【摘 要】盜竊罪與侵占罪的區(qū)分一直是司法實踐中的難點。文章從事實占有狀態(tài)的判斷出發(fā)，分析了刑法中占有的特點，提出占有態(tài)勢概念，結(jié)合仇國賓盜竊案件，指出占有并非是固化與絕對的，支配狀態(tài)、占有意思、法律價值衡量直接關(guān)系占有力的強弱，進而影響占有態(tài)勢與案件評判。此案裁判引起爭議的根源在于對目前普遍存在的開戶者與賬戶實際控制人之間可能的出現(xiàn)糾紛缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，緊隨時代發(fā)展，深入理論研究，完善現(xiàn)有法律是解決這類復(fù)雜疑難案件的重要途徑。

【關(guān)鍵詞】占有；占有態(tài)勢；價值衡量；盜竊罪；侵占罪

2009年4月，崔勇受仇國賓委托在工商銀行上海某支行行辦理了一張e時代卡。不久，被害人牟馳敏通過羅長影從崔勇處取得該卡租借使用。6月，牟某操作失誤，銀行卡被ATM機吞掉。同年7月，三人來到工行某網(wǎng)點，仇國賓出面掛失原卡，領(lǐng)取新卡，并將e時代卡內(nèi)錢款人民幣23萬元轉(zhuǎn)至崔勇賬戶。后仇國賓自首。

該案經(jīng)上海市黃浦區(qū)人民法院一審、上海市第二中級人民法院二審，判決三人的行為構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為，仇國賓等人的行為構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。

一、事實判斷：占有態(tài)勢的查明

刑法中的占有與民法中的占有存在差異，其更加著重于占有者對占有物的事實上的控制支配力。即民法中的占有可以是規(guī)范上、觀念上的占有，而刑法中的占有必須是現(xiàn)實狀態(tài)上的占有。

根據(jù)我國刑法學(xué)界的主流觀點，刑法占有的判斷應(yīng)從以下兩方面出發(fā)。主觀上，對其事實上的支配具有概括的、抽象的支配意識；在客觀上，占有是指事實上的支配，其不僅包括物理支配應(yīng)當(dāng)范圍內(nèi)的支配，也包括社會觀念上可以推知的財物支配狀態(tài)。

可見，我國刑法理論也要求占有應(yīng)當(dāng)在客觀上對物具有實際的控制與支配，并且，這種控制支配不以物理的、有形的接觸管領(lǐng)為必要，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)物的性質(zhì)、形狀，物存在的時間、地點，以及人們對物的支配方式和社會習(xí)慣來判斷。

除現(xiàn)實上的控制支配外，刑法中的占有亦應(yīng)包含占有意思。司法實踐中也認(rèn)同這一觀點。

當(dāng)然，這里的占有意思不要求是具體的意思，也不以有為自己占有的意思為必要，而是概括的、抽象的意思，而且該意思既可能有明確的支配意識，也可以是潛在的、甚至推定的支配意思。

（一）租借后吞沒前銀行卡內(nèi)錢款為牟馳敏弱勢占有

本案中崔勇通過羅長影將仇國賓的e時代卡出租給牟馳敏使用，牟馳敏將自己做生意款項存于卡中，并通過密碼直接存取，有現(xiàn)實的支配力，其在事實上占有卡內(nèi)存款。

仇國賓是e時代卡名義上的所有權(quán)人，但客觀上該卡已被租借給牟馳敏，仇國賓對非其所有的卡內(nèi)資金無法直接管領(lǐng)使用，不享有直接的控制與支配力。主觀方面，仇國賓當(dāng)時對錢款沒有占有的意思，不僅是沒有具體明確的占有意思，也由出租行為可以推斷其沒潛在的占有意思，占有意思的缺乏使得在租借借記卡后仇國賓事實上對卡內(nèi)錢款不成立占有。

法律承認(rèn)牟馳敏對e時代卡的占有，但違法借用銀行卡的行為對占有的效力會產(chǎn)生負(fù)面作用。該卡以仇國賓的名義辦理，銀行卡合同的當(dāng)事人為工商銀行與仇國賓，依據(jù)合同條款“持卡人應(yīng)親自妥善保管及謹(jǐn)慎使用信用卡卡片及密碼，不得出借或允許他人使用、保管。”工商銀行作為存管方僅對仇國賓的存款行為負(fù)責(zé)。在銀行卡辦理實名制下，只有名義持卡人有權(quán)到銀行辦理掛失、領(lǐng)卡手續(xù)。換言之，工商銀行只承認(rèn)仇國賓對卡內(nèi)錢款的占有，而e時代卡及其密碼僅具有支付憑證的功能。理論上即便無此支付憑證，銀行在核實確認(rèn)取款人信息的情況下也具有給付存款的義務(wù)。實踐中，名義持卡人只需持本人身份證至營業(yè)廳辦理掛失、補卡手續(xù)，并重置密碼即可領(lǐng)取款項，而此過程一般在三十分鐘內(nèi)。從時間與空間角度，名義持卡人可以隨時隨地取得卡內(nèi)資金。所以從客觀方面來看，卡被吞沒前仇某雖對賬上資金沒有直接的支配力，但卻有現(xiàn)實與實質(zhì)的控制能力，只是缺乏占有意思而不成立占有。

占有是一種客觀的事實狀態(tài)。但實際上占有的狀態(tài)并非是固化與絕對的。物的性質(zhì)各異，形態(tài)萬端，對物的支配力隨時空的變化而變化，或強或弱，或大或小，所以占有力是可變的，占有的狀態(tài)是相對的。牟馳敏對錢款的占有因為非以自己名義辦理而銀行不對其本人負(fù)責(zé)的緣故是不穩(wěn)定與弱化的。

（二）吞沒后仇某取代牟某為卡內(nèi)錢款占有者

當(dāng)客觀占有事實十分明確時，即使占有意思很弱也不妨礙占有的成立；但客觀占有事實很弱甚至并不明確時，必須有積極的占有意思才能成立占有。

本案中，銀行卡被吞收，牟馳敏客觀上已經(jīng)無法支配卡內(nèi)存款，占有事實已被法律所否定，即便其擁有積極的占有意思也于事無補。雖然牟某仍然掌握密碼，但卡被吞沒后需要到營業(yè)廳領(lǐng)卡或者掛失辦理新卡并重置密碼后方可使用，原密碼已經(jīng)沒有作用，僅為簡單六位數(shù)字，不會對占有事實認(rèn)定產(chǎn)生影響。

崔勇知曉銀行卡被吞收后，與張志國等商議掛失銀行卡、侵吞存款，并將商議情況告訴仇國賓，仇國賓贊同，正在此時，仇具備了占有的意思。而仇國賓作為儲戶可以隨時通過銀行柜臺提取賬戶資金，而銀行方面對錢款幾乎不會進行任何實質(zhì)性審查，只會對仇國賓的個人信息進行核實。這就意味著，儲戶現(xiàn)實控制支配賬戶內(nèi)資金。對于儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種保管財物的手段而已，仇國賓在其銀行賬戶的范圍之內(nèi)，對錢款具有支配、控制權(quán)。綜上，仇某取代牟某為卡內(nèi)錢款實際占有者。

二、價值衡量：占有態(tài)勢的法律評析

值得注意的是，仇國賓有非法侵吞他人錢款的意圖，但這不影響占有歸屬的認(rèn)定，不過卻帶來了挑戰(zhàn)傳統(tǒng)盜竊罪與侵占罪界限的新課題。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，盜竊罪與侵占罪均是以非法占有他人財物為目的，但是此目的產(chǎn)生時間是不同的。侵占行為人在現(xiàn)實控制他人財物后產(chǎn)生非法占有目的，其在占有之時行為合法；而盜竊行為人在為盜竊行為之前即有非法占有目的，無論行為人明知是他人財物還是主觀上認(rèn)為財物為他人所有，只要行為人是出于非法占有動機而秘密竊取他人公私財物的，即認(rèn)定為盜竊行為。這種以主觀目的時間先后來區(qū)分盜竊罪與侵占罪邊界的做法已經(jīng)不能應(yīng)對時代發(fā)展而引起的愈加復(fù)雜的社會局面。endprint

現(xiàn)實中，賬戶名義所有人與帳內(nèi)款項所有者相分離的情況已相當(dāng)普遍，租用銀行卡往往是為了非法牟利，比如洗錢、詐騙、隱匿財產(chǎn)等。租借銀行卡方便了這些違法犯罪行為的實施。

正因上述種種不法行為，中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，銀行卡只可由開戶者本人使用，不可出租轉(zhuǎn)借，與這一規(guī)定相銜接，刑法中也有妨害信用卡管理罪。法律法規(guī)對非法持有他人銀行卡的行為做出了負(fù)面評價，在現(xiàn)有法律司法解釋沒有明確規(guī)定銀行卡內(nèi)錢款的占有歸屬的情況下，從刑法懲治犯罪，維護社會秩序的角度，借入方卡內(nèi)錢款不宜作為積極保護的對象。

換言之，無論在事實占有狀態(tài)上還是法律價值衡量上款項實際所有者在他人賬戶中的錢款都難以獲得有效的法律保護，這一點借入人想必也是清楚無疑的。需要注意的是，前文所述事實占有狀態(tài)是在當(dāng)前相關(guān)法律法規(guī)缺失的情況下根據(jù)主流法學(xué)學(xué)說做出的理論認(rèn)定，也正因此必須從法律解釋與法律價值傾向上進一步考察違法借入銀行卡的法律評價結(jié)果。如果有司法解釋規(guī)定款項所有人的占有保護或者價值天平向其傾斜則需進一步探討，但結(jié)合目前兩方面的考察結(jié)果，得出的結(jié)論只能是否認(rèn)借入方的占有保護。這種否定評價歸根結(jié)底則進一步強化了出借方對資金的占有，極大弱化了借入方的占有效力：卡是誰的誰就有使用卡內(nèi)存款的能力，銀行也只承認(rèn)或只能承認(rèn)開戶者的占有狀態(tài)。

據(jù)此得知，此類案件中通過主觀目的時間先后區(qū)分盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予拋棄。本案中，仇國賓具有占有意思之時取得對錢款的占有，該非法動機既非產(chǎn)生于取得占有之前也非取得占有之后。這時對仇國賓行為的認(rèn)定就不能以此標(biāo)準(zhǔn)判斷。

三、行為認(rèn)定：盜竊罪與侵占罪差異辨析

在盜竊罪中，行為人取得財物分為兩個步驟：一是侵害權(quán)利人的占有；二是轉(zhuǎn)移財物獲得占有。而侵害占有的前提是，財物必須現(xiàn)實地處于他人的控制、支配之下。相反在侵占罪中，行為人獲得財物只需一個步驟，即將他人財物由自己占有轉(zhuǎn)為自己所有，不需要侵害他人占有這一步驟。因為在侵占罪中，他人財物本來就在自己的占有之下，否則，就不可能構(gòu)成侵占罪。可見，盜竊等罪和侵占罪的根本區(qū)別在于，前者具有侵害占有的行為，而后者當(dāng)中并不存在這種行為。

如前所述，銀行卡被吞沒前牟馳敏對卡內(nèi)錢款成立占有，而仇國賓把卡租借給牟馳敏后雙方的租借合同關(guān)系成立，仇某以自己的行為表明其沒有占有存款的意思，也沒有侵害牟某占有的故意，這時不涉及犯罪問題。當(dāng)e時代卡被吞沒后，仇國賓與崔勇等人合謀侵吞牟馳敏的錢款，因占有的意思以及有效的控制支配力仇某對卡內(nèi)錢款占有成立，這時就不存在侵害占有的問題，也因此仇某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪。而后仇某、崔勇、張志國掛失銀行卡，取走資金，變自己占有為自己所有，成立侵占罪。

至于牟某在銀行卡被ATM機吞沒后馬上告知仇某親人不得挪用卡內(nèi)錢款這一事實。筆者與楊興培教授觀點一致：“這一情節(jié)證明了牟某在e時代卡被ATM機吞沒前來不及將卡內(nèi)的資金全部轉(zhuǎn)出或取出，所以希望仇某不要動用該資金，希望仇某能夠?qū)⒖▋?nèi)資金及時和全部歸還自己的意思表示?！睋Q言之，銀行卡被吞沒后牟某只能做宣示所有權(quán)的表達，但因法律否定其占有，他無法向銀行主張歸還卡片及資金，也不可能改變銀行卡被仇國賓占有、支配這一現(xiàn)實狀態(tài)。

四、結(jié)語與觀點：復(fù)雜疑難案件的審理

司法審判活動中會遇到大量疑難復(fù)雜案件，其中一部分是事實認(rèn)定上疑難，一部分是法律適用上疑難，本案既有占有事實認(rèn)定上的困難也存在法律規(guī)定缺失時如何應(yīng)用現(xiàn)有規(guī)則的問題。對于復(fù)雜疑難案件，應(yīng)以事實為依據(jù)，厘清法律關(guān)系，對于法律法規(guī)有規(guī)定的要嚴(yán)格依法裁判，沒有規(guī)定的要秉持公正，深入分析案件背景，結(jié)合相關(guān)法律原則，謹(jǐn)慎衡量立法價值取向，獨立做出合法有據(jù)公平合理讓人信服的判決。就本案而言，裁判疑難引起爭議的根源在于對目前普遍存在的開戶者與賬戶實際控制人之間可能的出現(xiàn)糾紛缺乏相應(yīng)的法律司法解釋的規(guī)定，只能依據(jù)現(xiàn)有理論學(xué)說進行行為性質(zhì)認(rèn)定，而理論學(xué)說的公信力無疑很難讓眾人信服。緊隨時代發(fā)展，深入理論研究，完善現(xiàn)有法律一直都是解決復(fù)雜疑難案件的重要途徑。從更深層次講，信用機制的不健全是現(xiàn)在違法借用銀行卡泛濫的主因，健全征信機制與金融管理制度，進而減少甚至杜絕濫用銀行卡是信用經(jīng)濟健康發(fā)展與社會秩序穩(wěn)定和諧的應(yīng)有之義。

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作者簡介：郭子坤，華東政法大學(xué)2013級法律碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。endprint