時，玷污了其身為國家工作人員的職務(wù)的廉潔性和良好的人民公仆形象。挪用公款罪作為一個身份犯，法律明文規(guī)定了構(gòu)成該罪名的身份條件，不具有該身份資格的人理所當(dāng)然地不能構(gòu)成挪用公款罪。非國家工作人員并非挪用公款罪的主體范圍，不具有挪用公款罪的身份條件，法律規(guī)定受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用國有資金的行為不能認定為挪用公款罪，那么非國家工作人員挪用特定款物歸個人使用也不能定為挪用公款罪。但是最高院的批復(fù)規(guī)定：“對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，定挪用資金罪”，我們從該規(guī)定中可以看到，行為主體是非國家工作人員，對象是國有資產(chǎn)，定罪的主要根據(jù)是行為人的主體身份而非對象的性質(zhì)，也就是說在身份犯罪中，犯罪對象的不同不能作為區(qū)分犯罪性質(zhì)的依據(jù)。這也為我們將非國家工作人員挪用特定款物的行為定為挪用資金罪提供了有力的依據(jù)。

其次，非國家工作人員是挪用資金罪的犯罪主體，主要包括公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。該罪的對象是單位資金，單位資金包括單位所有的資金以及歸單位管理的資金和財物。特定款物的管理單位對特定款物擁有合法的管理權(quán)，如果該單位中的非國家工作人員將特定款物挪作個人使用，那么其同樣侵犯了單位的財產(chǎn)使用、管理權(quán)利，也破壞了我國財經(jīng)管理制度的專款專用秩序，雖然此處的犯罪客體跟國家工作人員挪用特定款物歸個人使用相同，但是由于行為人為非國家工作人員，犯罪主體不適格，所以不能認定為挪用公款罪。因而，我們?nèi)詰?yīng)該按照主體身份來進行定罪處罰。

將非國家工作人員挪用特定款物定為挪用資金罪，符合法律的一般邏輯思維規(guī)律，且與非國家工作人員的相關(guān)犯罪相應(yīng)，如果將非國家工作人員挪用特定款物定為挪用公款罪，那么就會造成法律前后規(guī)定不一致的混亂現(xiàn)象，不利于理論的前后系統(tǒng)性和實踐中的公正司法。

四、對“挪用”的理解

無行為則無犯罪，行為是犯罪的基礎(chǔ)，挪用犯罪的基礎(chǔ)是挪用行為，挪用犯罪名間最具有共性的地方就是挪用，所以，厘清“挪用”一詞的含義是研究挪用犯罪必須面對的一個問題。

（一）一般意義

所謂的“挪用”，日常生活中有兩種含義：（1）原定用于一方面的錢轉(zhuǎn)移到另外的方面來用；（2）私自用(公家的錢)[6]。對于“挪”與“用”的關(guān)系問題，學(xué)界的討論較多，主要有“可分論”和“不可分論”兩種觀點?！翱煞终摗闭J為，“挪”與“用”是可以分開的，有學(xué)者認為，“挪用”即是“挪”+“用”?！芭病钡囊馑贾敢苿?，“用”指使用[7]。還有學(xué)者認為，“挪”是前提，“用”是目的[8]?！安豢煞终摗闭J為，“挪用”兩字是不能分開的，挪用出去未用也叫“挪用”[9]。

筆者更贊同“不可分論”的觀點，因為“挪用”二字里面其實隱含著兩用，一個是“挪用”，一個是“使用”。其中“挪而未用”的“挪”強調(diào)的是“挪用”，“挪而未用”的“用”強調(diào)的是“使用”[10]。挪用犯罪的立法目的是保護單位資金、公款以及特定款物的所有權(quán)、使用權(quán)或者是管理制度，以及工作人員職務(wù)的廉潔性。一旦發(fā)生公款、物資被“挪”的情形，犯罪客體就被侵犯了，即構(gòu)成了刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件。最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中第4條(七)規(guī)定，挪用公款后尚未投入實際使用的，只要同時具備“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認定為挪用公款罪，這一規(guī)定也印證了上述“不可分論”對于“挪用”的理解。

挪用行為作為挪用犯的實行行為，其特征有[10]：（1）職務(wù)性；（2）擅自性和私利性（挪用特定款物中不具私利性）；（3）秘密性；（4）社會危害性與刑事違法性。

（二）在三個罪名中的定義

1.挪用公款罪中的“挪用”具有私利性，改變公款法定公共用途后歸個人使用，但其挪用是以歸還為前提，不能歸還為意外[11]，如果本來就沒有歸還的打算，那就不是挪用公款罪而是貪污罪了。

2.挪用特定款物罪中的“挪用”指擅自將專用款物挪作其他公用，如用于搞經(jīng)濟開發(fā)項目、炒房地產(chǎn)、建樓堂館所等違反?？顚Ｓ玫男袨?，一般沒有歸還[11]。如果行為人（專指國家工作人員）為了個人使用而挪用特定款物的，不構(gòu)成本罪，應(yīng)以挪用公款罪處罰。

3.挪用資金罪中的“挪用”傾向于挪用公款中的“挪用”，將單位資金挪歸個人使用或者借貸給他人，也具有私利性且應(yīng)具有歸還的意思。如果沒有歸還的意思，則不構(gòu)成挪用資金而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

五、結(jié)語

挪用犯罪在我國經(jīng)歷了從無到有的過程，在實踐生活中，此類犯罪也是多發(fā)的類型，因此有必要對一些有爭議的問題給予更加深入的討論和更加清晰的界定，以便更好地指導(dǎo)司法實踐。對于挪用公款罪和挪用資金罪的聯(lián)系和區(qū)別需準(zhǔn)確把握，此罪與彼罪不可混淆，造成錯判。關(guān)于非國家工作人員在職務(wù)活動中的犯罪應(yīng)當(dāng)進一步完善，盡量將各種實踐中需要懲罰的行為進行合法規(guī)制。

［1］劉憲權(quán).刑法學(xué)（下）［M］.上海:上海人民出版社，2008.

［2］吳耿亮.論挪用性犯罪及其立法完善［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2008.

［3］馬克昌，楊春洗，呂繼貴.刑法學(xué)全書［M］.上海:上海科學(xué)文獻出版社，1996：359.

［4］趙能文.我國挪用犯罪立法評析及其完善［D］.上海：華東政法大學(xué)，2002.

［5］趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪研究［M］.北京:中國法制出版社，1998：408.

［6］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典(修訂本)［K］.北京:商務(wù)印書館，2000：939-940.

［7］田宏杰.挪用公款罪司法認定中的疑難問題研究［J］.人民檢察，2001，(7).

［8］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000：526.

［9］北京市東城區(qū)人民檢察院.王作富教授談挪用公款罪的認定［N］.檢察日報，2002-12-11.

［10］羅猛.挪用犯罪研究［D］.北京：中國政法大學(xué)，2008.

［11］劉勇龍.挪用公款罪與挪用特定款物罪有何區(qū)別［N］.西部法制報，2010-05-13（04）.

［責(zé)任編輯：李洪杰］

Several Problems about the Crime of Embezzlement

GENG Guo-mei

The earliest regulation of the crime of embezzlement in our country is appropriation of particular money and goods,then along with the development of economic and society,defines the crime of embezzlement and misappropriation of funds.The crime of misappropriation of funds and embezzlement belong to appropriate types of crime,the main difference is the subject.The crime of misappropriation of particular money and goods specified in the state personnel to specific funds for personal use as embezzlement is legitimate and reasonable.On the importance of crime subject,namely the principle of status crime,non-state staff misappropriation of particular money and goods should be as the crime of embezzlement.The term"appropriation"in three charges is same,the distinctive features of the crime of embezzlement and misappropriation of funds is appropriation of self-interest and the sense of the return,and the misappropriation of particular money and goods are not selfish and not on the premise of the sense of the return.

the crime of embezzlement；subject；personal use；interested ness

DF625

：A

：1008-7966（2014）04-0046-04

2014-04-28

耿國美（1988-），女，山東淄博人，2012級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。